Landgericht Potsdam Urteil vom 14.09.2016 – 7 S 72/16

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Amtsgerichts Potsdam vom 18.02.2016, Az. 37 C 275/15, wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Amtsgerichts Potsdam ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 3.594,36 € festgesetzt.

I.

Der Kläger, der mit Beschluss des Amtsgerichts Potsdam vom 22.8.2014 zum Insolvenzverwalter über das Vermögen des Dieter K. bestellt wurde, beansprucht die Feststellung einer Insolvenzforderung i.H.v. 108.509,12 € nebst Zinsen in Höhe von 11.303,00 € in dem am 21.11.2012 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der MAK Märkisches Agrarhandelskontor GmbH, deren alleiniger Gesellschafter Dieter K. bis zum 5.10.2011 war und seit dem 7.3.2012 erneut ist. Wegen der zugrundeliegenden Feststellungen wird gem. § 540 Abs.1 Nr.1 ZPO auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

Ergänzend ist festzustellen, dass die seitens des Insolvenzschuldners Dieter K. mit Schreiben vom 20.9.2012 erfolgte Kündigung des Darlehens vom 18.10.2010 unstreitig ist.

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die streitgegenständliche Forderung sei gem. § 39 Abs.1 Nr. 5 InsO nachrangig, wobei gem. § 174 Abs.3 Satz 1 InsO Forderungen nachrangiger Gläubiger nur angemeldet werden könnten, soweit das Insolvenzgericht zur Anmeldung auffordere.

Eine Anfechtung des „Stehenlassens“ einer Gesellschafterleistung gem. § 134 Abs.1 InsO sei nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (im Folgenden: MoMiG) nicht mehr möglich. Ein Darlehen, welches der Gesellschafter nicht vor der nach § 135 Abs.1 und 2 InsO maßgeblichen Frist abgezogen habe, werde mit einem gesetzlichen Nachrang belegt, unabhängig davon, ob er dieses in der Krise vor Insolvenzeröffnung gewährt oder stehen gelassen habe.

Im Falle der Doppelinsolvenz von Gesellschafter und Gesellschaft sei die Rechtsprechung zur Anfechtbarkeit gem. § 134 InsO im Falle des Stehenlassens als eigenkapitalersetzendes Darlehens nicht anwendbar, da die Rechtsfigur nach Inkrafttreten des MoMiG nicht mehr existiere. Die Nachrangigkeit für Forderungen aus Gesellschafterdarlehen und gleichgestellten Leistungen ergebe sich unmittelbar aus § 39 Abs.1 Nr. 5 InsO.

Die Gegenansicht, wonach sich die Rechtsprechung des BGH auch auf die neue Rechtslage übertragen lasse, überzeuge nicht. Der BGH gehe davon aus, dass das Erfordernis der Krise sowohl nach dem Gesetzeswortlaut als auch nach der Gesetzesbegründung jegliche Relevanz verloren habe. Bei der von der Gegenansicht vertretenen Stichtagslösung werde auch außer Acht gelassen, dass es an einer Rechtshandlung des Schuldners mangele, welche Anknüpfungspunkt für eine Anfechtung sein könne.

Gegen das dem Klägervertreter am 23.2.2016 zugestellte Urteil hat dieser mit am 18.3.2016 beim Landgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese begründet.

Er verfolgt den Antrag auf Feststellung weiter und rügt Rechtsfehler der angefochtenen Entscheidung, indem das Amtsgericht die Ausführungen des BGH im Urteil vom 2.4.2009 – IX ZR 236/07 unbeachtet gelassen habe. Das Amtsgericht habe verkannt, dass bereits die Gewährung des Darlehens im Jahr 2010 eine unentgeltliche Leistung im Sinne von § 134 InsO darstelle, nachdem die Kündigung für die Dauer von zwei Jahren ausgeschlossen worden und für Rückzahlungsansprüche vereinbart worden sei, dass diese erst nach Befriedigung sämtlicher Gesellschaftsgläubiger (einschließlich aller in § 39 Abs.1 und 2 InsO genannten Gläubiger) geltend gemacht werden könnten. Die Darlehensleistung sei dann spätestens mit den Anträgen auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der MAK vom 4.10. und 10.10.2012 unentgeltlich gewesen, nachdem mit den Anträgen und der späteren Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft eine wirksame Rückzahlung nicht mehr möglich gewesen sei, § 135 InsO.

Die Entscheidung des BGH gelte für den Fall, dass das Verhalten des Gesellschafters nicht in einem Unterlassen sondern in einem aktiven Handeln, der Gewährung des Darlehens zu sehen sei, erst Recht. Maßgeblich sei die Erwägung, dass bei einer Doppelinsolvenz von Gesellschaft und Gesellschafter die Gläubiger der Gesellschaft das Risiko zu tragen hätten, dass eine Gesellschafterleistung in der Insolvenz des Gesellschafters zurück zu gewähren sei.

Der Anfechtungsanspruch begründe einen schuldrechtlichen Rückgewähranspruch aus dem Gesetz, also aus §§ 129 ff InsO, der darauf gerichtet sei, dasjenige an die Insolvenzmasse zurück zu gewähren, was ihr in Erfüllung des gesetzlichen Tatbestandes entzogen worden sei ( § 143 InsO) und der nach § 38 InsO als einfache Insolvenzforderung geltend gemacht werden könne.

Der Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung. Der Kläger sei bereits wegen einer hiermit verbundenen Änderung des Streitgegenstandes gehindert, die Feststellungsklage nunmehr auf die Anfechtbarkeit der Darlehensgewährung zu stützen, nachdem die Anfechtbarkeit gem. § 134 InsO erstinstanzlich auf den im Darlehensvertrag vereinbarten Rangrücktritt und das Stehenlassen der Gesellschafterleistung gestützt worden sei.

Im Übrigen unterliege die Darlehensgewährung nicht der Anfechtung nach § 134 InsO.

Die Qualifizierung als entgeltlich oder unentgeltlich sei vom Schicksal des Darlehensrückzahlungsanspruchs und dem Umstand, dass das Darlehen in den ersten zwei Jahren nicht habe zurück verlangt werden können, unabhängig.

Ein -im Übrigen bestrittenes- freiwilliges Stehenlassen bzw. die Erklärung des Rangrücktritts unterlägen nicht der Insolvenzanfechtung, da diese Rechtshandlungen wegen des von vornherein geltenden gesetzlichen Nachranges keine gläubigerbenachteiligenden Wirkungen auslösten.

Für eine ergänzende Auslegung des § 39 InsO im Falle der Doppelinsolvenz fehle es an einer planwidrigen Lücke im Gesetz. Die Problematik sei bei Schaffung des MoMiG bekannt gewesen und der Gesetzgeber habe gleichwohl mit § 39 Abs.4 und Abs.5 InsO klare Ausnahmen von der Nachrangigkeit des Gesellschafterdarlehens getroffen.

II.

Die statthafte und form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers bleibt in der Sache ohne Erfolg. Das Amtsgericht hat mit Recht die auf Feststellung der angemeldeten Darlehensrückzahlungsforderung nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen, weil die im Insolvenzverfahren der MAK Märkisches Agrarhandelskontor GmbH angemeldeten Forderungen gem. § 39 Abs.1 Nr. 5 InsO nachrangig und gem. § 174 Abs.3 Satz 1 InsO nur anzumelden sind, soweit das Insolvenzgericht besonders zur Anmeldung dieser Forderungen auffordert. Sind - wie hier - die nachrangigen Gläubiger nicht zur Anmeldung aufgefordert worden und gehen beim Insolvenzverwalter gleichwohl Anmeldungen nachrangiger Forderungen als reguläre Insolvenzforderungen ein, sind diese vom Verwalter in die Tabelle aufzunehmen und im Prüfungstermin zu bestreiten. Eine Feststellung als nachrangige Forderung scheidet aus (Frankfurter-Kommentar zur Insolvenzordnung- Dauernheim,5. Aufl., § 174 Rdn. 42).

Der gesetzlich gem. § 39 Abs.1 Nr. 5 InsO angeordnete Nachrang ist auch nicht dadurch entfallen, dass der Kläger nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Dieter K. mit Schreiben an den Beklagten als Insolvenzverwalter über das Vermögen der MAK vom 24.11.2014 die Anfechtbarkeit nach § 134 InsO eingewandt und um erneute Prüfung und Feststellung der angemeldeten Forderung gebeten hat.

Eine nach §§ 129ff, 134 InsO anfechtbare Rechtshandlung, deren Anfechtung zum Entfallen des für das Gesellschafterdarlehen nach § 39 Abs.1 Nr. 5 InsO geltenden Nachranges führt, ist nicht feststellbar. Voraussetzung jeder anfechtbaren Rechtshandlung im Sinne der §§ 129 ff InsO ist deren objektive Gläubigerbenachteiligung. Entscheidend ist dabei, dass sich die Befriedigungsmöglichkeit der Insolvenzgläubiger (des Gesellschafters) ohne jene Rechtshandlung günstiger dargestellt hätte.

Als anfechtbare Rechtshandlung in diesem Sinne kommt, wie auch das Amtsgericht entschieden hat, weder ein Stehenlassen des Darlehens nach Ablauf der zweijährigen Bindungsfrist für das Darlehen noch der im Darlehensvertrag „vereinbarte“ Nachrang in Betracht. Mit beiden Handlungen ist, anders als bei dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 2.4.2009, Aktz.: IX ZR 236/07, zugrundeliegenden Stehenlassen der Gesellschafterleistung in der Krise der Gesellschaft, das nach damaliger Rechtsprechung zum „Eigenkapitalersetzenden Darlehen“ zur Umqualifizierung der Leistung in Eigenkapital führte, keine Gläubigerbenachteiligung durch Begründung eines Nachranges der Rückforderung verbunden, nachdem § 39 Abs.1 Nr. 5 InsO den Nachrang von Gesellschafterdarlehen von vorn herein gesetzlich anordnet. Der Gesetzgeber hat mit § 39 Abs.1 Nr. 5 InsO in der Fassung von Art. 9 Nr. 5 des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23.10.2008 bewusst auf das Merkmal der Kapitalersetzung verzichtet und jedes Gesellschafterdarlehen bei Eintritt der Gesellschaftsinsolvenz in den Nachrang verwiesen (Begründung zum Regierungsentwurf BT-Drucks.16/6140 S. 57). Ziel des Gesetzgebers war es, durch eine Vereinfachung der Rechtslage und durch Schaffung typisierender Regelungen mehr Rechtssicherheit zu erreichen und die GmbH für den Wirtschaftsverkehr attraktiver zu machen (BGH, B.v. 30.4.2015, IX ZR 196/13, zitiert nach Juris).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht im Falle der Doppelinsolvenz von Gesellschaft und Gesellschafter vor dem Hintergrund der Erwägung des Bundesgerichtshofes in dessen Urteil vom 2.4.2009, wonach in einem solchen Falle die Belange der Gläubiger sowohl der Gesellschaft als auch des Gesellschafters zu berücksichtigen seien (vgl. hierzu BGH. a.a.O. Rdn. 24) und es daher nur folgerichtig sei, dass das Stehenlassen einer Gesellschafterleistung, wodurch diese eigenkapitalersetzend werde, als anfechtbare Leistung zurückgewährt werde.

Auch der BGH setzt in dieser Entscheidung nämlich eine gem. §§ 129ff, 134 InsO anfechtbare Rechtshandlung voraus, die im Hinblick auf die Nachrangigkeit des Gesellschafterdarlehens nach Inkrafttreten des § 39 Abs.1 Nr. 5 InsO nicht gegeben ist.

Soweit in der vom Kläger zitierten Literatur (Anm. Dahl und Schmitz zum Urteil des BGH vom 2.4.2009, NZI 2009, 429, 434) erwogen wird, eine gläubigerbenachteiligende Rechtshandlung und eine Anfechtbarkeit nach § 134 InsO durch Stehenlassen eines Gesellschafterdarlehens auch nach neuem Recht zu bejahen, wenn trotz Vorliegens der Kündigungsvoraussetzungen nicht gekündigt oder ausdrücklich oder konkludent gestundet wird und daher die offenstehende nachrangige Gesellschafterforderung höher ist als für den Fall, dass sich der Gesellschafter das Darlehen hätte zurückzahlen lassen, bedarf dies hier keiner Entscheidung.

Zum einen sind die Voraussetzungen des Stehenlassens in der Krise fraglich, nachdem die Darlehensgewährung vom 18.10.2010 für die Dauer von zwei Jahren für beide Seiten unkündbar war und der Insolvenzschuldner als Darlehensgeber das Darlehen mit Schreiben vom 20.9.2012 gekündigt und dessen Rückzahlung bis zum 30.9.2012 gefordert hat.

Zum anderen führte die Anfechtung wegen einer insoweit gläubigerbenachteiligenden Rechtshandlung nicht zum Entfallen des Nachranges und nicht zum Erfolg der auf Feststellung der Darlehensforderung als Insolvenzforderung nach § 38 InsO gerichteten Feststellungsklage.

Auch das Vorbringen des Klägers in der Berufung führt zu keiner für ihn günstigeren Entscheidung. Die Feststellung der zur Tabelle angemeldeten Darlehensforderung kann nicht mit der Begründung beansprucht werden, die Darlehensgewährung selbst unterliege der Anfechtbarkeit gem. § 134 InsO.

Die Anfechtbarkeit gem. §§ 129ff InsO führte, wie der Klägervertreter mit Schriftsatz vom 1.6.2016 zutreffend ausführt, zu einem schuldrechtlichen Anspruch auf Rückgewähr dessen, was der Insolvenzmasse in Erfüllung des gesetzlichen Tatbestandes entzogen worden ist. Im Falle der Anfechtbarkeit der Wirkung der Darlehensgewährung mit gesetzlich angeordnetem Nachrang sind die Gläubiger des Gesellschafters so zu stellen, als sei das Darlehen nicht gewährt worden. Diesen stünde ein schuldrechtlicher Rückgewähranspruch aus §§ 129 ff InsO auf sofortige Rückzahlung der Darlehenssumme und auf marktübliche Zinsen zu; nicht indessen der allein zur Tabelle angemeldete Anspruch aus gekündigtem Darlehensvertrag ohne Nachrang. Die Feststellung des nicht angemeldeten Rückgewähranspruchs scheidet hier aus.

Für angemeldete, geprüfte und vom Insolvenzverwalter oder einem Insolvenzgläubiger bestrittene Forderungen findet das Feststellungsverfahren gem. §§ 179 bis 183 InsO statt. Forderungen, die nicht zuvor angemeldet und geprüft worden sind, können nicht Gegenstand eines Feststellungsverfahrens sein. Die Feststellung kann nach Grund, Betrag und Rang der Forderung nur in der Weise begehrt werden, wie die Forderung in der Anmeldung bezeichnet ist. Der Nachweis, dass Identität zwischen der rechtshängigen Forderung und der angemeldeten Forderung besteht, wird durch Vorlage des nach § 179 Abs. 3 InsO zu erteilenden Tabellenauszuges erbracht. Das Auswechseln des Forderungsgrundes ist - auch wenn die Forderung der Höhe nach gleich bleibt - unzulässig. Will der Gläubiger seinen Irrtum korrigieren, muss er die ursprünglich angemeldete Forderung zurücknehmen und die neue Forderung mit dem richtigen Forderungsgrund anmelden und dem Prüfungsverfahren unterwerfen (Frankfurter Kommentar zur InsO-Kießner, § 181 Rdn. 1, 2).

Eine Anfechtbarkeit der Darlehensgewährung gem. § 134 InsO scheitert im Übrigen an deren Entgeltlichkeit. Für die Beurteilung, ob es sich um einen entgeltlichen Vertrag handelt, kommt es darauf an, ob der Leistung des Schuldners eine entsprechende Gegenleistung gegenüber steht. Maßgeblich ist gem. § 140 InsO der Zeitpunkt des Abschlusses des Rechtsgeschäftes.

Der Verpflichtung des Darlehensgebers stand die Verpflichtung des Darlehensnehmers gegenüber, dieses nach Kündigung zurück zu gewähren. In Abgrenzung zur Unentgeltlichkeit, die eine Vermögensaufgabe ohne Gegenleistung bedeutet, ist daher schon das zinslose Darlehen als entgeltliches Vertragsverhältnis zu qualifizieren (Palandt/Weidenkaff, BGB, 75. Auflage, Vorbem. 4 vor § 488).

Die Unentgeltlichkeit ergibt sich auch nicht daraus, dass die Kündigung für den Zeitraum von zwei Jahren ausgeschlossen worden ist, denn das Darlehen war für seine Laufzeit mit 5% zu verzinsen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO; diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 ZPO nicht vorliegen. Auf die ggf. grundsätzliche Rechtsfrage, ob im Falle der Doppelinsolvenz von Gesellschaft und Gesellschafter im Falle einer anfechtbaren Rechtshandlung des Gesellschafters auch nach neuem Recht den Gläubigern des Gesellschafters Vorzug zu geben ist, kommt es mangels einer anfechtbaren Rechtshandlung im Sinne von §§ 129 ff, 134 InsO, die der hier zu bescheidenden Feststellungsklage zum Erfolg hätte verhelfen können, nicht an.