Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 15.12.2010 – 4 U 156/09

Das Versäumnisurteil des Senats vom 30. Juni 2010 wird aufrechterhalten.

Die Beklagte hat die weiteren Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von 15.338,76 € aus einer am 24. Juli 2001 für den dem Ehemann der Beklagten, U… A… (im Folgenden: Hauptschuldner), am 10./19. April 2001 gewährten Kontokorrentkredit und das am 13./23. Juli 2001 gewährte DtA-Existenzgründungsdarlehen übernommenen selbstschuldnerischen Höchstbetragsbürgschaft bis zu 30.000,00 DM (nicht: 30.000,00 €) in Anspruch.

Die Beklagte hielt die Klage für unzulässig, da nicht erkennbar sei, welche Teilforderung aus den beiden Hauptforderungen sie geltend mache, des weiteren wandte sie gegen ihre Inanspruchnahme im Wesentlichen ein, es handle sich um eine sittenwidrige Ehegattenbürgschaft, sie habe ihre Bürgschaftserklärung wirksam mit Schriftsatz vom 10. Juli 2009 widerrufen und wegen arglistiger Täuschung angefochten. Ohnehin hafte sie allenfalls nachrangig nach der Ausfallbürgschaft der B…bank. Die Beklagte stellte den Zugang der Kündigung beim Hauptschuldner in Abrede. Schließlich bestritt sie jegliche „Sollbuchung“ und das Bestehen von zwei Hauptforderungen „in allen erdenklichen Einzelheiten“ mit Nichtwissen, insbesondere, dass etwaige Verbindlichkeiten nicht vom Hauptschuldner in hinreichender Höhe zurückgeführt worden und im Insolvenzverfahren keine Zahlungen erfolgt seien.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird mit den folgenden Ergänzungen auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO):

Mit Beschluss vom 15. Januar 2007 wurde die vorläufige Verwaltung des Vermögens des U… A… gemäß § 21 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 InsO angeordnet und am 1. März 2007 das Insolvenzverfahren eröffnet. Ausweislich des Auszugs aus der Insolvenztabelle vom 24. Juli 2007 (Bl. 384) wurde von den am 11. April 2007 von der Klägerin angemeldeten Forderungen eine Forderung i.H.v. 139.172,33 € für den Ausfall festgestellt. Das Schlussverzeichnis zum 22. September 2009 wies eine anerkannte Forderung der Klägerin i.H.v. 122.957,16 € und einen der Quote von 7,83 % entsprechenden, bereits – unstreitig – an die Klägerin ausgekehrten Betrag von 9.622,06 € aus. Darüber hinaus hat die Klägerin am 28. November 2008 aus einem mit der Insolvenzverwalterin geschlossenen Vergleich einen Betrag von wenigstens 3.000,00 € und am 30. Mai 2007 aus der Verwertung der Lebensversicherung des Hauptschuldners weitere 13.215,17 €, mithin insgesamt 25.837,23 €, erhalten, die sie mit der – ihrer Behauptung nach bestehenden – Forderung aus dem Kontokorrentkredit verrechnet und dieses Konto auf "Null" gestellt hat.

Das Landgericht hat das am 17. Juli 2009 gegen die nicht erschienene Beklagte ergangene Versäumnisurteil aufrechterhalten und zur Begründung ausgeführt, der Einspruch sei zwar zulässig, bleibe in der Sache aber ohne Erfolg. Die Klage sei zulässig, insbesondere liege keine unzulässige Saldoklage vor. Die Klägerin nehme die Beklagte aus der Höchstbetragsbürgschaft in vollem Umfang in Anspruch; eine weitere Inanspruchnahme sei nicht zu befürchten. Der Klägerin stehe der geltend gemachte Betrag gemäß den §§ 765, 767 BGB zu. Das Bürgschaftsversprechen genüge den Bestimmtheitsanforderungen. Die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung greife nicht durch, denn die Beklagte habe trotz konkreten Hinweises einen Anfechtungsgrund nicht hinreichend substantiiert dargetan. Es fehle bereits an einem Vorspiegeln unwahrer oder Verschweigen wahrer Tatsachen. Aufgrund der Bürgschaftsurkunde sei ihr bekannt gewesen, wann die Kreditverträge abgeschlossen worden seien und dass sie bis zu dem angegebenen Höchstbetrag haften werde. Einer Aufklärung über die Verpflichtung zur Bürgschaftsübernahme habe es nicht bedurft, denn in dem Nachtrag zum Kreditvertrag vom 10./19. April 2001 und im Kreditvertrag vom 13./23. Juli 2001 sei die Gestellung der Bürgschaft als Sicherheit verlangt worden. Überdies sei die Anfechtungsfrist nicht gewahrt, denn bereits aufgrund der Bürgschaftsurkunde sei der Zeitpunkt der Entstehung der Hauptschuld offenkundig. Die Bürgschaft sei auch nicht sittenwidrig und damit nichtig. Eine krasse finanzielle Überforderung liege nicht vor, denn nach dem Steuerbescheid habe die Beklagte im Jahre 2001 über ein Monatseinkommen von monatlich 5.060,41 DM brutto verfügt, mithin sei sie ohne weiteres in der Lage gewesen, die Zinsen auf die Hauptschuld aufzubringen. Der Widerruf greife gleichfalls nicht durch. Die Beklagte sei ausweislich der Widerrufsbelehrung ausreichend und vollständig belehrt worden; ihr Bestreiten der Widerrufsbelehrung sei unzureichend. Die übernommene Bürgschaft sei auch nicht nachrangig, vielmehr stelle die Ausfallbürgschaft – bereits nach ihrem Sicherungszweck – eine nachrangige Sicherheit dar.

Die Bürgschaftsforderung sei fällig gewesen. Soweit die Beklagte – erstmals mit Schriftsatz vom 13. November 2009 – den Zugang der Kündigung bestreite, sei sie mit diesem Vorbringen gemäß § 296 a ZPO ausgeschlossen, der Schriftsatznachlass habe sich erkennbar nur auf das Bestreiten der Höhe der Hauptforderung bezogen. Die Klägerin könne auch den vollen Bürgschaftsbetrag verlangen. Per 22. März 2007 habe eine Gesamtforderung von 138.894,24 € bestanden; abzüglich der Zahlung der Ausfallbürgin verbliebe ein Betrag von 32.545,53 €. In unzulässiger Weise bestreite die Beklagte die Höhe der Hauptforderung mit Nichtwissen. Gleiches gelte, soweit sie in Abrede stelle, dass der Insolvenzverwalter keine Zahlungen erbracht habe. Die Beweislastverteilung zwischen Gläubiger und Bürgen sei nicht anders als diejenigen zwischen Gläubiger und Schuldner.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten. Zu Unrecht habe die Kammer ihr Bestreiten des Zugangs der Kündigungen als verspätet zurückgewiesen, denn bereits mit Schriftsatz vom 2. Oktober 2009 habe sie das Bestehen der der Klageforderung zugrundeliegenden Hauptforderungen in allen erdenklichen Einzelheiten in Abrede gestellt. Soweit das Landgericht einen Substantiierungsmangel im Hinblick auf die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung erkannt habe, sei es seiner Hinweispflicht nicht nachgekommen. Ohnehin sei zur Täuschung über den rechtlichen Inhalt, die Konsequenzen und die Verpflichtung zur Abgabe der Bürgschaftserklärung ausreichend vorgetragen worden. Die Beklagte hält daran fest, dass eine unzulässige Saldoklage vorliege und von einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung nicht ausgegangen werden könne. Im Senatstermin vom 30. Juni 2010 hat die Beklagte die Auszahlung einer jeglichen Darlehensvaluta mit Nichtwissen bestritten.

Die Klägerin hat die angefochtene Entscheidung mit näheren Ausführungen verteidigt.

Nachdem die Beklagte im Anschluss an die Ausführungen des Senats im Senatstermin vom 30. Juni 2010 zur Rechtslage keinen Sachantrag gestellt, sondern Schriftsatzfrist zu den Hinweisen betreffend die Themen Saldoanerkenntnis, Zulässigkeit des Bestreitens, konkludente Kündigungserklärung und Beginn der Anfechtungsfrist begehrte hatte, hat der Senat die Berufung durch Versäumnisurteil antragsgemäß zurückgewiesen. Gegen dieses, ihr am 5. Juli 2010 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 19. Juli 2010 Einspruch eingelegt.

Sie wiederholt und vertieft ihre Einwände gegen die erstinstanzliche Entscheidung und meint, das Versäumnisurteil sei unrechtmäßig ergangen, denn der Antrag auf Gewährung einer Schriftsatzfrist habe nicht als „überholt“ angesehen werden dürfen. Der Senat habe ihr Sachvorbringen, namentlich dasjenige zum Saldoanerkenntnis im Schriftsatz vom 13. November 2009, nicht vollständig erfasst und überspanne – entgegen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – auch die Anforderungen an das Bestreiten mit Nichtwissen; das Bestreiten des Bestehens "der Hauptforderung in allen erdenklichen und in Betracht kommenden Einzelheiten mit Nichtwissen“ sei mehr als hinreichend.

Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass der Kontoabschluss vom 31. Dezember 2006 dem Hauptschuldner zugegangen sei, und meint, das nunmehr von der Klägerin in den Rechtsstreit eingeführte Schreiben vom 6. März 2007 beinhalte die – rechtzeitige – Anfechtungserklärung. Bei der Auslegung dieses Schreibens der Beklagten, eines juristischen Laien, seien nicht strengere Maßstäbe anzulegen, als bei der Frage, ob das Vorbringen der Klägerin in erster Instanz dahin zu verstehen sei, dass die Forderung in gewillkürter Prozessstandschaft geltend gemacht werde.

Die Beklagte beantragt (sinngemäß),

das Versäumnisurteil des Senats vom 30. Juni 2010 aufzuheben, das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 20. November 2009 abzuändern und unter Aufhebung des Versäumnisurteils des Landgerichts vom 17. Juli 2009 die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

das Versäumnisurteil des Senats aufrechtzuerhalten.

Sie hält das Bestreiten des Zugangs des Kontoabschlusses per 31. Dezember 2006 beim Hauptschuldner mit Nichtwissen sowie das Bestreiten des Zugangs des Schreibens vom 22. März 2007 für nicht zulassungsfähig im Berufungsrechtszug; der Zugang des Schreibens vom 22. März 2007 bei der Beklagten sei zudem durch deren Schreiben vom 28. Juli 2007 widerlegt. Die Beklagte sei auch nicht durch die Zahlung der B…bank "befreit"; vielmehr setze die Klägerin – wie bereits im Schriftsatz vom 6. Mai 2009 ausgeführt – deren Forderung im Wege gewillkürter Prozessstandschaft durch, dies habe nicht offengelegt werden müssen.

II.

Der Einspruch ist zulässig, insbesondere fristgerecht (§ 339 Abs. 1 ZPO) eingelegt worden.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Aktivrubrum war, wie von der Klägerin beantragt, zu ändern, denn die Klägerin hat durch Vorlage einer beglaubigten Abschrift aus dem Handelsregister belegt, dass sie nunmehr unter "U…Bank" firmiert. Die Einwände, die die Beklagte gegen das angefochtene Urteil des Landgerichts erhebt, rechtfertigen nach (erneuter) Überprüfung der – zum Teil gegenüber dem Verhandlungstermin vom 30. Juni 2010 geänderten – Sach- und Rechtslage im Ergebnis keine vom Versäumnisurteil des Senats vom 30. Juni 2010 abweichende Entscheidung.

Die Klägerin kann die Beklagte gemäß § 765 BGB auf Zahlung von insgesamt 15.338,76 € nebst – dem Grunde und der Höhe nach nicht bestrittener – Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz in Anspruch nehmen. Hinsichtlich eines Betrages von 12.271,01 € fehlt der Klägerin zwar die Aktivlegitimation, sie kann die Bürgschaftsforderung indes im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft geltend machen.

1.

Die Klage ist nicht unter dem Gesichtspunkt einer unzulässigen Saldoklage bereits unzulässig.

Die Unzulässigkeit einer Saldoklage beruht darauf, dass sich deren Streitgegenstand nicht hinreichend bestimmen lässt. Die hier erhobene Klage auf Zahlung von 15.338,76 € leidet indes nicht an einem Mangel der hinreichenden Bestimmtheit. Der Streitgegenstand der Zahlungsklage wird vorliegend vielmehr hinreichend dadurch bestimmt, dass die Klägerin die Beklagte aus einer Bürgschaft auf Zahlung des vollen verbürgten Betrages von umgerechnet 15.338,76 € in Anspruch nimmt. Einer näheren Konkretisierung, welche oder welcher Teil der beiden verbürgten Darlehensforderungen als gesicherte Hauptschuld angesehen werden soll, bedarf es auch im Hinblick auf etwaige Schwierigkeiten, die bei der Durchsetzung der nach § 774 BGB auf die Beklagte übergehenden Forderungen entstehen können, nicht. Die hinreichende Bestimmtheit des Streitgegenstandes wird auch nicht – wie die Beklagte im Schriftsatz vom 6. Dezember 2010 meint – dadurch in Frage gestellt, dass die Klägerin (dazu unten Ziffer 6.) die Forderung teilweise in gewillkürter Prozesstandschaft geltend macht; streitgegenständlich ist weiterhin die Forderung aus der von der Beklagten am 24. Juli 2001 übernommenen Höchstbetragbürgschaft.

2.

Die Bürgschaft ist weder sittenwidrig (§ 138 Abs. 1 BGB) – dieser Aspekt wird von der Beklagten mit dem Einspruch auch nicht mehr geltend gemacht – noch infolge Anfechtung wegen arglistiger Täuschung oder Irrtums (§§ 123, 119, 142 Abs. 1 BGB) nichtig.

a) Die Bürgschaft ist nicht sittenwidrig (§ 138 Abs. 1 BGB). Das Landgericht hat die vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze zur Sittenwidrigkeit von sogenannten Ehegattenbürgschaften (vgl. nur BGHZ 125, 206, 211; 136, 347, 351; 137, 329, 333 f.; WM 2002, 125; WM 2002, 1347, 1348; WM 2002, 1647, 1648; WM 2002, 1649, 1651; WM 2003, 275 f.) zutreffend angewandt und zu Recht ausgeführt, dass die Beklagte nicht dargetan hat, dass sie nicht in der Lage war, die in den der Höchstbetragsbürgschaft zugrundeliegenden Kreditverträgen vereinbarten Zinsen aus eigenem pfändbaren Einkommen und/oder Vermögen auf Dauer allein zu tragen. Der Schriftsatz vom 25. Februar 2009, mit dem die Auffassung kundgetan wurde, die streitgegenständliche Bürgschaft sei nach den Grundsätzen der sog. Ehegattenbürgschaft sittenwidrig, entbehrte jeglichen Sachvortrags zu ihren wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnissen zum Zeitpunkt der Bürgschaftsübernahme. Im Übrigen hat das Einkommen der Beklagten ohne Weiteres ausgereicht, um die Zinsen für die verbürgte Verbindlichkeit tragen zu können. Diese betrugen nämlich, bezogen auf den Bürgschaftsbetrag von 30.000,00 DM und den in den Darlehensverträgen vom 13./23. Juli 2001 und 10./19. April 2001 vereinbarten Zinssätzen von 5,350 % bzw. 9 %, jährlich höchstens 2.700,00 DM, d.h. monatlich 225,00 DM. Die Beklagte verfügte ausweislich des Einkommensteuerbescheides vom 27. Februar 2003 im Jahre 2001 über ein Jahresbruttoeinkommens i.H.v. 60.725,00 DM, das sind 5.060,42 DM monatlich. Unter Berücksichtigung von geschätzten Abzügen für Sozialversicherungsabgaben und Steuern in Höhe von 30 % betrug ihr Monatsnettoeinkommen rund 3.542,29 DM, sie verfügte damit nach der Lohnpfändungstabelle zu § 850 c ZPO – selbst unter Berücksichtigung einer Unterhaltspflicht gegenüber zwei Kindern (siehe Einkommensteuerbescheid) – über ein pfändbares Einkommen von 604,80 DM.

b) Das Landgericht hat zu Recht auch das Durchgreifen einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung gemäß § 123 Abs. 1 1. Alt. BGB verneint und die Voraussetzungen für eine Anfechtbarkeit der Bürgschaftserklärung wegen widerrechtlicher Drohung (§ 123 Abs. 1 2. Alt. BGB) liegen nicht vor.

aa) Soweit die Beklagte eine arglistige Täuschung darauf stützt, dass ihr der Mitarbeiter der Klägerin, Herr F…, wahrheitswidrig mitgeteilt habe, dass die „Bewilligungen der Kredite ihres Ehemannes zwingend von der Bürgschaft abhängig“ seien, hält der Senat auch angesichts der vom Prozessbevollmächtigten der Beklagten im Senatstermin vom 30. Juni 2010 geäußerten Einwände daran fest, dass wegen des unmissverständlichen Inhalts des DtA-Existenzgründungsdarlehens- und des Kontokorrentkreditvertrages eine arglistige Täuschung durch Vorspiegelung oder Entstellung von Tatsachen nicht feststellbar ist. Sowohl für den DtA-Existenzgründungskredit i.H.v. 210.000,00 DM, als auch für den Kontokorrentkredit über 50.000,00 DM diente – neben anderen Sicherheiten – die beizubringende selbstschuldnerische Bürgschaft der Beklagten als Sicherheit. Ausweislich Ziffer 3 Abs. 2 des Darlehensvertrages vom 13./23. Juli 2001 (DtA-Existenzgründungsdarlehen) war die Auszahlung der Darlehensvaluta daran geknüpft, dass „die vereinbarten Sicherheiten zur Verfügung stehen“. Ziffer 1.5 der in die Kreditverträge einbezogenen „Allgemeinen Bedingungen für den Kreditvertrag“ (Anlage K 16, Bl. 96 f. d.A) verpflichtet den Kreditnehmer, im Falle ungenügender Sicherung – die auch bei Nichtvorliegen der vereinbarten Höchstbetragsbürgschaft der Beklagten anzunehmen wäre – zusätzliche Sicherheiten zu bestellen oder den Kredit zurückzuführen. Gemäß Ziffer 7.1 der ebenfalls einbezogenen „Richtlinien“ der B…bank … (Anlage K 16, Bl. 92 f. d.A.) hat der Antragsteller alle zumutbaren Sicherheiten anzubieten, wozu grundsätzlich die selbstschuldnerische Bürgschaft oder Mithaft des Ehegatten des Kreditnehmers gehört. Im Übrigen rechtfertigte die Nichtgestellung einer vereinbarten Kreditsicherheit die Kündigung des Darlehens gemäß § 314 BGB i.V.m. Art 229 § 5 Satz 2 EGBGB bzw. nach den AGB der Banken.

Nach alledem ergibt sich ohne Zweifel, dass die Kreditbewilligungen derart mit der Gestellung der vereinbarten Sicherheiten verknüpft waren, als die Nichtgestellung die Klägerin berechtigte, die Auszahlung zu verweigern und/oder den Kreditvertrag zu kündigen. Die behauptete Äußerung des Herrn F… stellt sich mithin schon nicht als wahrheitswidrig dar. Dass die Darlehensverträge bereits vor Unterzeichnung der Bürgschaftsurkunde und Übergabe an die Klägerin „wirksam zustande gekommen“ sind, ändert hieran nichts. Eine Erklärung dahin, dass die Wirksamkeit der Kreditverträge von der Gestellung der Sicherheiten abhängig gewesen sei, wird von der Beklagten nicht behauptet und lässt sich dem von ihr mitgeteilten Inhalt der Äußerung des Herrn F… auch nicht entnehmen. Im Übrigen fehlte es in diesem Fall an der erforderlichen Arglist und/oder an der Kausalität zwischen Täuschung und Bürgschaftsübernahme. Arglistiges Handeln setzt voraus, dass der Handelnde weiß, dass der andere Teil bei wahrheitsgemäßer Erklärung den Vertrag nicht oder zu anderen Bedingungen abgeschlossen hätte. Es ist nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht anzunehmen, dass die Beklagte, wäre ihr (lediglich) mitgeteilt worden, dass ihr Ehemann nach den Bedingungen der Darlehensverträge zur Gestellung einer Bürgschaft der Beklagten verpflichtet war, von der Bürgschaftsübernahme abgesehen hätte.

bb) Soweit die Beklagte eine Anfechtung nach § 123 BGB auf eine Verharmlosung der Risiken einer Bürgschaft durch den Mitarbeiter F… stützt, der sich auf die Frage nach der Erforderlichkeit der Bürgschaftsübernahme geäußert haben soll, „sie solle sich keine Sorgen machen, dies sei lediglich pro forma und solle eigentlich bewirken, dass sich die Eheleute nicht so leicht scheiden lassen“, ist die Anfechtungsfrist des § 124 Abs. 1 BGB nicht gewahrt.

(1) Dabei kann letztlich dahinstehen, ob die Anfechtungsfrist bereits mit Erhalt der Bürgschaftsurkunde nebst Anschreiben der Klägerin vom 6. August 2001 spätestens am 26. Dezember 2001 – auf diesen Tag datiert das von der Beklagten unterzeichnete Empfangsbekenntnis – begonnen hat, weil die Beklagte mit dem genannten Anschreiben ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass "für den Umfang und die Bedingungen Ihrer Haftung (…) ausschließlich Ihre Bürgschaftserklärung maßgebend" ist.

Jedenfalls mit Zugang des Schreibens der Klägerin vom 27. Februar 2007 (Anlage K 10, Bl. 56 d.A.) – dessen Erhalt sich aus dem nunmehr als Anlage BBKl 3 (Bl. 382 d.A.) vorgelegten Schreiben der Beklagten vom 6. März 2007 ergibt – und der Zahlungsaufforderung vom 22. März 2007 (Anlage K 11, Bl. 57 d.A.) – deren Zugang erstmals im Berufungsrechtszug und mangels Zulassungsgründen nicht zulassungsfähig bestritten wird –, spätestens aber mit dem unbestritten gebliebenen Zugang der zweiten Zahlungsaufforderung vom 5. Juli 2007 (BBKl 1, Bl. 380) war der Beklagten klar, dass sie ernsthaft von der Klägerin als Bürgin auf Zahlung der verbürgten Summe in Anspruch genommen wird, die Bürgschaftsübernahme mithin nicht lediglich „pro forma“ erfolgt ist. Die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung wegen vermeintlicher Verharmlosung der Bürgschaftsrisiken wurde indes erst mit anwaltlichem Schreiben vom 10. Juli 2009, also mehr als zwei Jahre später und damit verfristet, erklärt.

(2) Die Beklagte kann eine wirksame Anfechtung wegen arglistiger Täuschung auch nicht mit Erfolg auf ihr Schreiben vom 6. März 2007 (Anlage BBKl 3, Bl. 382 d.A.) stützen.

Dabei stellt der Senat nicht darauf ab, dass in dem genannten Schreiben von einer „Anfechtung“ der Bürgschaftserklärung nicht die Rede ist. Nach § 133 BGB ist bei der Auslegung einer Willenserklärung der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften. Nicht nur Verträge, sondern auch einseitige Willenserklärungen (vgl. schon BGH, Urteil vom 3. Februar 1967 – VI ZR 114/65 –) sind gemäß § 157 BGB so auszulegen, wie der Empfänger sie nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen soll. Dafür ist entscheidend, was nach der Rechtsordnung vernünftig erscheint und den Interessen beider Parteien entspricht (BGH, st.Rspr.). Auch die Frage, ob ein bestimmtes willentliches Verhalten eine Willenserklärung darstellt, ist ein Problem der Auslegung und daher nach den §§ 133, 157 BGB zu beurteilen.

Anfechtungserklärung ist jede Willenserklärung, die unzweideutig erkennen lässt, dass das Rechtsgeschäft rückwirkend beseitigt werden soll. Es bedarf nicht des Gebrauchs des Wortes "anfechten" und kann je nach den Umständen genügen, wenn eine nach dem objektiven Erklärungswert der Willensäußerung übernommene Verpflichtung bestritten oder nicht anerkannt oder wenn ihr widersprochen wird. In jedem Fall ist aber erforderlich, dass sich unzweideutig der Wille ergibt, das Geschäft gerade wegen des Willensmangels nicht bestehen lassen zu wollen (BGH, Urteil vom 14. November 2001 – IV ZR 181/00 – Rdnr. 21, Urteil vom 22. Februar 1995 – IV ZR 58/94 – m.w.N.).

(a) Gemessen an diesen Anforderungen kann dem Schreiben der Beklagten vom 6. März 2007 entgegen ihrer Auffassung eine Anfechtungserklärung nicht entnommen werden.

Die Beklagte bittet darin "höflichst, von einer Inanspruchnahme" aus der Bürgschaft Abstand zu nehmen, ferner, sich mit den Rückforderungen an den zuständigen Insolvenzverwalter zu wenden und bedankt sich schließlich „für Ihr freundliches Entgegenkommen“. Daraus lässt sich schon nicht mit der hinreichenden Sicherheit erkennen, dass die Beklagte die Bürgschaft hat rückwirkend beseitigen wollen; die getroffene Wortwahl deutet vielmehr darauf hin, dass die Beklagte lediglich um ein Entgegenkommen der Klägerin wirbt, sich zur Durchsetzungen ihrer Forderungen ausschließlich an den Hauptschuldner bzw. dessen Insolvenzverwalterin zu halten.

Dem Schreiben der Beklagten vom 6. März 2007 lässt sich entgegen der Auffassung des Beklagtenvertreters aber auch nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit der Wille entnehmen, die Bürgschaft gerade wegen eines Willensmangels nicht bestehen lassen zu wollen. Dies gilt auch, wenn, wie beklagtenseits hervorgehoben, zugrundegelegt wird, dass die Beklagte juristisch nicht vorgebildet ist. Von einer verharmlosenden Darstellung der Risiken einer Bürgschaft durch den Mitarbeiter der Klägerin („lediglich pro forma“) ist ohnehin weder in dem Schreiben der Beklagten vom 6. März 2007, noch in demjenigen vom 28. Juli 2007 (Anlage BBKl 2, Bl. 381 d.A.) die Rede. Die Darstellung, wie es aus Sicht der Beklagten unter Mitwirkung des Mitarbeiters der Beklagten F… zur Bürgschaftsübernahme gekommen ist – dieser habe sich „die Unterschrift unter die Bürgschaft geben lassen, mit dem Hinweis auf besondere Dringlichkeit, da mein Ehemann sonst die gewünschten Kredite für den geplanten Praxiskauf nicht erhalten könne. Außerdem sei so eine Bürgschaft immer üblich bei Eheleuten, um einer evtl. Scheidung vorzubeugen“ –, lässt sich auch in Zusammenschau mit der eingangs des Schreibens geäußerten Bitte, von der Inanspruchnahme aus der Bürgschaft Abstand zu nehmen, nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont der Klägerin nicht dahin verstehen, dass die Beklagte einen Willensmangel bei Übernahme der Bürgschaft geltend machen will.

Darüber hinaus lägen selbst dann, wenn der Mitarbeiter F… die von der Beklagten geschilderten Äußerungen getätigt hätte, die Voraussetzungen für eine wirksame Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nicht vor. Wie bereits oben – unter Ziffer 2.b) aa) – ausgeführt, lässt sich im Hinblick auf die in den Darlehensverträgen vereinbarte Verpflichtung zur Gestellung der Sicherheiten eine wahrheitswidrige, die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung begründende Erklärung des Mitarbeiters F… nicht erkennen. Soweit es die weitere im Schreiben vom 6. März 2007 geschilderte Äußerung betrifft, „so eine Bürgschaft sei immer üblich bei Eheleuten“, behauptet die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit weder, dies sei wahrheitswidrig gewesen – solches Vorbringen wäre im übrigen ohnehin mangels Zulassungsgründen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen –, noch bietet sie hierfür Beweis an. Von der Wahrheitswidrigkeit kann der Senat aber auch nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ausgehen. Abgesehen davon, dass für die durch Ausfallbürgschaft der B…bank … gesicherten DtA-Existenzgründungsdarlehen üblicherweise („grundsätzlich“) als Sicherheit die selbstschuldnerische Bürgschaft oder Mithaft des Ehegatten des Kreditnehmers zu stellen war (vgl. Ziffer 7.1 der Richtlinien der B…bank …, Anlage K 16, Bl. 92 f. d.A.), entsprach es durchaus – was dem Senat aus seiner langjährigen Praxis der Spezialzuständigkeit des Senats (auch) für Banksachen bekannt ist – den Gepflogenheiten der Banken, bei – wie hier – anderweitig nicht hinreichend abgesicherten Krediten eine Bürgschaft des Ehegatten des Kreditnehmers abzuverlangen. Schließlich ist nicht ersichtlich, dass die geschilderte Erklärung des Mitarbeiters F… zur Üblichkeit der Bürgschaftsübernahme von Ehegatten überhaupt zur Willensbeeinflussung der Beklagten bei Übernahme der Bürgschaft geeignet war. Angesichts des Umstandes, dass die Beklagte zwar nicht selbst, aber ihr Ehemann nach dem Darlehensvertrag verpflichtet war, die selbstschuldnerische Bürgschaft der Beklagten zu stellen, kann der besagten Erklärung des Mitarbeiters F… zur Üblichkeit der Gestellung von Ehegattenbürgschaften keine maßgebliche Bedeutung beigemessen werden.

cc) Eine Anfechtung gemäß § 123 BGB kann schließlich nicht damit begründet werden, dass es sich um eine vom Mitarbeiter F… der Klägerin – wie es im Schreiben der Beklagten vom 28. Juli 2007 (Anlage BBKl 2, Bl. 381 d.A.) heißt – "sittenwidrig erpresste" Bürgschaft gehandelt habe. Dabei kann offen bleiben, ob in dem beklagtenseits behaupteten Hinweis des Mitarbeiters F… auf die "besondere Dringlichkeit, da mein Ehemann sonst die gewünschten Kredite für den geplanten Praxiskauf nicht erhalten könne" eine Drohung i.S.d. § 123 Abs. 1 BGB liegt. Selbst wenn dies der Fall wäre, fehlte es an deren Widerrechtlichkeit. Wie oben ausgeführt, war die Bürgschaft selbst nicht sittenwidrig und diente zudem der vertraglich vereinbarten Absicherung der dem Hauptschuldner gewährten Darlehen. Es ist weder dargetan noch ersichtlich, dass der Mitarbeiter der Klägerin der Beklagten vor Bürgschaftsübernahme mit einem rechtswidrigen Verhalten gedroht hätte.

c) Die Bürgschaftserklärung ist auch nicht – wie der Prozessbevollmächtigte der Beklagten mit Schriftsatz vom 6. Dezember 2010 ausführt – wegen einer wirksamen Irrtumsanfechtung nach den §§ 119, 142 Abs. 1 BGB nichtig.

Weder dem Schreiben der Beklagten vom 6. März 2007, noch demjenigen vom 28. Juli 2007 lässt sich, zumal mit der erforderlichen Eindeutigkeit, entnehmen, dass die Beklagte wegen eines Irrtums über den Erklärungsinhalt, konkret: über den Geschäftstyp, den Geschäftsgegenstand oder die Rechtsfolgen der Erklärung, von der übernommenen Bürgschaft Abstand nehmen wollte. Worin im vorliegenden Fall ein "erweiterter Inhaltsirrtum" liegen soll, vermag der Senat aus den Ausführungen des Beklagtenvertreters im Schriftsatz vom 6. Dezember 2010 nicht zu erkennen.

3.

Die Beklagte hat ihre Bürgschaftserklärung nicht wirksam widerrufen.

Ausweislich der als Anlage K 14 (Bl. 84 ff. d.A.) eingereichten Bürgschaftsurkunde enthielt diese eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz, die von der Beklagten unstreitig auch unterzeichnet worden war. Inwiefern angesichts dessen eine Widerrufsbelehrung "zielgerichtet und vorsätzlich" nicht erfolgt sein soll, vermag der Senat nicht nachzuvollziehen, wird von der Beklagten aber auch nicht näher ausgeführt.

Soweit die Beklagte in Abrede gestellt hat, bei Unterzeichnung der Bürgschaftsurkunde am 24. Juli 2001 eine Abschrift hiervon erhalten zu haben, hat dies lediglich Auswirkungen auf den Beginn der Zweiwochenfrist. Ausweislich des von ihr am 26. Dezember 2001 unterzeichneten Schreibens der Klägerin vom 6. August 2001 (Anlage K 4, Bl. 36 f. d.A.) hat sie mit jenem Schreiben eine Durchschrift der Bürgschaftsurkunde zugesandt bekommen. Der erstmals mit Schreiben vom 10. Juli 2009 erklärte Widerruf erfolgte mithin nicht fristgemäß.

4.

Die Beklagte kann ihrer Inanspruchnahme aus der Bürgschaft nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Ausfallbürgschaft der B…bank … sei im Verhältnis zu der von ihr selbst übernommene Bürgschaft nicht nachrangig. Der Zeitpunkt der Übernahme der Ausfallbürgschaft ist für die Frage, ob mehrere Bürgen gleichstufig oder nachrangig haften, ohnehin unerheblich. Die Haftung des Ausfallbürgen ist – per definitionem – gegenüber allen sonstigen Sicherungsmitteln des Gläubigers subsidiär. Treffen Ausfallbürge und gewöhnlicher Bürge zusammen, besteht zwischen ihnen keine Gleichstufigkeit; eine Gesamtschuld und somit eine Mitbürgschaft im Sinne des § 769 BGB sind damit ausgeschlossen – im Übrigen beinhaltet Ziffer 6.1 der Bürgschaftsurkunde den Ausschluss eines Gesamtschuldverhältnisses unter mehreren Bürgen. Die Ausfallbürgschaft dient nur dazu, das Risiko des Kreditgebers, nicht aber das des gewöhnlichen Bürgen zu reduzieren. Gründe, weshalb demgegenüber die von der Beklagten übernommene Bürgschaft einen – so die Beklagte mit Schriftsatz vom 19. Juli 2010 – lediglich eingeschränkten Sicherungszeck derart hätte haben sollen, dass lediglich die nach der Ausfallbürgschaft noch verbleibenden 20 % der Hauptforderung gesichert werden sollten, sind weder dargetan noch ersichtlich.

5.

Der Eintritt des Bürgschaftsfalls als solcher ist unstreitig. Das Landgericht hat im Ergebnis und weitgehend auch in der Begründung zutreffend eine den geltend gemachten Bürgschaftsbetrag übersteigende Darlehensforderung gegen den Hauptschuldner bejaht.

Die Klägerin hat Entstehung, Fälligkeit und Höhe der verbürgten Schuld von jedenfalls 15.338,76 € hinreichend dargetan; dem ist die beklagte Bürgin nicht mit – zulassungsfähigen – erheblichen Einwendungen entgegen getreten.

Gemäß § 767 Abs. 1 Satz 1 BGB richtet sich der Umfang der Verpflichtung des Bürgen nach dem Bestand der jeweiligen Hauptschuld. Insoweit hat der Gläubiger das Entstehen und die Fälligkeit der Verbindlichkeit, also die Voraussetzungen der Bürgenhaftung, darzutun und zu beweisen. Sache des Bürgen ist es dagegen zu belegen, dass die Hauptschuld aufgrund rechtsvernichtender Einwendungen untergegangen ist. Zwischen dem Bürgen und dem Gläubiger gilt insoweit dieselbe Beweislastverteilung wie zwischen diesem und dem Hauptschuldner: Danach hat der Darlehensgeber nur die Entstehung, nicht aber die Fortdauer eines Darlehensrückzahlungsanspruchs darzulegen und zu beweisen und der Darlehensnehmer/Bürge muss vortragen, ob und in welchem Umfang er den Anspruch erfüllt hat (st. Rspr. des BGH, zuletzt Urteil vom 17. Januar 2007 – VIII ZR 135/04 – und des Senats, vgl. nur Urteil vom 25. August 2004 – 4 U 157/03 – ).

a) Gemessen an diesen Anforderungen hat die Klägerin, bezogen auf das DtA-Existenzgründungsdarlehen – der Kontokorrentkredit ist nach dem Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 1. September 2010 durch die im Laufe des Insolvenzverfahrens erhaltenen Zahlungen vollständig getilgt – zur Entstehung der Darlehensforderung hinreichend unter Beifügung des Darlehensvertrages vorgetragen mit der Behauptung, das DtA-Existenzgründungsdarlehen sei "in der Folgezeit" nach Abschluss des Darlehensvertrages "in voller Höhe" ausgezahlt worden. Auch das Sachvorbringen der Klägerin zur Höhe der Forderung zum Kündigungszeitpunkt (108.217,00 €) war zweifellos schlüssig und im Übrigen durch die eingereichten Unterlagen belegt. Der Darlehensnennbetrag von 210.000,00 DM ergibt umgerechnet in Euro 107.371,30 €; die errechneten Zinsen i.H.v. 5,35 % für den Zeitraum vom letzten Fälligkeitstag am 30. Dezember 2006 bis 23. Februar 2007 betragen wenigstens die in der Umsatzanzeige (Anlage K 13, Bl. 60 d.A.) zum Soll gebuchten 845,70 €.

Die Beklagte hat diesen Sachvortrag, namentlich die Auszahlung der Darlehensvaluta, erstmals im Berufungsrechtszug – im Senatstermin vom 30. Juni 2010 – mit Nichtwissen bestritten; dieses Bestreiten ist als neues Verteidigungsmittel im Berufungsrechtszug indes nicht zuzulassen, da keine Zulassungsgründe vorliegen (§ 531 Abs. 2 ZPO). Hierzu im Einzelnen:

aa) Der Senat hält trotz der Ausführungen des Prozessbevollmächtigten der Beklagten noch im Verhandlungstermin vom 17. November 2010 daran fest, dass die Beklagte die Auszahlung der Darlehensvaluta in erster Instanz nicht erheblich bestritten hat.

(1) Ein konkretes Bestreiten lag nicht vor. Die Beklagte hat aber auch mit ihrem Vorbringen in der Begründung ihres Einspruchs vom 2. Oktober 2009 gegen das vom Landgericht erlassene Versäumnisurteil (Bl. 141 ff. d.A.),

„das Bestehen der der Klageforderung zugrunde liegenden zwei Hauptforderungen wird in allen erdenklichen Einzelheiten mit Nichtwissen in Abrede gestellt. Insbesondere der sich wohl ergebende Vortrag der Klägerin, dass eventuell vom Hauptschuldner eingegangene Verbindlichkeiten noch nicht in hinreichender Höhe zurückgeführt wurden. In diesem Zusammenhang bestreitet die Beklagte mit Nichtwissen eine jede von der Klägerin behauptete Sollbuchung. (...)“,

nicht in zulässiger Weise die Auszahlung der Darlehensvaluta – und damit die Entstehung der Darlehensforderung – bestritten.

Nach § 138 Abs. 2 und 3 ZPO hat sich jede Partei über die vom Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, sofern nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Parteien hervorgeht. Hieraus folgt, dass eine Partei, soll ihr Vortrag beachtlich sein, auf Behauptungen des Prozessgegners u.U. "substantiiert", d.h. mit anderen positiven Angaben, zu erwidern hat. Eine solche Pflicht besteht zwar nicht schlechthin (vgl. BGH NJW 1961, 826, 828). Sie kann aber dann in Betracht kommen, wenn der Beklagte alle wesentlichen Tatsachen kennt, und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen (vgl. BGHZ 86, 23, 30, NJW 1987, 2008, 2009; NJW 1990, 3151, 3152). Nach § 138 Abs. 4 ZPO ist ein Bestreiten mit Nichtwissen nur hinsichtlich solcher Tatsachen zulässig, die nicht Gegenstand der eigenen Wahrnehmung der Partei waren. Dabei sind von der Partei im Rahmen der Darlegungslast durchaus gewisse Anstrengungen und Bemühungen zu fordern. Solange Zweifel an der Richtigkeit der gegnerischen Behauptung bestehen, mag man eine Tatsache schlicht bestreiten dürfen, deren Kenntnis nur dem Gegner möglich ist (vgl. BGH NJW 1974, 1710, NJW-RR 1987, 754). Anforderungen an die Erklärung zur gegnerischen Behauptung sind aber umso höher, je leichter man sich selbst dazu äußern kann. So ist es unzulässige, "das ganze Vorbringen" des Gegners oder sämtliche Posten einer Rechnung zu bestreiten, die man selbst ohne unzumutbaren Aufwand in einzelnen Punkten präzisieren könnte (vgl. BGH NJW 1961, 26).

Gemessen an diesen Grundsätzen, die – entgegen der Auffassung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten – auch beim Bestreiten mit Nichtwissen zu beachten sind, liegt in dem Vorbringen, es werde mit Nichtwissen „das Bestehen der der Klageforderung zugrundeliegenden zwei Hauptforderungen in allen erdenklichen Einzelheiten bestritten“, ein ersichtlich unzulässiges und damit unbeachtliches Bestreiten. Es erfasst nämlich nach seinem unmissverständlichen Wortsinn – über die Frage des Anspruchsgrundes und der Höhe der Hauptforderung hinaus – alle Tatsachen, die irgendwie mit dem „Bestehen“ der gesicherten Hauptforderungen zusammenhängen, angefangen mit der Existenz von Klägerin, Forderungsschuldner und dem schriftlichen Darlehensvertrag bis hin zum Fortbestand der Verbindlichkeiten, mithin sämtliche im Zusammenhang mit den beiden Hauptforderungen bedeutsamen Tatsachen. Damit steht dieses Bestreiten nicht nur einem unzulässigen pauschalen Bestreiten des gesamten klägerischen Vortrags gleich. Es erfasst auch Umstände, die im Wahrnehmungsbereich der Beklagten lagen und daher nicht mit Nichtwissen bestritten werden dürfen.

(2) Die Beklagte hat die Auszahlung der Darlehensvaluta des DtA-Existenzgründungsdarlehens an ihren Ehemann auch nicht dadurch bestritten, dass sie – insoweit zulässig – „eine jede von der Klägerin behauptete Sollbuchung“ mit Nichtwissen in Abrede gestellt hat. Schon nach dem allgemeinen Begriffsverständnis handelt es sich bei „Sollbuchungen“ und der Auszahlung einer Darlehensvaluta um unterschiedliche tatsächliche Vorgänge. So erfolgt die Auszahlung der Darlehensvaluta durch die kreditgebende Bank zwar in der Regel nicht durch (Bar-)Auszahlung, sondern Überweisung des Geldbetrages auf das vom Darlehensgeber angegebene Empfangskonto; davon zu unterscheiden ist aber die anschließende Sollstellung des Betrages auf dem Verrechnungskonto des Darlehensnehmers, die ohnehin ein lediglich buchungstechnischer Vorgang ist.

bb) Das mithin erstmalige Bestreiten der Auszahlung der Darlehensvaluta mit Nichtwissen im Senatstermin vom 30. Juni 2010 ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zuzulassen, weil ein Zulassungsgrund nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht vorliegt.

(1) Ein Zulassungsgrund nach § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist nicht gegeben. Insbesondere ist das erstmalige Bestreiten der Auszahlung der Darlehensvaluta im Berufungsrechtszug nicht deshalb nach § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zuzulassen, weil es infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden ist. Zwar kann das Unterlassen eines nach § 139 ZPO gebotenen richterlichen Hinweises ebenso wie eine Verletzung des Rechts auf rechtliches Gehör die Anwendbarkeit des § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO begründen. So liegt der Fall hier aber nicht.

Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, ihr Vorbringen sei nicht hinreichend zur Kenntnis genommen worden oder sie sei rechtsfehlerhaft vom Landgericht nicht auf die Unzulässigkeit des Bestreitens hingewiesen worden.

Die vom Landgericht ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 30. Oktober 2009 (Bl. 191 ff. d.A.) in der Verhandlung erteilten Hinweise verhielten sich allerdings nicht ausdrücklich zu dem Bestreiten mit Nichtwissen betreffend das Bestehen „der der Klageforderung zugrundeliegenden zwei Hauptforderungen in allen erdenklichen Einzelheiten“. Wie der Senat bereits im Verhandlungstermin vom 30. Juni 2010 ausgeführt hat, war dies indes aus verschiedenen Gründen, die nachfolgend nochmals dargestellt werden, nicht verfahrensfehlerhaft.

In demselben Schriftsatz, der die zu beanstandende Formulierung enthält, und in unmittelbarem räumlichen Zusammenhang mit jener Textpassage hat die Beklagte einzelne klägerseits behauptete Tatsachen in Abrede gestellt. So hat sie „insbesondere“ bestritten, dass „eventuell vom Hauptschuldner eingegangene Verbindlichkeiten noch nicht in hinreichender Höhe zurückgeführt wurden“, ferner – mit Nichtwissen – „eine jegliche von der Klägerin behauptete Sollbuchung“. Vor diesem Hintergrund konnte das Landgericht durchaus davon ausgehen, dass dem Bestreiten des Bestehens „der der Klageforderung zugrundeliegenden zwei Hauptforderungen in allen erdenklichen Einzelheiten“ durch die anwaltliche vertretene Beklagte keine eigenständige Bedeutung im Sinne eines Bestreitens auch der Auszahlung der Darlehensvaluta zukommen sollte. Danach liegt ein Verstoß gegen den Grundsatz der Gewährung des rechtlichen Gehörs nicht vor. Dem Landgericht ist aber auch nicht vorzuwerfen, es habe die Beklagte nicht auf das fehlende Bestreiten hingewiesen.

Darüber hinaus ließ sich jedenfalls aus den vom Landgericht erteilten und im Sitzungsprotokoll vom 30. Oktober 2009 dokumentierten Hinweisen entnehmen, dass die Kammer diesem Bestreiten tatsächlich keine rechtserhebliche Bedeutung beigemessen, es insbesondere nicht als beachtliches Bestreiten auch der für die Entstehung der Hauptforderungen dem Grunde nach maßgeblichen Umstände angesehen hat. Das Landgericht hat sich in seinen ausführlichen Hinweisen unter lit. c) insbesondere dazu verhalten, dass das Bestreiten der Höhe der Hauptforderungen mit Nichtwissen unbeachtlich sei und hat sodann ausführlich auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Verhältnis zwischen Gläubiger der gesicherten Hauptforderung und Bürgen betreffend rechtsvernichtenden Einwendungen hingewiesen. Daraus konnte und musste die anwaltlich vertretene Beklagte erkennen, dass das Landgericht nicht von einem wirksamen Bestreiten „aller erdenklichen Einzelheiten“ betreffend das Bestehen – also Entstehung und Fortbestand – der Hauptforderungen ausgeht. In diesem Sinne hatte auch die Klägerin das Bestreiten verstanden, was sich unschwer ihren Ausführungen im Schriftsatz vom 26. Oktober 2009 (dort S. 2 und 4, Bl. 184 und 186 d.A.) entnehmen lässt. Dort führt die Klägerin unter Hinweis auf die der Beklagten obliegenden Darlegungslast aus, dass das Bestreiten des Bestehens bzw. der Höhe der Hauptforderung rechtlich ohne Relevanz bzw. unzulässig sei. Nimmt die Beklagte dies dann nicht zum Anlass, sich hinreichend konkret zu erklären, muss sie sich den Vorwurf gefallen lassen, dass das Versäumnis des Bestreitens der Auszahlung der Darlehensvaluta in erster Instanz auf Nachlässigkeit beruht (vgl. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO).

Die Beklagte kann daher auch nicht mit Erfolg geltend machen, sie sei erstmals durch die Ausführungen des Senats im Verhandlungstermin am 30. Juni 2010 darauf hingewiesen worden, dass ihr Bestreiten des Bestehens „der der Klageforderung zugrundeliegenden zwei Hauptforderungen in allen erdenklichen Einzelheiten“ im Hinblick auf die Auszahlung der Darlehensvaluta unbeachtlich sei. Abgesehen von dem bereits Ausgeführten, ging auch aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung unmissverständlich hervor, dass das Landgericht die von der Klägerin bereits mit der Anspruchsbegründung behauptete Auskehrung der Darlehensvaluta als unbestritten ansieht. Hätte die Beklagte insoweit eine Verletzung der richterlichen Hinweispflicht rügen wollen, hätte sie den auf Grund des vermeintlich unterlassenen Hinweises unterbliebenen Vortrag in der Berufungsbegründung nachholen müssen.

(2) Ein Zulassungsgrund gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO steht der Beklagten ersichtlich ebenfalls nicht zur Seite, insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die Rechtsansicht des Landgerichts mitursächlich dafür geworden ist, dass die Beklagte die Auszahlung der Darlehensvaluta nicht bestritten hat (vgl. zu diesem "ungeschriebenen Tatbestandsmerkmal" BGH, Urteile vom 19. Februar 2004 – III ZR 147/03 – und vom 23. September 2004 – VII ZR 173/03). Vielmehr musste die Beklagte spätestens den Ausführungen des Landgerichts im Verhandlungstermin vom 30. Oktober 2009 entnehmen, dass es von einer ausgezahlten Darlehensvaluta, mithin der Entstehung der Darlehensforderung, ausgeht.

Entschuldigungsgründe dafür, dass die Auskehrung der Darlehensvaluta nicht bereits in erster Instanz bestritten wurde, sind ohnehin nicht vorgebracht. Es ist daher davon auszugehen, dass die Darlehensforderung entstanden ist.

b) Deshalb ist das weitergehende Bestreiten der Beklagten – gleichgültig, ob sie mit Nichtwissen bestreitet – letztlich unerheblich. Wie bereits ausgeführt, ist die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass die einmal entstandene Darlehensforderung nicht mehr oder nur noch in geringerer Höhe besteht. Dazu fehlt es sowohl an hinreichendem Sachvorbringen als auch einem Beweisantritt.

Dies gilt für das Bestreiten, dass "eventuell vom Hauptschuldner eingegangene Verbindlichkeiten noch nicht in hinreichender Höhe zurückgeführt wurden" und die fehlende Kenntnis, "inwieweit eventuell im Insolvenzverfahren bereits Zahlungen erfolgt sind". Die Erfüllung der Verbindlichkeit ist stets vom Schuldner darzutun und ggf. zu beweisen, diese Beweislastverteilung trifft im Falle einer Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft den Bürgen.

c) Der Senat hält daran fest, dass die gesicherte Forderung in Höhe des Bürgschaftsbetrages aus den im Senatstermin vom 17. November 2010 ausgeführten Gründen, die nachfolgend nochmals dargestellt werden, fällig ist.

aa) Der Senat vertritt nach wie vor die Auffassung, dass das erstmalige Bestreiten des Zugangs der Kündigungsschreiben (Anlagen K 6 und K 9) beim Hauptschuldner im Schriftsatz vom 13. November 2009 vom Landgericht zu Recht gemäß § 296a ZPO unberücksichtigt geblieben ist, weil es vom Schriftsatznachlass nicht gedeckt war, und mangels Zulassungsgründen im Berufungsrechtszug nicht zuzulassen ist (§ 531 Abs. 2 ZPO).

Der Zugang der Kündigungsschreiben vom 19. Februar 2007 beim Hauptschuldner – erst mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1. März 2007 bestünden Bedenken im Hinblick auf die wirksame Entgegennahme empfangsbedürftiger Willenserklärungen – war nämlich gar nicht Gegenstand der vom Landgericht erteilten – jedenfalls als solche im Sitzungsprotokoll bezeichneten – Hinweise; vielmehr ging es darin, bezogen auf die Kündigung, ausschließlich um deren Berechtigung. Eine Verpflichtung, gemäß § 139 Abs. 2 ZPO auf (bislang) unstreitigen Sachvortrag hinzuweisen, besteht nicht, was dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten auch bekannt sein musste. Auch aus diesem Grund war klar, dass der gewährte Schriftsatznachlass sich nicht darauf bezog, den bislang unstreitigen Zugang der Kündigung bestreiten zu können.

bb) Auch nach nochmaliger Überprüfung bleibt der Senat bei seiner im Senatstermin geäußerten Rechtsauffassung, dass die Darlehensforderungen mit Anmeldung der Forderungen im Insolvenzverfahren konkludent gekündigt worden sind. Aus der maßgeblichen Sicht des Insolvenzverwalters als Empfänger der Forderungsanmeldung stellt sich die Anmeldung der Darlehensforderung einer Bank, die nach den AGB Banken bei Insolvenzeröffnung gekündigt werden kann, als konkludente Erklärung dar, dass die Forderung in der angemeldeten Höhe fällig gestellt wird. Dem lässt sich nicht, wie der Prozessbevollmächtigte der Beklagten meint, entgegenhalten, der Insolvenzverwalter sei nicht der richtige Erklärungsempfänger für eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung wie eine Kündigung. Vielmehr tritt der Insolvenzverwalter an die Stelle des Hauptschuldners, der mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens – hier am 1. März 2007 – die Verfügungsbefugnis über sein Vermögen verliert und rechtsgestaltende Willenserklärungen wirksam nicht mehr entgegennehmen kann. Gerade weil nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens dem Hauptschuldner gegenüber nicht mehr wirksam gekündigt werden kann, stellt sich aus Sicht des Insolvenzverwalters als Erklärungsempfängers die Forderungsanmeldung der Bank als konkludente Kündigung dar.

cc) Wie der Senat im Verhandlungstermin vom 17. November 2010 ebenfalls dargestellt hat, liegt schließlich selbst dann, wenn das DtA-Existenzgründungsdarlehen im Verhältnis zur beklagten Bürgin als nicht wirksam gekündigt angesehen werden müsste, eine durch Bürgschaft gesicherte, fällige Forderung in Höhe des Bürgschaftsbetrages (15.338,76 €) vor. Das DtA-Existenzgründungsdarlehen war gemäß Ziffer 2 des Darlehensvertrages vom 13./23. Juli 2001 mit 5,35 % p.a. zu verzinsen, die Zinsen sind vierteljährlich fällig zum 31. März, 30. Juni, 30. September und 30. Dezember fällig. Die seit dem letzten Fälligkeitstag am 30. Dezember 2006 bis 30. September 2010 aufgelaufenen, fälligen Zinsen auf das Darlehen von umgerechnet 107.371,30 € errechnen sich auf insgesamt 21.541,35 € (5,35 % p.a. aus 107.371,30 € = 5.744,36 €, das sind vierteljährlich je 1.436,09 €; 5.744,36 € x 3 Jahre = 17.233,08 € und 1.436,09 € x ¾ Jahr = 4.308,27 €).

d) Die Forderung aus dem DtA-Existenzgründungsdarlehen ist nicht durch Erfüllung erloschen.

aa) Die Zahlung der B…bank … i.H.v. von 106.348,71 € führte nicht gemäß den §§ 362 Abs. 1, 267 BGB zum Erlöschen der Kreditverbindlichkeit. Die B…bank … hat nicht als Dritter i.S.d. § 267 BGB auf eine fremde Schuld – die Darlehensverbindlichkeiten des Hauptschuldners – geleistet, sondern die Zahlung in Erfüllung einer eigenen Verbindlichkeit, der übernommenen Ausfallbürgschaft, erbracht. Mit Zahlung des Bürgen auf die Hauptschuld erlischt diese nicht, sondern geht kraft Gesetzes gemäß § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB auf den Bürgen über.

bb) Dass der Hauptschuldner Tilgungsleistungen auf die aus dem DtA-Existenzgründungsdarlehen resultierenden Forderungen erbracht hat, behauptet die Beklagte nicht. Sie bestreitet lediglich (mit Nichtwissen), dass nicht in größerem Umfang, als von der Klägerin vorgetragen, Zahlungen erfolgt sind; das genügt nicht. Wie bereits ausgeführt, hätte die beklagte Bürgin – wie auch der in Anspruch genommene Hauptschuldner selbst – konkret zu einzelnen Tilgungsleistungen vortragen müssen. Diese Darlegungslast hat mit etwaigen, für die Zulässigkeit des Bestreitens mit Nichtwissen bedeutsamen Erkundigungspflichten über Vorgänge im Wahrnehmungsbereich des anderen Ehegatten nichts zu tun.

6.

Die Klägerin ist lediglich in Höhe eines Betrages von 3.067,75 € als Inhaberin der Bürgschaftsforderung aktivlegitimiert. Inhaberin der (Rest-)Forderung von 12.271,01 € ist die B…bank …, insoweit liegen indes die Voraussetzungen für eine Geltendmachung der Bürgschaftsforderung im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft vor.

a) Mit der Zahlung der 106.348,71 € durch die Ausfallbürgin an die Klägerin ist insoweit gemäß § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB die Darlehensforderung der Klägerin gegen den Hauptschuldner auf die Ausfallbürgin übergegangen. Inhaberin der Forderung aus dem DtA-Existenzgründungsdarlehen sind mithin die B…bank … i.H.v. 106.348,71 € und die Klägerin (nur noch) in Höhe von 1.868,29 €.

Wie der Senat in seiner mündlichen Verhandlung vom 17. November 2010 ausgeführt hat, ist die Bürgschaftsforderung gemäß den §§ 412, 401 BGB in der dem Haftungsanteil der Ausfallbürgin entsprechenden Höhe – hier also bei einem Haftungsanteil von 80 % in Höhe von 12.271,01 € (80 % von 15.338,76 €) – auf die Ausfallbürgin übergegangen (vgl. Senatsurteil vom 23. November 2005 – 4 U 31/05 –, OLG Hamm, Urteil vom 27. Februar 2002 – 30 U 135/01 –). Dieser Forderungsübergang erfolgte von Gesetzes wegen; einer Vereinbarung hierüber bedarf es nicht.

Damit war die Klägerin mit der Zahlung der B…bank … im Juli 2007 nur noch Inhaberin von 20 % der Bürgschaftsforderung, mithin 3.067,75 €.

b) Die Klägerin ist jedoch befugt, die der Ausfallbürgin zustehende Bürgschaftsforderung i.H.v. 12.271,01 € im eigenen Namen gerichtlich geltend zu machen.

aa) Bei verständiger Würdigung des Inhalts der nach Ziffer 13 des Darlehensvertrages vom 13./23. Juli 2001 in diesen einbezogenen Allgemeinen Bedingungen für den Bürgschaftsvertrag (Bl. 94 f. d.A.) hat die B…bank …, auf die mit Zahlung von 106.348,71 € 80 % der Hauptforderung und der Bürgschaftsforderung übergegangen waren, der Klägerin diesbezüglich eine Einziehungsermächtigung einschließlich der Berechtigung zur gerichtlichen Geltendmachung erteilt.

So heißt es in Ziffer 5.7 der Allgemeinen Bedingungen für den Bürgschaftsvertrag, „die auf die B…bank übergegangenen oder übertragenen Rechte und Sicherheiten sind vom Kreditgeber treuhänderisch für die B…bank ohne besondere Entschädigung, jedoch gegen Erstattung der Auslagen in angemessener Höhe, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu verwalten und zu verwerten“. Ziffer 5.8 der Allgemeinen Bedingungen für den Bürgschaftsvertrag lautet auszugsweise wie folgt: „Die nach Inanspruchnahme der B…bank beim Kreditgeber eingehenden Zahlungen sind auf die Regressforderung der B…bank (...) und die Restforderung des Kreditgebers in dem Verhältnis anzurechnen, in dem diese Forderungen zum Zeitpunkt des Zahlungseingangs zueinander standen.“ Hieraus ergibt sich nicht nur ein Einziehungsrecht, sondern eine Einziehungspflicht der Klägerin, die in der Regel – von der abzuweichen kein Anlass besteht – die prozessuale Geltendmachung der Forderung umfasst (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2010 – VI ZR 257/08).

bb) Schließlich ist ein eigenes, schutzwürdiges Interesse der Klägerin an der Prozessführung zu bejahen. Dieses ergibt sich aus dem Geschäftsbesorgungsverhältnis, aus dem die Klägerin der Ausfallbürgin gegenüber zur treuhänderischen und ordnungsgemäßen Verwaltung und Verwertung der auf die Ausfallbürgin übergegangenen Rechte und Sicherheiten verpflichtet ist. Im Übrigen besitzt die Klägerin, die zudem mit dem Rechtsstreit (auch) eine eigene Bürgschaftsforderung verfolgt, die weitaus größere Sachnähe, da sie den Bürgschaftsvertrag mit der Beklagten und die durch Bürgschaft gesicherten Darlehensverträge geschlossen hat, mit den Vertragsmodalitäten und dem Ablauf der Vertragserfüllung vertraut ist sowie den wesentlichen Schriftverkehr und Kontakt mit dem Hauptschuldner und der Beklagten geführt hat. Schließlich werden die Belange der Beklagten durch die gewillkürte Prozessstandschaft nicht – und schon gar nicht unbillig – beeinträchtigt. Vielmehr ist die Beklagte dadurch, dass die Klägerin den vollen Bürgschaftsbetrag – teils aus eigenem Recht, teils in gewillkürter Prozessstandschaft – geltend macht, lediglich einem Rechtsstreit ausgesetzt bzw. sieht sich – mit einer entsprechend geringeren Kostenlast – nur einem Prozessgegner gegenüber.

cc) Die Klägerin hat jedenfalls im Verhandlungstermin des Senats vom 17. November 2010 – und damit rechtzeitig vor Schluss der mündlichen Verhandlung (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 2008 – II ZR 26/07) – ausdrücklich kundgetan, dass sie im Wege gewillkürter Prozessstandschaft vorgeht. Die Tatsachen, aus denen sich die Prozessführungsermächtigung ergab, waren bereits in der ersten Instanz mitgeteilt worden. Das genügt.

c) In der Fortführung eines laufenden Rechtsstreits (teilweise) in gewüllkürter Prozessstandschaft liegt entgegen der Auffassung der Beklagten im Schriftsatz vom 6. Dezember 2010 auch weder ein Parteiwechsel noch eine (teilweise) Klagerücknahme. Als Prozessstandschafterin handelte die Klägerin (weiterhin) im eigenen Namen und war selbst Partei. Auch die Rüge der fehlenden Prozessbevollmächtigung durch die B…bank geht damit ins Leere.

7.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 6. Dezember 2010 bietet keine Veranlassung, die verfahrensfehlerfrei geschlossene mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 15.338,76 € festgesetzt.