Landgericht Cottbus Urteil vom 06.07.2018 – 3 O 283/16

1. Die Klage wird als unzulässig abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Der Streitwert wird gemäß § 63 Abs. 2 S. 1 GKG in der Wertstufe „bis zu 230.000,00 €“ festgesetzt.

Die Parteien streiten nach Verbindung mehrerer ursprünglich gesondert erhobener Rechtsstreitigkeiten um Abwasserbeseitigungsentgelte für die Inanspruchnahme der öffentlichen Abwasseranlage der Stadt …… zur Niederschlagsentwässerung für die Jahre 2015 (3 O 283/16), 2016 (3 O 83/17) und 2017 (3 O 390/17).

Die Stadt ….. erhebt auf Grundlage ihrer Allgemeinen Bedingungen für den Anschluss von Grundstücken an die öffentlichen Abwasseranlagen (nachfolgend: AEB-A; Anlage K 1 = Bl. 18 ff. der Akten) Abwasserentgelte für die Inanspruchnahme ihrer Anlagen zu Niederschlagsentwässerung von Grundstücken. In § 18 Abs. 1 AEB-A hat die Stadt …… festgelegt, dass Entgelte im Namen und für Rechnung der Klägerin erhoben werden.

Die Beklagte nutzte in den Jahren 2015 bis 2017 die Abwasseranlage der Stadt ….. zur Niederschlagsentwässerung einer Freifläche von 6.395 m² und einer Dachfläche von 70.661 m² auf dem Grundstück in der ..........in ........., ohne Zahlungen an die Klägerin zu erbringen.

Mit Beschluss vom 01. Juli 2017 (Bl. 426 der Akten) hat das angerufene Gericht gemäß § 280 Abs. 1 ZPO angeordnet, dass gesondert über die Zulässigkeit der Klage verhandelt werden soll.

Die Klägerin beantragt,

durch Zwischenurteil festzustellen, dass die Klage zulässig ist.

Die Beklagte beantragt,

die Klage als unzulässig abzuweisen.

Sie rügt die Zuständigkeit des Landgerichts Cottbus. Vielmehr sei nach § 89 Abs. 1 S. 1 GWB i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 1 Bbg-GerZV das Landgericht Potsdam ausschließlich zuständig. Die Beklagte wendet sich allein mit dem Argument gegen die Entgeltforderungen der Klägerin, dass die von dieser geforderten Preise missbräuchlich im Sinne des § 19 GWB seien. Die Klägerin nutze ihre marktbeherrschende Stellung aus und verlange unbillig hohe Entgelte. Dies schließt die Beklagte aus dem Umstand, dass die Klägerin deutlich höhere Entgelte verlange, als dies für vergleichbare Wettbewerber üblich sei. So lägen Entgelte vergleichbarer Unternehmen um bis zu 70 %, im Durchschnitt aber wenigstens 40 %, unter denen der Klägerin.

Die Klägerin tritt der Zuständigkeitsrüge entgegen und hat zunächst gemeint, im Rahmen der Prüfung des § 87 GWB sei es erforderlich, dass kartellrechtliche Einwendungen schlüssig dargelegt würden. Nunmehr vertritt sie die Auffassung, das angerufene Gericht habe eine „mittlere Prüfungstiefe“ zu wählen. Ein schlüssiges Vorbringen sei zwar nicht erforderlich. Ein bloßes Berufen auf kartellrechtliche Vorschriften seitens der Beklagten könne aber nicht genügen. Dabei sei eine restriktive Auslegung geboten, um eine „Überschwemmung“ der Kartellgerichte zu vermeiden. Die von der Beklagten herangezogenen Entscheidungen zur Kartellrechtswidrigkeit seien ungeeignet, weil diese in Verfahren zwischen der Kartellbehörde und dem vermeintlich marktbeherrschenden Unternehmen ergangen seien. Im Übrigen hätten die Parteien auch für zurückliegende Jahre über die Niederschlagsentgelte Rechtsstreitigkeiten geführt, in denen die Beklagte den jetzt erhobenen Einwand nicht geltend gemacht habe. Diese seien sämtlich zu Lasten der Beklagten ausgegangen. Schon aus diesem Grund sei ein ernsthaftes kartellrechtliches Vorbringen dem Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen. Marktuntersuchungen oder Verwaltungsverfahren der Kartellbehörden hätte es in diesem Marktsegment nicht gegeben. Im Vergleich kommunaler Aufgabenträger der Abwasserversorgung in Brandenburg liege das von der Klägerin geforderte Entgelt noch nicht einmal in der Gruppe der höchsten Entgelte, sodass auch aus diesem Grunde nicht davon auszugehen sei, dass ein schlüssiger kartellrechtlicher Einwand vorliege. Das GWB sei nicht anwendbar, weil die Voraussetzungen der §§ 18 und 19 GWB nicht vorlägen.

Ihren hilfsweise angekündigten Verweisungsantrag für den Fall der endgültigen und rechtskräftigen Abweisung der Klage als unzulässig will die Klägerin dabei nicht als zur Entscheidung durch das Landgericht gestellt wissen. Dieser richte sich allein an eine etwaige Berufungsinstanz.

A.

Die Klage ist durch Prozessurteil als unzulässig abzuweisen. Das Landgericht Cottbus ist unzuständig, weil die Sache gemäß §§ 87 S. 1, 89 Abs. 1 S. 1 GWB i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 1 Bbg-GerZV in die ausschließliche Zuständigkeit des Landgerichts Potsdam fällt.

I.

Bereits mit Verfügung vom 15. Januar 2018 (Band 3 O 290/17, Bl. 40 f. der Akten) hat der Einzelrichter den folgenden Hinweis erteilt:

[...]

Soweit die Beklagte hier - wie auch in dem Verfahren 3 O 283/16 - die örtliche Zuständigkeit aufgrund von ihr erhobener kartellrechtlicher Einreden rügt, wird vorsorglich darauf hingewiesen, dass das Landgericht Potsdam örtlich zuständig sein dürfte, §§ 87 S. 2, 89 Abs. 1 S. 1 und 2 GWB i.V.m. 2 Abs. 1 Nr. 1 Bbg-GerZV. Es dürfte sich um einen sogenannten „defensiven Kartellprozess“ handeln, weil die Beklagte Kartellrechtsfragen als Einwendungen - also Vorfragen - in den Prozess einführt (vgl. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Auflage 2014, vor § 87, Rn. 5). Im Verfahren 3 O 283/16 dürfte auch die Klägerin im Schriftsatz vom 29. Mai 2017 dem Grunde nach von der Anwendbarkeit des Kartellrechts ausgehen, wenn sie die Einwände der Beklagten als zu pauschal bewertet und einen „ernsthaften kartellrechtlichen Einwand“ fordert. Ob der Einwand der Beklagten hinreichend Substanz hat, dürfte aber dem Landgericht Potsdam zu prüfen obliegen. Die Vorschriften der §§ 31 - 31 b GWB dürften nicht einschlägig sein.

[...]

Auf weiteren Vortrag der Klägerin ist dann ein weiterer Hinweis erteilt worden (Band 3 O 390/17, Bl. 57 f. der Akten):

[...]

Hier wird weiterhin davon ausgegangen, dass das Landgericht Potsdam ausschließlich zuständig sein dürfte. Auf die Schlüssigkeit (oder Erheblichkeit) des Vorbringens dürfte es nicht ankommen, wie sich aus der von der Klägerin zitierten Entscheidung des LG Braunschweig ergeben dürfte (Az.: 5 O 552/12, BeckRs 2013, 12034). Die Argumentation der Beklagten dürfte jedenfalls vertretbar sein und stellt, zumal es sich um den alleinigen Einwand gegenüber der Klageforderung handeln dürfte, nicht den Versuch dar, die gerichtliche Zuständigkeit willkürlich herbeizuführen.

[...]

II.

An diesen Ausführungen ist auch nach nochmaliger Prüfung der Sach- und Rechtslage festzuhalten:

a.

Es handelt sich um einen sogenannten „defensiven Kartellprozess“, weil die Beklagte Kartellrechtsfragen als Einwendungen gegenüber dem Klageanspruch geltend macht. Auf die Ausführungen in den vorbezeichneten Hinweisen wird Bezug genommen. Zwar muss in solchen Konstellationen der kartellrechtliche Einwand in zumindest ernsthafter und vertretbarer Weise auf kartellrechtliche Vorfragen gestützt werden (vgl. OLG Braunschweig a. a. O.), um zu vermeiden, dass ein Wechsel der richterlichen Zuständigkeit allein vom Willen des Beklagten abhängt. Nicht erforderlich ist hingegen, dass der kartellrechtliche Einwand erheblich ist, weil dies eine Beurteilung der mit Spezialkenntnissen im Kartellrecht versehenen Kammer erfordert (OLG Braunschweig, a.a.O.). Die von der Beklagten vorgebrachten Einwendungen werden aber von dieser ernsthaft und vertretbar begründet. Dabei ist das GWB auch dem Grunde nach anwendbar (§ 185 Abs. 1 S.1 GWB), weil die Leistungsbeziehungen zwischen den Parteien ausweislich der AEB-A privatrechtlich ausgestaltet sind, wird doch in § 2 Abs. 1 AEB-A der Abschluss eines Abwasserentsorgungsvertrages vorgesehen, der entbehrlich wäre, sofern öffentlich-rechtliche Gebühren im Sinne des § 185 Abs. 1 S. 2 GWB erhoben würden. Ob die „sachbezogenen Einstiegsvoraussetzungen“ der §§ 18 und 19 GWB vorliegen ist hingegen keine Frage der Anwendbarkeit des GWB. Mit der Prüfung dieser Vorschriften wird die Anwendbarkeit des GWB vielmehr vorausgesetzt.

b.i.

Die Ernsthaftigkeit der Einwendungen ergibt sich bereits daraus, dass deren Kartellrechtswidrigkeit der einzige Einwand der Beklagten gegenüber der klageweise geltend gemachten Entgeltforderung ist. Dies gilt auch und insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Parteien in der Vergangenheit auch über Nutzungsentgelte für andere Jahre gerichtlich stritten, weil die darin von der Beklagten erhobenen Einwendungen nunmehr ersichtlich keine Rolle spielen sollen. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte die gerichtliche Zuständigkeit bewusst und unlauter verändern will, um eine von vorherigen Entscheidungen abweichende und für sie günstigere Rechtsprechung herbeizuführen, sind vor diesem Hintergrund nicht ersichtlich, zumal der zur Entscheidung über den vorliegenden Rechtsstreit berufene Einzelrichter die vorangegangenen Verfahren nicht entschieden hat.

ii.

Im Übrigen ergäbe sich – einen Verstoß der Klägerin gegen § 19 UWG unterstellt – die Nichtigkeit des Versorgungsvertrages aus § 134 BGB, jedenfalls insoweit als die Nichtigkeitsfolge mit dem Normzweck im Einklang steht (Fuchs in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Auflage 2014, § 19, Rn. 78). Dann aber wäre die Beklagte - jedenfalls teilweise - zur Zahlung der verlangten Entgelte nicht verpflichtet.

c.

Zu den konkreten Voraussetzungen von § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB trägt die Beklagte hinreichend vor und erhebt vertretbar kartellrechtliche Einwendungen, weil der erhobene kartellrechtliche Einwand jedenfalls wahrscheinlich ist. Der Klägerin kommt als unstreitig alleinigem Abwasserentsorgungsunternehmen im Raum …… eine marktbeherrschende Stellung im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 1 GWB zu. Wenn die Beklagte daraufhin Vergleichsmärkte herausarbeitet, die dortigen Preise mit denen der Klägerin vergleicht und behauptet, die Klägerin erhebe über dem höchsten Preis des Vergleichsmarktes liegende Beiträge, legt sie die Voraussetzungen des § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB dar (vgl. Bl 515 und 525 der Akten; Bechtold/Bosch in: Bechtold/Bosch, GWB (Kartellgesetz), 8. Auflage 2015, § 19, Rn. 55, 57 ff.). Ob die von der Beklagten herangezogenen Betriebe tatsächlich mit dem der Klägerin vergleichbar sind und einen hinreichenden Vergleichsmarkt bilden, ist eine – hier nicht zu prüfende – Frage der Schlüssigkeit.

d.

Ob daneben auch ein Strukturmissbrauch im Sinne des § 19 Abs. 2 Nr. 3 GWB vertretbar damit begründet wird, dass die Klägerin von der Beklagten Entgelte in gleicher Höhe wie bei anderen Anschlussnehmern erhebt, obwohl die Ableitung der Niederschläge bei der Beklagten nur über eine kurze Strecke erfolgt, kann angesichts der vorstehenden Ausführungen dahinstehen.

B.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1 S. 1, 709 S. 1 und 2 ZPO; 39 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG.