Landgericht Potsdam Urteil vom 27.01.2017 – 52 O 139/16

1. Der Antrag auf Erlaß der einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

2. Die Verfügungsklägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Verfügungsklägerin kann die Vollstreckung durch die Verfügungsbeklagte durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Streitwert: € 250.000

Die Klägerin beantragt der Beklagten durch einstweilige Verfügung den Abschluß eines Wegenutzungsvertrages zu untersagen.

Die Klägerin betreibt das Stromnetz im Gebiet der Beklagten. Der zwischen den Parteien bestehende Konzessionsvertrag endete zum 30. Juni 2011. Ein erstes Auswahlverfahren für die Neuvergabe des Stromnetzes gewann die PVU Prignitzer Energie- und Wasserversorgungsunternehmen GmbH (PVU), das Stadtwerk der Nachbarstadt Perleberg. An der PVU ist zu 50% die Gelsenwasser AG sowie die Stadt Perleberg, der Landkreis Prignitz und die Stadt Bad Wilsnack beteiligt. Die jetzige Bürgermeisterin der Beklagten sprach sich in der Stadtverordnetenversammlung und gegenüber der Öffentlichkeit dafür aus, die Konzession zum Betrieb des Stromnetzes der Beklagten an die PVU zu vergeben.

Die PVU erhielt auch die Gaskonzession für das Stadtgebiet der Beklagten. Für die Neuerschließung zweier Gemeindeteile mit Erdgas hat die Klägerin 2016 die Konzession wieder übernommen, nachdem die PVU aus wirtschaftlichen Gründen die Konzession insoweit zurückgegeben hatte.

Die PVU betreibt das Netz der Stadt Perleberg, bestehend aus einem Mittelspannungsnetz mit einer Länge von 63 km und einem Niederspannungsnetz mit einer Länge von 103 km. Damit versorgt die PVU 8.023 Entnahmestellen auf der Niederspannungsebene, 21 Entnahmestellen auf der Umspannebene Mittel-/Niederspannung und 11 Entnahmestellen auf der Mittelspannungsebene.

Wegen der Mangelhaftigkeit des ersten Auswahlverfahrens entschied die Beklagte, ein neues Verfahren durchzuführen. Am 15. April 2015 erfolgte die Bekanntmachung der Neudurchführung des Konzessionsverfahrens im Bundesanzeiger. Neben der Klägerin bekundete wiederum die PVU ihr Interesse. Mit dem 1. Verfahrensbrief vom 13. Oktober 2015 informierte die Beklagte die Klägerin über das geplante Auswahlverfahren. Zu dem Inhalt des Verfahrensbriefes und den Einzelheiten der Auswahlkriterien verweist die Kammer auf Anlage ASt 24.

Die Beschlußfassung über die Auswahlkriterien und deren Gewichtung erfolgte öffentlich. Die Beklagte kündigte an, die relative Bewertungsmethode anzuwenden.

Am 14. Dezember 2015 übergaben die Klägerin und die PVU ihre Angebote. Die Beklagte lud zu - getrennten- Gesprächen mit den Bietern ein, die im Februar 2016 stattfanden.

Mit dem 2. Verfahrensbrief vom 26. Februar 2016 forderte die Beklagte ein verbindliches Angebot bis zum 29. April 2016.

Die Klägerin rügte am 1. März 2016 das Vergabeverfahren wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot. In einem weiteren Schreiben rügte die Klägerin einzelne Auswahlkriterien sowie deren Gewichtung.

Am 28. April 2016 gab die Klägerin ihr verbindliches Angebot ab. Auch die PVU reichte rechtzeitig ein verbindliches Angebot ein.

Mit der Auswertung der beiden Angebote beauftragte die Beklage die jetzigen Verfahrensbevollmächtigten. Zur Erörterung technischer Fragen zog die Beklagte das Beratungsunternehmen BET Büro für Energiewirtschaft und technische Planung GmbH hinzu. Als Ergebnis der Auswertung erhielten die Klägerin 876 Punkte und die PVU 959 Punkte (zu den Einzelheiten verweist die Kammer auf die Anlage AG 1).

Die Stadtverordnetenversammlung der Beklagten entschied am 28. September 2016 die Stromkonzessionierung an die PVU zu vergeben. Die Abstimmung und die davorliegende Beratung im Ausschuß für Wirtschaft und im Hauptausschuß erfolgten in nichtöffentlicher Sitzung.

Die Klägerin bat um Übersendung des Angebotes der PVU und der Angebotsauswertung. Die Angebotsauswertung der Beklagtenvertreter übersandte die Beklagte mit erheblichen Lücken. Ein weitgehend ungeschwärztes Bewertungsgutachten überreichte die Beklagte im jetzigen Verfahren (Anlage AG 1).

Die Klägerin meint, das Auswahlverfahren sei intransparent und diskriminierend. Die Beklagte habe das Neutralitätsgebot bereits durch die Besetzung der verfahrensleitenden Stelle verletzt und durch den Ausschluß der Öffentlichkeit. Die Auswahlkriterien seien intransparent, die Bewertungsmethode fehlerhaft. Die schlagwortartige Bezeichnung der Kriterien und deren Erläuterungen seien nichtssagend und lüden zur Manipulation ein. Auswahl und Gewichtung der Auswahlkriterien seien ebenfalls mangelhaft. Bei dem Verfahren seien die Leistungsfähigkeit der Klägerin, ihre personelle und sachliche Ausstattung, ihre Kompetenz und ihr Effizienzwert marginalisiert worden.

Die Klägerin habe einen Anspruch darauf, daß die Beklagte den beabsichtigten Abschluß des Konzessionsvertrages mit der PVU unterlasse.

Die Klägerin beantragt,

der Beklagten bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an der Bürgermeisterin der Beklagten,

zu unterlassen,

auf der Basis des Beschlusses der Stadtverordnetenversammlung vom 28. September 2016 einen Wegenutzungsvertrag nach § 46 II EnWG für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Elektrizitätsversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet der Hansestadt Kyritz, Landkreis Ostprignitz-Ruppin, Land Brandenburg gehören, mit der PVU Prignitzer Energie- und Wasserversorgungsunternehmen GmbH abzuschließen.

Die Beklagte beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Antrag der Klägerin auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung ist unbegründet.

Die Klägerin hat keinen Anspruch gemäß §§ 19, 33 GWB in Verbindung mit § 46 EnWG gegen die Beklagte auf Unterlassung des Abschlusses eines Wegenutzungsvertrages mit der PVU. Die Gemeinden als marktbeherrschende Anbieter bzw. Monopolisten des Wegenutzungsrechts in ihrem Gebiet sind verpflichtet, den Konzessionär für den Betrieb des Energieversorgungsnetzes in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb auszuwählen. Die Auswahl muß in einem transparenten Verfahren erfolgen und ist vorrangig an den Kriterien auszurichten, die das Ziel des § 1 EnWG konkretisieren (BGH, Urteil vom 17. 12. 2013, KZR 65/12, zitiert nach juris Rdn. 15). Das von der Beklagten durchgeführte Verfahren zur Auswahl des Vertragspartners genügt diesen Anforderungen, es war transparent und diskriminierungsfrei.

Die Beklagte hat keine intransparenten Auswahlkriterien aufgestellt. Die Beklagte hat eine funktionale Ausschreibung gewählt, was nicht zu beanstanden ist. Eine funktionale Ausschreibung bringt es mit sich, daß die Kriterien relativ allgemein gehalten sind. Wenn die Klägerin meint, die Kriterien seien so offen formuliert worden, um dann besser den gewünschten Bewerber mit der höheren Punktzahl bewerten zu können, so muß sie sich entgegenhalten lassen, daß gerade bei einer Ausschreibung, bei der die Kriterien genau die Anforderungen der Kommune wiedergeben und damit wenig Spielraum für den Bieter bleibt, die Gefahr eines Zuschnitts der Kriterien auf den gewünschten Bieter besteht.

Das heißt aber nicht, daß den Bietern bei einer funktionalen Ausschreibung, wie hier, keine Vorgaben gemacht werden. Auch hier hat die Beklagte spätestens mit den Unterkriterien deutlich gemacht, worauf es ihr bei der Ausschreibung ankam: Vermeidung von Versorgungsunterbrechungen, zügige Durchführung von Störungsbeseitigungen, Darlegung der Investitionsstrategie oder Instandhaltungsstrategie etc. lassen nach Auffassung der Kammer erkennen, was die Beklagte für die Sicherheit der Versorgung erwartet. Wenn dies schon für Laien ersichtlich ist, dann doch erst recht für die fachkundige Klägerin, die nicht nur das Netz im Gebiet der Beklagten derzeit betreibt. Hinsichtlich der Preisgünstigkeit der Versorgung rügt die Klägerin auch die Transparenz der Kriterien nicht. Aber auch das Kriterium Verbraucherfreundlichkeit ist durch die Unterkriterien transparent. So wird die Erreichbarkeit des Netzbetreibers mit Fernkommunikationsmitteln abgefragt. Hier rügt die Kritik der Klägerin auch weniger die fehlende Transparenz des Kriteriums, sondern die in den Augen der Klägerin nicht nachvollziehbare Bewertung. Das gilt ebenso für das Kriterium der örtlichen Erreichbarkeit, der zügigen Bearbeitung von Netzanschlußbegehren und Kundenbeschwerden und dem Informationsangebot für Netzkunden, wobei bei sämtlichen Unterkriterien (bis auf die örtliche Erreichbarkeit) die Klägerin die volle Punktzahl erreicht hat, also den -transparenten- Anforderungen der Beklagten voll entsprochen hat. Auch die Unterkriterien zur Effizienz, die den regulatorischen Effizienzwert abfragen, die Kosteneffizienz, die Vermeidung von Netzverlusten und die Weiterentwicklung des Netzes zu einem intelligenten Netz sind ausreichend transparent, die Klägerin hat jedenfalls, mit Ausnahme des Punktes der Kosteneffizienz, diese Unterkriterien voll erfüllen können. Soweit die Klägerin die Unterkriterien des Punktes Umweltverträglichkeit als zu allgemein rügt, kann die Kammer dem nicht folgen. Die Beklagte hat hier konkret den Einsatz umweltfreundlicher Materialien, Schonung des Baumbestandes bei Leitungsverlegungen, die Vermeidung von CO²-Emissionen und den Grad der Erdverkabelung abgefragt. Bei den Unterkriterien, die die Beklagte zu der zunehmenden Berücksichtigung der erneuerbaren Energien aufgestellt hat, hat die Klägerin sogar mehr Punkte als die PVU erzielt, die Anforderungen der Beklagten also verstanden und erfüllt. Das gilt auch für die Kriterien, die die Beklagte aufgestellt hat, um die Einflußmöglichkeiten der Beklagten zur Einhaltung der Auswahlkriterien sicherzustellen. Schließlich kann die Kammer auch bei den Kriterien, die zur Wahrung der Belange der örtlichen Gemeinschaft aufgestellt wurden, keine Intransparenz erkennen. Hier wurde z.B. die Abstimmung bei Baumaßnahmen gefordert, der Klägerin sicherlich bekannte Endschaftsregelungen, Nebenleistungen nach § 3 I KAV, Vertragslaufzeit und die Zahlungsweise der Konzessionsabgabe als Unterkriterien aufgestellt.

Die Beklagte hat die Entscheidungskriterien und die Unterkriterien auch vor Angebotsabgabe gewichtet und diese Gewichtung in der Matrix aufgeführt.

Die Klägerin hatte zudem, wie auch die weitere Bieterin, die PVU, die Gelegenheit in einem Bietergespräch Fragen zu den Auswahlkriterien zu stellen. Die Beklagte hat unwidersprochen dargelegt, die Klägerin habe in dem Bietergespräch keine Fragen zu den Auswahlkriterien gestellt oder Unklarheiten gerügt. Schließlich hat die Klägerin auch ein umfassendes, 250 Seiten starkes Angebot erstellt und bei 17 Kriterien die gleiche Höchstpunktzahl wie auch die PVU erreicht, also das Auswahlkriterium genauso gut wie auch die PVU verstanden, bei acht Kriterien hat die Klägerin sogar eine höhere Punktzahl als die PVU erhalten. Das spricht dagegen, daß die Klägerin mangels Transparenz der Anforderungen nicht in der Lage war, ein ausreichend konkurrenzfähiges Angebot abzugeben.

Die Aufstellung der Auswahlkriterien durch die Beklagte war sachgerecht. Nach der Rechtsprechung des BGH (Urteile vom 17. 12. 2013, KZR 65/12 und KZR 66/12) gebietet das Diskriminierungsverbot, die Auswahlentscheidungauf andere als sachliche Kriterien zu stützen. Für den Bereich der Konzessionsvergabe durch das Energiewirtschaftsrecht ist die Auswahl des Netzbetreibers vorrangig an Kriterien auszurichten, die die Zielsetzung des § 1 EnWG konkretisieren. Das hat die Beklagte hier getan. Die Auswahlkriterien sind dazu bestimmt, den besten Anbieter für eine sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizitiät zu gewährleisten, die zunehmend auf erneuerbaren Energien beruht.

Dabei durfte die Beklagte auch die von den Bewerbern erhobenen bzw. geplanten Netzentgelte in ihre Auswahlkriterien aufnehmen, wie anders sollte sich das Kriterium der preisgünstigen Energie aus § 1 EnWG umsetzen lassen. Der Gemeinsame Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur vom 21. Mai 2015, aber auch der BGH fordern deshalb ausdrücklich, daß die Netzentgelte in die Auswahlentscheidung einfließen sollten, dem ist die Instanzrechtsprechung gefolgt, wie die zahlreichen Zitate zeigen, die die Beklagte in ihren Erwiderungsschriftsatz aufgenommen hat. Die Beklagte muß den Wettbewerbsnachteil, daß sie als überregionale Anbieterin, die nur einheitliche Netzentgelte in ihrem gesamten Netzgebiet fordern darf und deren Netzentgelte infolge einer schwierigeren Netzstruktur regelmäßig höher sind als bei Stadtwerken, wegen des vom Gesetzgeber gewünschten Wettbewerbs, auch für Netzbetreiber, hinnehmen. Das Netznutzungsentgelt kann, wie das OLG Düsseldorf (Urteil vom 23. 12. 2015, VI- 2 U (Kart) 4/15, hier zitiert nach juris Rdn. 19) ausgeführt hat, ohnehin vom Netzbetreiber aufgrund der Festlegung von Erlösobergrenzen durch die Anreizregulierung beeinflußt werden, weil der Netzbetreiber entscheidet, in welchem Umfang sie zugunsten seiner Rendite ausgeschöpft werden sollen. Da sich die höhere Effizienz eines Netzes in höhere Netzentgeltkosten niederschlägt, dürfte hier kein struktureller Nachteil der Klägerin gegeben sein, sondern ausgleichend wirken. Im übrigen weist die Auswertung des Angebotes der Klägerin zwar bei den Netzentgelten für die Kundengruppe Haushalts- und Gewerbekunden eine geringere Punktzahl als das Angebot der PVU auf, hinsichtlich der Industriekunden hat jedoch die Klägerin das bessere Angebot eingereicht. Die Nachteile bei den Netzentgelten hätte die Klägerin jedoch durch kostengünstigere Hausanschlußkosten und Baukostenzuschüsse, Positionen, die nicht durch die Netzentgelte beeinflußt werden -fast- wieder ausgleichen können.

Der Klägerin ist auch nicht zuzustimmen, wenn sie rügt, die Beklagte hätte als Kriterium nicht die „Einflußmöglichkeit der Stadt Kyritz auf den Netzbetrieb“ aufstellen dürfen. Die Beklagte hat die Eingriffsmöglichkeiten konkret benannt, die sie sich sichern will. Sie sind identisch mit den vom BGH für zulässig gehaltenen Kriterien zur Sicherung der Rechte der Kommunen (s. Urteil vom 17. 12. 2013, KZR 66/12, hier zitiert nach juris Rdn. 52). Im übrigen hat hier die Klägerin die volle Punktzahl erreicht, während die PVU weit darunter bleibt.

Auch das Auswahlkriterium „Endschaftsregelung“, mit dem die Beklagte nach Ablauf der Konzessionszeit die erneute Durchführung eines Konzessionsverfahrens mit möglichst hoher Wettbewerberanzahl ermöglichen will, ist zulässig (s. Erläuterung 1. Verfahrensbrief). Die Beklagte will nicht nur Informationen erhalten, sie will auch eine möglichst einfache und rechtssichere Netzübernahme im Falle eines Wechsels des Konzessionärs erreichen (s. Erläuterung 1. Verfahrensbrief). Das ist, wie bereits der BGH entschieden hat, ein legitimes Interesse und als Auswahlkriterium nicht zu beanstanden (BGH aaO Rdn. 78).

Die Beklagte hat auch die Auswahlkriterien sachgerecht gewichtet.

Der BGH hatte eine genaue Quantifizierung der Gewichtung von Kriterien mit Bezug zu den Zielen des § 1 EnWG offen gelassen. Er hat allerdings auf den Musterkriterienkatalog der Energiekartellbehörde Baden-Württemberg verwiesen, nach dem die Netzsicherheit mit mindestens 25% der möglichen Gesamtpunktzahl zu gewichten ist (BGH aaO Rdn. 84). Daraus läßt sich schließen, daß der BGH eine vorrangige Gewichtung der Auswahlkriterien zur Verwirklichung der Ziele des § 1 EnWG mit mindesten 50% verlangt (so der Gemeinsame Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur vom 21. 5. 2015 Rdn. 32). Das Bundeskartellamt empfiehlt den Gemeinden eine Gewichtung von 70%, damit diese dann auf der „sicheren Seite“ seien (s. Leitfaden aaO). Auch die Bundesnetzagentur geht davon aus, daß die geforderte vorrangige Gewichtung der Ziele des § 1 EnWG umso eher gegeben sein dürfte, je höher die Gewichtung der entsprechenden Auswahlkriterien ausfällt (s. FN 52 im Leitfaden). Nach der Gewichtung der Punkte und Unterpunkte durch die Beklagte entfallen 70% der Gesamtpunktzahl auf Kriterien, die der Sicherstellung der Ziele des § 1 EnWG dienen sollen. Damit hat die Beklagte dem Vorrang dieser Ziele ausreichend Rechnung getragen.

Der Vorrang der Ziele ist nicht so zu verstehen, daß die Verwirklichung weiterer Ziele, so sie denn sachgerecht sind, im Auswahlverfahren keine Rolle spielen darf. Sonst hätte es einer anderen Formulierung bedurft, um die Auswahlkriterien auf die Verwirklichung der Ziele des § 1 EnWG zu beschränken. Dies ist aber nach einhelliger Meinung gerade nicht der Fall, wie auch die Rechtsprechung des BGH festhält, die gerade Kriterien etwa zur Berücksichtigung der kommunalen Belange für zulässig hält. Der vom BGH postulierte Vorrang der Gewichtung bei den Kriterien, die den Zielen des § 1 EnWG dienen, ist auch, entgegen der Auffassung der Klägerin nicht dahingehend zu verstehen, daß erst bei einem Erreichen der gleichen Punktzahl der Bewerber bei den Kriterien, die der Durchsetzung der Ziele des § 1 EnWG dienen, die weiteren Kriterien herangezogen werden dürfen. Der Vorrang der Ziele des § 1 EnWG ist vielmehr im Sinne eines Schwerpunktes der Auswahlkriterien zur Sicherstellung der Ziele des § 1 EnWG zu sehen. Schließlich würde eine vorrangige Gewichtung, so wie sie die Klägerin versteht, ihr auch nicht zu einem Erfolg ihres Antrages verhelfen. Die Klägerin hat bei der Erfüllung der Kriterien zur Sicherstellung der Ziele des § 1 EnWG eine Gesamtzahl von lediglich 601 Punkten erzielt, während die PVU 676 Punkte erreicht hat.

Die Auswahlkriterien sind auch nicht willkürlich durch die Beklagte gewichtet worden. Hier ist zu berücksichtigen, daß bei der Gewichtung der Kriterien, wie auch bei deren Formulierung, den Gemeinden ein Beurteilungsspielraum zusteht (BGH aaO Rdn. 84; BGH, Beschluß vom 26. 1. 2016, KVZ 41/15, zitiert nach juris Rdn. 22). Es ist nicht ersichtlich, daß die Beklagte diesen Beurteilungsspielraum bei der Gewichtung der Netzentgelte gegenüber bestimmten Kundengruppen oder bei der Gewichtung der Abstimmung von Baumaßnahmen überschritten haben könnte. Das gilt auch für die Gewichtung des Effizienzkriteriums. Das Kriterium der effizienten Energieversorgung, das mit 10% in die Gesamtgewichtung einging, ist durch vier Unterkriterien näher beschrieben: Auf den regulatorischen Effizienzwert sollten 2%, auf die Kosteneffizienz 4% auf die Vermeidung von Netzverlusten wiederum 2% und auf die Weiterentwicklung des Netzes zu einem intelligenten Netz ebenfalls 2% entfallen. Der Verweis des Klägerin auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf, wonach eine Gewichtung des Effizienzwertes von 1,7% deutlich zu niedrig sei (aaO, zitiert nach juris Rdn. 24f ), teilt die Kammer. Mit einer Gewichtung von insgesamt 10% ist dem Ziel der effizienten Energieversorgung, das der Gesetzgeber gesetzt hat, durch aber die Beklagte ausreichend Rechnung getragen worden. Das OLG Düsseldorf hat nicht ausgeführt, daß lediglich der regulatorische Effizienzwert (hier ein Unterkriterium) die Effizienz eines Netzbetreibers abbildet. Der Beklagten stand also frei, das Ziel der effizienten Energieversorgung durch Unterkriterien zu füllen. Wenn die Klägerin unterstellt, die Beklagte habe das Kriterium der Kosteneffizienz mit einer hohen, zu hohen, Gewichtung versehen, um den geringeren regulatorischen Effizienzgrad der PVU auszugleichen, so übersieht die Klägerin, daß die Beklagte in der Auswertung ausführlich zu den Ausführungen der Bieter zur Steigerung der Kosteneffizienz Stellung nimmt und diese gegenüberstellt.

Die von der Beklagten gewählte relative Bewertungsmethode ist nicht zu beanstanden (hM s. nur die Rechtsprechungsnachweise bei Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 19. 7. 2016, Kart U 1/15, ziitert nach juris Rdn. 65; aber auch BGH aaO Rdn. 4; aA lediglich OLG Stuttgart, Urteil vom 19. 11. 2015, 2 U 60/15). Bei dieser Bewertungsmethode erhält das in dem jeweiligen Unterkriterium beste Angebot die volle Punktzahl. Sind die Angebote gleichwertig, erhalten alle Bieter die volle Punktzahl. Erfüllt ein Angebot das Kriterium nicht völlig, so erhält dieses Angebot eine entsprechend niedrigere Punktzahl. Diese Bewertungsmethode bietet zwar einen großen Spielraum für die Kommune, das entspricht aber dem Beurteilungsspielraum, der ihr einzuräumen ist. Eine mathematisch exakte Bewertung der einzelnen Angebote läßt sich ohnehin nicht erreichen, unabhängig von der gewählten Bewertungsmethode.

Die Auswertung der Angebote durch die Beklagte ist sachgerecht erfolgt. Die Stadt Kyritz ist nach § 46 III EnWG verpflichtet, ihre Entscheidung unter Angabe der maßgeblichen Gründe zu veröffentlichen. Das hat die Beklagte getan.

Die Klägerin rügt, aufgrund des übermittelten Auswertungsgutachtens sei die Entscheidung der Beklagten nicht nachvollziehbar, da das Gutachten in weiten Teilen lückenhaft sei. Das im jetzigen Gerichtsverfahren vorgelegte Auswertungsgutachten enthält zwar noch einige Lücken, macht aber die Entscheidung der Beklagten nachvollziehbar. Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, daß ihr auch das Angebot der PVU vorgelegt wird, wie sie fordert. Das Verfahren ist ein Geheimwettbewerb. Keiner der Bieter hat einen Anspruch auf Kenntnis des konkurrierenden Angebotes. Die Beklagte muß die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse beider Bieter wahren. Entsprechend hat die Klägerin bei Abgabe ihres Angebotes auf der Wahrung ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse bestanden. Unter dieser Prämisse gleicht eine transparente Auswertung ohnehin der Quadratur des Kreises.

Aus dem Auswertungsgutachten, zu dessen Erstellung die Beklagte nicht nur ein externes Rechtsanwaltsbüro, sondern auch ein Ingenieurbüro hinzugezogen hat, läßt sich eine Diskriminierung der Klägerin nicht herleiten. Soweit die Klägerin die Punktvergabe bei einzelnen Auswahlkriterien bemängelt, ist eine Überschreitung des Beurteilungsspielraums der Beklagten nicht feststellbar.

Die Beklagte ist in der Angebotsauswertung davon ausgegangen, daß beide Bieter die Gewähr für einen sicheren und zuverlässigen Netzbetrieb im Konzessionsgebiet bieten. Die Beklagte mußte zunächst keinen Risikoabschlag bei der PVU vornehmen, nachdem diese einen Teil der Gaskonzession wieder zurückgegeben hatte, da sie die Erschließung der Ortteile Rüdow und Stolpe nicht durchführen wollte. Die Gründe hierfür können vielfältiger Art sei und lassen noch keinen Rückschluß auf die fehlende Gewähr einer Versorgung mit Strom im Konzessionsgebiet zu. Die personelle und sachliche Ausstattung der PVU hat die Beklagte ausweislich des Auswertungsgutachtens geprüft. Die Beklagte mußte auch keine Punktabzüge beim Angebot der PVU deshalb vornehmen, weil die PVU ein kleinerer Anbieter ist im Vergleich zur Klägerin oder weil sie das Netz noch nicht betreibt und daher nur ihre Konzepte vorstellen kann. Mit einer schlechteren Bewertung des Bieters, der noch nicht das Netz im Konzessionsgebiet betreibt und/oder kleiner ist, würde man den vom Gesetzgeber ausdrücklich gewünschten Wettbewerb um die Netze von Anfang an konterkarieren. Den Nachteilen der Klägerin, die durch deren Netzstruktur entstehen, d.h. höhere Ausfallzeiten im ländlichen Teil des Netzes, hat die Beklagte ausdrücklich Rechnung getragen.

An beide Bieter hat die Beklagte für deren Konzepte der zügigen Störungsbeseitigung die gleiche Punktzahl vergeben. Die Klägerin bezweifelt zwar, daß die PVU für ihre Planung insbesondere des Aufbaus einer neuen Einrichtung im Gemeindegebiet der Beklagten ausreichend Sachmittel und Personal bereitstellen kann. Aber auch hier hätte die Beklagte nur dann einen Punktabzug vornehmen müssen, wenn das Konzept unrealistisch gewesen wäre, nicht jedoch allein für die Tatsache, daß die PVU nur ein Konzept vorstellen kann. Auch hier ist der Wettbewerber gegenüber dem Altkonzessionär nicht per se schlechter zu stellen.

Die Instandhaltungsstrategie beider Bieter ist von der Beklagten gleich bewertet worden, bei der Investitionsstrategie hat die PVU mehr Punkte erhalten als die Klägerin. Die Beklagte mußte an der Umsetzung der Investitionen nicht bereits deshalb zweifeln, weil die PVU die Gaskonzession für zwei Gemeindeteile zurückgegeben hat. Das kann, wie bereits festgestellt, auf anderen Gründen beruhen als auf der Leistungsfähigkeit der PVU.

Hinsichtlich des Auswahlkriteriums Sicherheitsvorkehrungen zur Vermeidung von Schadensereignissen hat die Beklagte das Angebot der PVU besser bewertet und dies mit deren weitreichenden Maßnahmen und den zahlreichen Details begründet. Das liegt im Beurteilungsermessen der Beklagten.

Ob die Beklagte bei der Preisgünstigkeit der Versorgung die Punktvergabe sachgerecht vorgenommen hat, können weder die Klägerin noch das Gericht prüfen. Das von der PVU beanspruchte Netzentgelt für die diversen Kundengruppen, die Hausanschlußkosten und die Baukostenzuschüsse konnte nur die Beklagte prüfen, der die Zahlen vorlagen. Diese Zahlen, die zu den Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen der Bieter zu rechnen sind, sind nicht dem Gericht oder dem Wettbewerber vorzulegen.

Die Klägerin rügt die punktgleiche Vergabe durch die Beklagte bei dem Auswahlkriterium Erreichbarkeit durch Fernkommunikationsmittel. Auch die Kammer kann hier aber keine wesentlichen Unterschiede in den Angeboten der Bieter erkennen. Insbesondere ist die PVU bei Störungen, wie auch die Klägerin, rund um die Uhr erreichbar.

Das Angebot der PVU zur örtlichen Erreichbarkeit des Netzbetreibers ist von der Beklagten deutlich besser bewertet worden als das Angebot der Klägerin. Die Beklagte hat dies nachvollziehbar mit besseren Geschäftszeiten der PVU, vor allem aber mit der Errichtung eines Kundencenters in der Stadt Kyritz begründet. Diese Beurteilung erscheint dem Gericht angemessen.

Die Kritik der Klägerin hinsichtlich der gleichen Punktzahl für die Angebote der Bieter bei der Bearbeitung von Kundenbeschwerden und Informationsangeboten für Netzkunden, hat sie nach Vorlage des ausführlicheren Auswertungsgutachtens im Verfahren nicht mehr aufrecht erhalten.

Der Punktabzug für die PVU bei der Bewertung des pauschalen regulatorischen Effizienzwertes ist nicht zu beanstanden, die Beklagte mußte hier keinen höheren Punktabzug vornehmen, sondern konnte hier, angesichts ihres Beurteilungsspielraums, beide Effizienzwerte schlicht berücksichtigen.

Die Beklagte hat die Ausführungen der Klägerin zur Kosteneffizienz deutlich geringer bewertet als das Angebot der PVU. Die Beklagte hat dies ausführlich im Auswertungsgutachten begründet. Die Beklagte hat hier die Maßnahmen zur Steigerung der Kosteneffizienz bewertet und hier eine deutlichen Vorsprung der PVU festgestellt. Dem kann das Gericht folgen.

Die Beklagte hat beim Einsatz umweltfreundlicher Materialien, den beide Bieter zugesagt haben, bei dem Angebot der Klägerin einen Punktabzug vorgenommen, weil die PVU im Gegensatz zur Klägerin umfangreichere Maßnahmen und Mittel benannt habe, insbesondere zum Einsatz von Kabeln. Daß eine Beseitigung von Altlasten bei Transformatoren der Klägerin nicht nötig wird, konnte die Beklagte nicht wissen. Selbst wenn der Abzug von einem Punkt bei dem Angebot der Klägerin nicht gerechtfertigt wäre, wirkte sich das auf das Ergebnis des Auswahlverfahrens in keiner Weise aus.

Auch bei dem Auswahlkriterium „Schonung des Baumbestandes“ hat die Beklagte mehr Punkte an die PVU vergeben als an die Klägerin. Die Beklagte hat dies damit begründet, daß die beabsichtigten Maßnahmen der PVU umfangreicher seien und insbesondere die Maßnahmen zur Schonung des Wurzelwerkes überzeugten. Das mag die Klägerin nicht überzeugen, weil ein Teil des Angebotes der PVU geschwärzt ist. Hier ist wiederum auf den Beurteilungsspielraum der Beklagten, der das vollständige Angebot der PVU vorlag, zu verweisen.

Entsprechend sind auch die Einwendungen der Klägerin zur Bewertung der Angebote bei dem Auswahlkriterium „Vermeidung von Co²-Emissionen“ zurückzuweisen.

Soweit die Beklagte das Angebot der PVU zum Auswahlkriterium „Erdverkabelung“ besser bewertet hat als das Angebot der Klägerin, ist dies aus dem Auswertungsgutachten nachvollziehbar. Die PVU hat nicht nur zugesagt, wie auch die Klägerin, neu zu verlegende Kabel nur noch als Erdkabel zu verlegen, die PVU hat darüber hinaus einen Plan vorgelegt, wie mit den vorhandenen Freileitungen in Zukunft umgegangen wird und welcher Grad an Erdverkabelung hier angestrebt wird. Entsprechendes ist dem Angebot der Klägerin nicht zu entnehmen.

Die Klägerin hat bei dem Auswahlkriterium „Beratung zum Netzanschluß von EEG-Anlagen“ mehr Punkte erhalten als die PVU. Eine gleiche Punktzahl hat die Beklagte vergeben bei dem Kriterium „Strategie zur Netzintegration von EEG-Anlagen“. Die Klägerin rügt hier zwar, daß wegen der geringeren Einspeisung im bereits bestehenden Netzgebiet der PVU die hohe Punktvergabe nicht plausibel sei. Das ist jedoch für das Gericht nicht nachvollziehbar, da allein eine geringere Erfahrung noch nicht zu einer schlechteren Beratung führen muß. Die Beklagte hat jedenfalls das von der PVU dargestellte Beratungskonzept für plausibel gehalten und der Klägerin deren größere Erfahrung, die sich in den kürzeren Bearbeitungszeiten auswirkt, positiv angerechnet. Die Höhe des Punktabzugs liegt im Beurteilungsermessen der Beklagten.

Die Beklagte hat schließlich nicht gegen das Neutralitätsgebot verstoßen. Das Neutralitätsgebot ist als allgemeiner Rechtsgedanke aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz, dem Diskriminierungsverbot sowie dem Transparenzgebot abzuleiten (s. nur Brandenburgisches Oberlandesgericht aaO Rdn. 47). Es gilt bei der Auswahlentscheidung ein Mitwirkungsverbot von Personen, die dem Bieter nahestehen. Geboten ist deshalb eine ausreichende personelle und organisatorische Trennung zwischen verfahrensleitender Stelle und Bieter (Brandenburgisches Oberlandesgericht aaO Rdn. 50 m.w.N.). Eine solche Trennung ist hier durchgeführt worden Die Beklagte ist nicht an der PVU beteiligt. Die Beklagte verfolgt in dem Auswahlverfahren keine eigenen Interessen. Eine Klammer zwischen einem Bieter und der Beklagten wird auch nicht durch die Rechtsanwaltskanzlei, die das Auswahlverfahren begleitet und das Auswertungsgutachten erstellt hat, hergestellt, anders als in dem vom Brandenburgischen Oberlandesgericht zu entscheidenden Verfahren. Die jetzigen Verfahrensbevollmächtigten der Beklagten waren nicht am ersten Auswahlverfahren beteiligt und vertreten auch ansonsten keinen Bieter.

Die Beteiligung der Bürgermeisterin am zweiten Auswahlverfahren verletzt nicht das Neutralitätsgebot, auch wenn sich diese für die PVU im ersten Auswahlverfahren ausgesprochen hat. Die Bürgermeisterin hatte im ersten Auswahlverfahren die PVU als Konzessionsvertragspartner vorgeschlagen und dies auch nach außen, gegenüber der Presse vertreten. Das macht sie nicht für das zweite Auswahlverfahren voreingenommen. Das zweite Auswahlverfahren sollte nach anderen Auswahlkriterien durchgeführt werden und die zwischenzeitlich ergangene Rechtsprechung des BGH zu einem transparenten und diskriminierungsfreien Auswahlverfahren berücksichtigen. Die Überprüfung der Angebote ist zudem nicht von der Bürgermeisterin selbst erfolgt, sondern von den späteren Verfahrensbevollmächtigten, die noch dazu ein Ingenieurbüro herangezogen haben. Nicht jeder, der an dem ersten Auswahlverfahren beteiligt war, ist vom zweiten Verfahren auszuschließen, denn dann dürfte jedenfalls auch die letztlich entscheidende Stadtverordnetenversammlung nicht erneut beteiligt werden, ein fernliegender Gedanke.

Das Neutralitätsgebot ist auch nicht deshalb verletzt, weil ein Teil des Verfahrens in nichtöffentlicher Sitzung, so die Entscheidung zur Wiederholung der Auswahlverfahrens stattfand. Im Gegenteil: In der Erkenntnis, daß das erste Verfahren den Geboten der Transparenz und Diskriminierungsfreiheit nicht genügte, liegt doch gerade die Manifestation der Neutralität der Beklagten. Diese hat denn auch, über die Basis des neuen Verfahrens, die Festlegung der Auswahlkriterien öffentlich beraten. Die Beratung über die Auswahlentscheidung selbst war nicht öffentlich, was jedoch im Interesse der Bieter erforderlich war. Schließlich hat die Beklagte die Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der Bieter zu wahren, worum auch die Klägerin ausdrücklich gebeten hatte.

Auch aus der Zusammenschau der von der Klägerin gerügten Punkte: Der am ersten Verfahren bereits beteiligten Bürgermeisterin, der teilweisen nichtöffentlichen Entscheidungsfindung, der funktionalen Gestaltung des Auswahlverfahrens und des Beurteilungsmaßstabes läßt sich eine Verletzung des Neutralitätsgebotes nicht herleiten. Für die Klägerin liegt der Anschein der Parteilichkeit der Beklagten bereits in der fehlenden Bevorzugung des Altkonzessionärs und in dem Wunsch zahlreicher Kommunen nach Rekommunalisierung des Stromnetzes, den sie der Beklagten auch unterstellt, wie insbesondere in der mündlichen Verhandlung deutlich wurde. Ein solcher Wunsch der Beklagten läßt sich hier, da das Stromnetz an eine Gesellschaft gehen soll, die zu 50% gar keinen kommunalen Gesellschafter hat, nicht feststellen. Die Wahl des kleineren Stromanbieters läßt nur auf die fehlende Bevorzugung des größeren, erfahreneren Klägerin schließen, nicht aber auf deren Diskriminierung.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.