Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 20.07.2011 – 3 U 122/10

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 07. Juli 2010 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam, Az. 8 O 232/09, teilweise abgeändert.

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die gegen sie gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die Parteien streiten über eine Verpflichtung der Beklagten zur Rückzahlung einer von der Klägerin geleisteten Bürgschaftszahlung aus einer Ausfallbürgschaft, die die Klägerin zu Gunsten der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der D… Bank AG, zur Sicherheit eines von der D… Bank AG der A… GmbH (im Folgenden: Kreditnehmerin) gewährten Kredits übernommen hat. Der Streit besteht insbesondere darüber, ob die Beklagte bereits aufgrund eines von der Klägerin erklärten und von der Rechtsvorgängerin der Beklagten angenommenen Vorbehaltes zur Rückzahlung der Bürgschaftssumme auf erstes Anfordern verpflichtet ist, ob die Klägerin von ihrer Bürgschaftsverpflichtung frei geworden ist und in welcher Höhe gegebenenfalls von der Rechtsvorgängerin der Beklagten erzielte Erlöse aus Sicherheiten auf die verbürgte Kreditverbindlichkeit anzurechnen sind.

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die D… Bank AG, gewährte der Kreditnehmerin mehrere Darlehen, u.a. einen Barkredit über 1.220.000,00 DM, der auf einem Konto mit der Endziffer 00 geführt wurde. Als Sicherheit für diesen Kredit dienten u.a. eine Grundschuld in Höhe von 1.500.000,00 DM auf dem Betriebsgrundstück der Kreditnehmerin in H… sowie selbstschuldnerische Bürgschaften der Geschäftsführer, u.a. eines Herrn E…. Mit Schreiben vom 17.08.2000 wurde der Kreditnehmerin durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten ein Barkredit in Höhe von 270.000,00 DM auf dem Konto mit der Endnummer 00 gewährt und zugleich ein weiterer Tilgungsbarkredit in Höhe von 500.000,00 DM auf einem Konto mit der Endnummer 05, der der teilweisen Rückführung des auf dem Konto mit der Endnummer 00 geführten Kredits dienen sollte. Mit Schreiben vom 04.04.2001 gewährte die Rechtsvorgängerin der Beklagten der Kreditnehmerin darüber hinaus einen Saisonbarkredit über 600.000,00 DM, der auf einem Konto mit der Endnummer 06 geführt wurde und nach dem Verwendungszweck ausschließlich der Betriebsmittelfinanzierung im Rahmen der Konsolidierung des Unternehmens dienen sollte. Für diesen Kredit beantragte die Rechtsvorgängerin der Beklagten bei der Klägerin eine Ausfallbürgschaft, die die Klägerin am 30.03.2001 bis zu einem Betrag von 71,06 % des in Anspruch genommenen Kredites bewilligte. Gegenstand der Bürgschaftsübernahme waren die Richtlinien für die Übernahme von Bürgschaften durch die Bürgschaftsbank B… (im Folgenden: Richtlinien) sowie die Allgemeinen Bedingungen für den Bürgschaftsvertrag (im Folgenden: AB).

Die der Kreditnehmerin gewährten Kredite wurden im Jahre 2002 auf Euro umgestellt und mehrmals verlängert, wobei zwischen den Parteien streitig ist, inwieweit es sich dabei um Prolongationen bestehender oder Abschlüsse neuer Kreditverbindlichkeiten handelt. Nachdem über das Vermögen der Kreditnehmerin das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, nahm die Rechtsvorgängerin der Beklagten die Klägerin aus der Ausfallbürgschaft in Anspruch. Mit Schreiben vom 27.06.2005 kündigte die Klägerin gegenüber der Rechtsvorgängerin der Beklagten an, einen Betrag von 127.246,46 € zu überweisen, und bat um Rückgabe der Bürgschaftsurkunde. In dem Schreiben heißt es:

„Die Zahlung erfolgt unter dem Vorbehalt der endgültigen Prüfung des Ausfalles und einer Rückzahlungsverpflichtung auf erstes Anfordern.“

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zu den Gerichtsakten gereichte Kopie des Schreibens vom 27.06.2005 (Bl. 25 GA) Bezug genommen.

Auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils wird im Übrigen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

Das Landgericht hat mit Zustimmung der Parteien das schriftliche Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO angeordnet und als Termin, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, den 02.06.2010 bestimmt. Mit einem per Fax am 02.06.2010 eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tage hat die Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit dem Anspruch aus der streitgegenständlichen Bürgschaft in Höhe von 127.246,46 € erklärt sowie hilfsweise Widerklage auf Zahlung von 127.246,46 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung des Widerklageschriftsatzes erhoben.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung von 127.246,46 € nebst Zinsen verurteilt und zur Begründung ausgeführt, ein entsprechender Anspruch der Klägerin ergebe sich aus der Vereinbarung der Parteien. Eine solche Vereinbarung, wonach die Beklagte verpflichtet sei, auf erstes Anfordern der Klägerin die vorläufig geleistete Bürgschaftszahlung zurückzuzahlen, sei aufgrund des Schreibens der Klägerin vom 27.06.2005, der Zahlung der Klägerin am 10.08.2005 und dem widerspruchslosen Behalten des überwiesenen Betrages durch die Beklagte zustande gekommen. Das widerspruchslose Behalten des überwiesenen Betrages stelle eine konkludente Annahme des entsprechenden Vertragsangebotes der Klägerin dar. Beide Parteien hätten in ständiger Geschäftsbeziehung gestanden und seien durch eine Vielzahl vergleichbarer Ausfallbürgschaften miteinander geschäftlich verbunden gewesen. Die Klägerin habe daher erwarten dürfen, dass ihr ein fehlendes Einverständnis mit der vorgeschlagenen Handhabung mitgeteilt werde. Dies gelte umso mehr, als ein Gläubiger die unter einem erfüllungshindernen Vorbehalt angebotene Leistung nicht anzunehmen brauche. Der Forderung der Klägerin stehe nicht der Einwand unzulässiger Rechtsausübung gemäß § 242 BGB entgegen, da die Beklagte mit diesem Einwand ausgeschlossen sei, weil die Parteien sich darauf verständigt hätten, dass die zwischen den Parteien streitige Frage, in welchem Umfang die Beklagte die Klägerin aus der Ausfallbürgschaft in Anspruch nehmen könne, einer Klärung in dem anschließenden Bürgschaftsprozess vorbehalten bleiben solle. Hinsichtlich eines Teils des Zinsanspruches hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Entscheidungsgründe verwiesen.

Gegen das ihr zu Händen ihrer Prozessbevollmächtigten am 16.07.2010 zugestellte Urteil (Bl. 314 GA) hat die Beklagte mit einem per Telefax am 10.08.2010 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt (Bl. 350 f GA) und ihr Rechtsmittel – nach auf rechtzeitigen Antrag verlängerter Frist bis dahin (Bl. 377, 386 GA) – mit einem per Telefax am 22.10.2010 eingegangenen Schriftsatz begründet (Bl. 389 ff GA). Die Klägerin hat ihrerseits nach Fristsetzung zur Berufungserwiderung bis zum 02.12.2010 (Bl. 462, 465 GA) mit einem per Telefax am 01.12.2010 eingegangenen Schriftsatz Anschlussberufung eingelegt und diese sogleich begründet (Bl. 466 ff GA).

Die Beklagte greift das landgerichtliche Urteil in vollem Umfang ihrer Beschwer an. Sie rügt, das Urteil des Landgerichts beruhe auf einer Rechtsverletzung. Die Beklagte wendet sich gegen die Würdigung des Landgerichts, dass ein Vertrag mit dem Inhalt zustande gekommen sei, dass sie verpflichtet sein solle, Zahlungen auf erstes Anfordern der Klägerin zurückzugewähren. Gegen eine solche Auslegung sprächen die von der Klägerin verwendeten Allgemeinen Bedingungen für den Bürgschaftsvertrag, wonach der Klägerin nachgelassen sei, zur Vermeidung des Anwachsens von Zinsen und Kosten Abschlagszahlungen zu leisten. Dies könne nur dann geschehen, wenn die Zahlungen der Klägerin Erfüllungswirkung hätten. Auch Ziffer 5.8 der AB spreche für eine Erfüllungswirkung der Zahlungen der Klägerin. Das Landgericht sei selbst davon ausgegangen, dass Zahlungen der Klägerin eine sich ständig erhöhende Zinsverbindlichkeit auf die Hauptschuld vermeiden sollten, was nur dann möglich sei, wenn die Zahlungen tatsächlich Erfüllungswirkung hätten. Dem Schreiben der Klägerin vom 27.06.2005 sei daher zu entnehmen, dass die Klägerin mit Erfüllungswirkung habe leisten wollen, die endgültige Zahlungsverpflichtung der Klägerin jedoch erst nach abschließender Prüfung des Ausfalles feststehe und eine mögliche Überzahlung zurückzugewähren sei. Sie, die Beklagte, habe das Schreiben auch nur so verstehen dürfen, dass sie zur Rückzahlung auf erstes Anfordern nur hinsichtlich eines Betrages verpflichtet sei, der keinen Ausfall im Sinne der Bürgschaftsbedingungen darstelle. Unklarheiten über die Reichweite der Rückzahlungsverpflichtung gingen gemäß § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten der Klägerin. Im Übrigen sei die Klägerin selbst nicht von einem Rückzahlungsanspruch auf erstes Anfordern ausgegangen, da sie andernfalls nicht zugleich die Bürgschaftsurkunde zurückverlangt hätte.

Das Landgericht habe darüber hinaus verkannt, dass sie ein vermeintliches Angebot der Klägerin nicht angenommen habe. Sie sei nicht verpflichtet gewesen, einen abweichenden Willen zu äußern. Angesichts der weitreichenden Folgen einer derartigen Erstanforderungsvereinbarung könne bloßes Schweigen nicht als Annahmeerklärung angesehen werden. Der vermeintliche Antrag der Klägerin sei auch nicht durch Entgegennahme des Geldes konkludent angenommen worden, zumal zwischen dem Angebot der Klägerin und dem Empfang des Geldes ein Zeitraum von über 6 ½ Wochen gelegen habe. Mit weiteren Ausführungen wiederholt und vertieft die Beklagte ihre Auffassung, dass die von der Klägerin verwendete Formulierung einer Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff BGB nicht standhalte. Schließlich wiederholt sie ihren Einwand der unzulässigen Rechtsausübung nach § 242 BGB und führt dazu aus, dass die Klägerin ihre formale Rechtsstellung missbrauche, da sie den zurückverlangten Betrag im Nachfolgeprozess umgehend wieder zurückzahlen müsse und sie mit dem Schreiben vom 27.06.2005 zudem einen Vertrauenstatbestand geschaffen habe, wonach ihre Zahlungen Erfüllungswirkung hätten.

Soweit das Landgericht gemeint habe, die Widerklage sei nicht wirksam erhoben, treffe dies nicht zu. Im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO trete Rechtshängigkeit im Sinne des § 263 ZPO bereits durch Einreichung eines entsprechenden Schriftsatzes innerhalb der Frist ein, ohne dass es der Zustellung des Schriftsatzes an die Gegenseite bedürfe. Das Landgericht habe daher über die Hilfswiderklage entscheiden müssen. Für den Fall, dass der Senat sich der Ansicht des Landgerichts nicht anschließe, werde die Hilfswiderklage mit der Berufungsbegründung erhoben.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 07. Juli 2010 (Az. 8 O 232/09)

1. die Klage abzuweisen,

2. hilfsweise für den Fall, dass die Klage nicht wie zu Ziffer 1. beantragt abgewiesen wird, die Klägerin zu verurteilen, an sie 127.246,46 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen;

die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen;

im Wege der Anschlussberufung das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 07. Juli 2010 – Az. 8 O 232/09 – teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 127.246,46 € nebst Zinsen in Höhe

a) des für Tagesgelder im europäischen Interbankenverkehr maßgebenden Geldmarktzinssatzes (EONIA) aus 127.246,46 € vom 10.08.2005 bis zum 26.06.2009 und aus 76.370,86 € vom 27.06.2009 bis zum 24.11.2009 und

b) von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 50.875,60 € seit dem 27.06.2009 und aus weiteren 76.370,86 € seit dem 25.11.2009 zu zahlen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es ihr günstig ist. Zur Begründung der Anschlussberufung führt sie aus, der ihr zustehende Bereicherungsanspruch beinhalte nach § 818 Abs. 1 BGB die Herausgabe der seit Entstehung des Bereicherungsanspruchs erlangten Kapitalzinsen. Sei ein Bankinstitut Empfänger eines Geldbetrages, sei davon auszugehen, dass das Bankinstitut die von ihr rechtsgrundlos vereinbarten Geldbeträge im Rahmen seines Bankbetriebes zinsbringend einsetze und daraus einen wesentlichen Vorteil erziele. Diese Vermutung habe die Beklagte nicht entkräftet. Die Höhe des Zinssatzes sei gemäß § 287 Abs. 1 ZPO zu schätzen. Hierzu sei der durchschnittliche Zinssatz für Tagesgelder im Europäischen Interbankenverkehr als Bemessungsgrundlage geeignet.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht gemäß §§ 517 ff ZPO eingelegte und begründete Berufung der Beklagten hat auch in der Sache Erfolg und führt zur vollständigen Abweisung der Klage, während die ebenfalls zulässige Anschlussberufung unbegründet ist.

1.

Die Klage ist unbegründet. Ein Anspruch auf Rückzahlung des an die Beklagte geleisteten Betrages in Höhe von 127.246,46 € steht der Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

a)

Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus einer zwischen den Parteien konkludent zustande gekommenen vertraglichen Vereinbarung.

aa)

In dem Schreiben vom 27.06.2005 ist – anders als das Landgericht angenommen hat – kein Angebot auf Abschluss einer Rückzahlungsvereinbarung auf erstes Anfordern zu sehen. Aus der Formulierung, dass die Zahlung unter dem Vorbehalt der endgültigen Prüfung des Ausfalles und einer Rückzahlungsverpflichtung auf erstes Anfordern erfolge, lässt sich bereits die Reichweite eines solchen Angebotes nicht zweifelsfrei bestimmen. Vielmehr lässt die Formulierung aus der Sicht der Rechtsvorgängerin der Beklagten als Empfängerin des Schreibens vom 27.06.2005 – im Zusammenhang mit dem vorangegangenen Schreiben der Klägerin vom 11.03.2005 (Anl. K 5, Bl. 20 GA) – bei verständiger Würdigung nur den Schluss zu, dass die Klägerin grundsätzlich von dem Eintritt des Bürgschaftsfalles ausging, die Zahlung der Bürgschaftsleistung jedoch im Hinblick darauf, dass die Verwertung der Sicherheiten noch nicht abgeschlossen war, unter dem Vorbehalt erfolgte, dass die endgültige Höhe des entstandenen Ausfalles noch nicht feststand, weshalb nach abschließender Prüfung des Ausfalls nach Verwertung der Sicherheiten sich die Klägerin eine endgültige Abrechnung vorbehielt, aufgrund derer gegebenenfalls eine Überzahlung zurückgewährt werden sollte. Die von der Klägerin gewählte Formulierung, dass die Zahlung vorbehaltlich einer endgültigen Prüfung des Ausfalls und der Rückzahlungsverpflichtung auf erstes Anfordern erfolge, bezog sich somit aus der Sicht des Empfängers des Schreibens vom 27.06.2005 darauf, dass der Grund des Anspruchs der Rechtsvorgängerin der Beklagten nicht in Frage gestellt wurde, sondern lediglich die Höhe des Anspruchs einer endgültigen Prüfung durch die Klägerin vorbehalten sein sollte. Keineswegs konnte die Formulierung dahingehend verstanden werden, dass der erhaltene Betrag in jedem Fall auf erstes Anfordern zurückzuzahlen war, wenn nicht die Höhe des Ausfalles zwischen den Parteien streitig war, sondern die Klägerin die Bürgschaftsverpflichtung aus anderen Gründen, etwa wie im vorliegenden Fall wegen einer Pflichtverletzung der Rechtsvorgängerin der Beklagten, bereits dem Grunde nach in Abrede stellen sollte.

Dass die Klägerin selbst offenbar nicht von einem solchen Verständnis ihres Schreibens vom 27.06.2005 ausgegangen ist, zeigt sich darin, dass sie in dem gleichen Schreiben um die Rücksendung der Bürgschaftsurkunde gebeten hat, was nahe legt, dass sie selbst von ihrer Einstandspflicht dem Grunde nach ausgegangen ist. Zudem hat sich die Klägerin noch im laufenden Rechtsstreit zur Begründung der Klageforderung in der Klageschrift nicht darauf berufen, dass die Beklagte bereits aufgrund einer Rückzahlungsverpflichtung auf erstes Anfordern ohne weitere Einwendungen zur Rückzahlung des gesamten von ihr geleisteten Betrages verpflichtet sei.

bb)

Selbst wenn man in dem Schreiben vom 27.06.2005 ein Angebot der Klägerin auf Abschluss einer Rückzahlungsvereinbarung auf erstes Anfordern sieht, hat die Beklagte ein solches Angebot jedenfalls nicht stillschweigend angenommen. Dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten ausdrücklich ihr Einverständnis mit der von der Klägerin vorgeschlagenen Vorgehensweise erklärt hat, ist nicht ersichtlich. Das bloße Schweigen auf das Schreiben vom 27.06.2005 ist nicht als Annahmeerklärung anzusehen. Schweigen auf ein Vertragsangebot stellt auch im kaufmännischen Bereich grundsätzlich keine Willenserklärung dar. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten war ebenso wenig im Hinblick darauf, dass die Parteien in ständiger Geschäftsbeziehung standen und es sich bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten um eine große, international tätige Geschäftsbank handelte, zu einer ausdrücklichen Kundgabe ihrer Ablehnung verpflichtet. Eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass Schweigen auf einen Antrag grundsätzlich keine Annahme darstellt, ist nur unter der Voraussetzung anzunehmen, dass zwischen den Parteien bereits Vorverhandlungen stattgefunden haben, bei der bereits Einigkeit über alle wesentlichen Punkte des Vertrages erzielt worden ist und der Vertragspartner mit einem Vertragsabschluss fest hätte rechnen dürfen. Haben die Vorverhandlungen hingegen noch zu keiner Übereinstimmung geführt, kann der Antragende sich nicht darauf verlassen, dass der Vertrag zustande kommt, so dass auch nach Treu und Glauben eine unverzügliche Ablehnung des Angebotes nicht erforderlich ist (vgl. BGH NJW 1996, 919, 921, zitiert nach juris, Rn. 12). Der vorgelegten Korrespondenz der Parteien ist nicht zu entnehmen, dass zwischen ihnen bereits vor dem 27.06.2005 Vorverhandlungen geführt wurden, bei denen Einigkeit über alle vertragswesentlichen Punkte erzielt wurde, insbesondere über einen entsprechenden Vorbehalt endgültiger Prüfung durch die Klägerin sowie eine Rückzahlungsverpflichtung auf erstes Anfordern in dem von der Klägerin geltend gemachten Umfang. Ebenso wenig ist vorgetragen worden, dass zwischen den Parteien bereits zuvor wiederholt die Praxis üblich war, dass Zahlungen der Klägerin bei Inanspruchnahme aus Ausfallbürgschaften nur unter dem Vorbehalt der Rückforderung auf erstes Anfordern erfolgten. Das Vorbringen der Klägerin in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 12.07.2011 konnte dabei gem. §§ 525, 296 a ZPO keine Berücksichtigung mehr finden. Ein Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gem. § 156 ZPO besteht nicht. Die mündliche Verhandlung ist verfahrensfehlerfrei geschlossen worden. Die Frage des konkludenten Zustandekommens einer vertraglichen Vereinbarung über eine Rückzahlung auf erstes Anfordern ist in der mündlichen Verhandlung ausführlich mit den Parteien erörtert worden. Die Klägerin hat weder um Bewilligung einer Schriftsatzfrist nachgesucht, noch auf sonstige Weise zu erkennen gegeben, dass sie hierzu noch eine Stellungnahme abgeben wollte, dies jedoch in der mündlichen Verhandlung nicht möglich war.

Bei der Vereinbarung einer solchen Klausel handelt es sich darüber hinaus wegen der Begründung einer unbedingten vorläufigen Zahlungspflicht um ein besonders risikoreiches Rechtsgeschäft und damit nicht um eine nur unwesentliche Vertragsabweichung, so dass der Umstand, dass die Parteien bereits zuvor miteinander in ständiger Geschäftsbeziehung standen, zur Begründung dafür, dass das Schweigen nach dem Rechtswillen der Rechtsvorgängerin der Beklagten eine konkludente Annahme eines zuvor seitens der Klägerin abgegebenen Antrags darstellt, nicht ausreicht.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der vom Landgericht zitierten Entscheidung des 13. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 05.07.2000 (13 U 233/99). Gegenstand der Entscheidung des 13. Zivilsenats war eine durch eine Ausfallbürgschaft der Klägerin gesicherte Kreditforderung, der ebenfalls eine Formulierung wie in dem Schreiben vom 27.06.2005 zugrunde lag. Nach Auffassung des 13. Zivilsenats handelt es sich dabei nicht um eine Zahlung mit der Wirkung einer Erfüllung gemäß § 362 Abs. 1 BGB, so dass die Forderung nicht auf die hiesige Klägerin übergegangen war mit der Folge, dass die Klägerin des dortigen Rechtsstreits weiterhin aktiv legitimiert war. Zu der Frage, auf welche Weise im dortigen Fall eine vertragliche Vereinbarung über eine Rückzahlungsverpflichtung auf erstes Anfordern zustande gekommen ist, enthält das Urteil des 13. Zivilsenats keine Ausführungen. Auch in der von beiden Parteien zitierten Entscheidung des OLG Naumburg vom 28.10.2004 (2 O 33/04, zitiert nach juris) lag eine ausdrückliche Vereinbarung vor, indem die dortige Beklagte die entsprechende Erklärung der Bürgschaftsbank über die Verpflichtung zur Rückzahlung auf erstes Anfordern ausdrücklich bestätigt hatte, so dass sich die Frage eines konkludenten Zustandekommens einer entsprechenden Vereinbarung im dortigen Fall nicht stellte (vgl. a.a.O., Rn. 82).

Ein Fall des § 362 Abs. 1 Satz 1 HGB liegt nicht vor, da der Antrag der Klägerin nicht auf den Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages gerichtet war (vgl. Eckert in Ebenroth/Bou-jong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 362 Rn. 17).

cc)

Eine vertragliche Vereinbarung ist auch nicht durch die Überweisung des Geldbetrages am 10.08.2005 und dem daraufhin erfolgten widerspruchlosen Behalten des überwiesenen Geldbetrages zu sehen. Es erscheint bereits zweifelhaft, ob in der Überweisung vom 10.08.2005 ein erneutes Vertragsangebot der Klägerin zu sehen ist, nachdem das Angebot aus dem Schreiben vom 27.06.2005 mangels rechtzeitiger Annahme durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten innerhalb des Zeitraumes des § 147 Abs. 2 BGB erloschen war (§ 146 BGB). Dies würde ein entsprechendes Erklärungsbewusstsein auf Seiten der für die Klägerin handelnden Personen voraussetzen, wovon nicht ohne Weiteres ausgegangen werden kann. Unabhängig davon ist in der widerspruchslosen Entgegennahme einer Leistung grundsätzlich kein konkludenter Vertragsschluss zu sehen. Mangels weiterer Erklärungen des Empfängers der Geldzahlung ist entscheidend, wie sein Verhalten von der Verkehrssitte und in der Verkehrsanschauung gewertet wird und wie der Leistende mit Rücksicht hierauf sowie aufgrund der konkreten Begleitumstände das Verhalten des Empfängers verstehen kann und darf (vgl. BGH, NJW 1976, 289, 290). Im Streitfall konnte die beanstandungslose Hinnahme der Überweisung durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten seitens der Klägerin nicht dahingehend verstanden werden, dass sich die Rechtsvorgängerin der Beklagten nunmehr mit den in dem Schreiben vom 27.06.2005 formulierten Bedingungen einverstanden erklärte, nachdem zuvor über einen Zeitraum von 6 ½ Wochen seitens der Rechtsvorgängerin der Beklagten keine Reaktion erfolgt war und die Klägerin entsprechend den vorstehenden Ausführungen auch nicht ohne Weiteres davon ausgehen durfte, dass eine entsprechende Verpflichtung zustande gekommen war.

b)

Der Klägerin steht auch kein Anspruch auf Rückzahlung geleisteten Betrages aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alternative BGB zu.

aa)

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat zwar durch Leistung der Klägerin etwas erlangt, in dem sie durch die Überweisung des Betrages von 127.246,46 € über die jederzeitige Zugriffsmöglichkeit auf den Betrag auf ihrem Konto verfügte.

bb)

Diese Leistung ist aber nicht ohne Rechtsgrund erfolgt. Rechtsgrund ist die Verpflichtung der Klägerin aus dem Bürgschaftsvertrag vom 30.03.2001. Die Klägerin hat nicht darzulegen vermocht, dass diese Bürgschaftsverpflichtung tatsächlich nicht bestanden hat oder die Klägerin von ihrer Bürgschaftsverpflichtung frei geworden ist.

(1)

Grundsätzlich muss der Bereicherungsgläubiger, hier also die Klägerin, das Fehlen eines rechtlichen Grundes beweisen, wobei den Bereicherungsschuldner eine sekundäre Behauptungslast trifft. Hat der Gläubiger nur in Erwartung der Feststellung der Forderung geleistet, hat der Schuldner zu beweisen, dass die Feststellung zu seinen Gunsten erfolgt ist oder erfolgen muss und er den erhaltenen Betrag endgültig behalten darf (vgl. BGH NJW 1989, 161, zitiert nach juris, Rn. 22; Palandt/Sprau, BGB, 70. Aufl., § 812 Rn. 77). So liegt der Fall hier. Aus dem Schreiben der Klägerin vom 27.06.2005 ging für die Rechtvorgängerin der Beklagten in Verbindung mit Ziffer 5.5.1 AB erkennbar hervor, dass die Zahlung der Klägerin unter dem Vorbehalt der endgültigen Prüfung der Abrechnung stand, es sich daher nicht um eine endgültige Anerkennung der Forderung der Rechtsvorgängerin der Beklagten handeln sollte. Dies folgt bereits daraus, dass der endgültige Ausfall zu dem Zeitpunkt der Zahlung noch nicht feststand, da die Sicherheitenverwertung zum damaligen Zeitpunkt noch nicht abgeschlossen war, der Anspruch der Rechtsvorgängerin der Beklagten aus der Ausfallbürgschaft jedoch voraussetzt, dass der Gläubiger trotz Zwangsvollstreckung beim Hauptschuldner und der Verwertung sonstiger Sicherheiten einen Ausfall erlitten hat (vgl. BGH NJW 1989, 1484, 1485). Diesem Vorbehalt hat sich die Rechtsvorgängerin der Beklagten unterworfen, in dem sie die Leistung in Kenntnis des Vorbehalts gleichwohl angenommen hat (vgl. BGH, a.a.O., BGH NJW 2007, 1269, zitiert nach juris, Rn. 21). Somit hat die Beklagte darzulegen und zu beweisen, dass ihr gegenüber der Klägerin ein entsprechender Anspruch aus der Ausfallbürgschaft in der geltend gemachten Höhe zustand, während die Klägerin darzulegen und zu beweisen hat, dass sie von ihrer Leistungspflicht frei geworden ist, weil die Rechtsvorgängerin der Beklagten den Ausfall selbst durch Verletzung von Sorgfaltspflichten verschuldet hat (vgl. BGH NJW 1979, 646).

(2)

Ausgehend von diesen Grundsätzen hat die Beklagte einen Anspruch aus der Ausfallbürgschaft gemäß Ziffer 5.1 AB substanziiert dargetan. Die Kreditnehmerin ist zahlungsunfähig, über ihr Vermögen ist das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Wesentliche Eingänge aus der Verwertung sonstiger Sicherheiten oder sonstigen Vermögens der Kreditnehmerin sind nicht mehr zu erwarten. Die Erlöse aus der erzielten Verwertung der Sicherheiten sind nicht auf die verbürgte Kreditverbindlichkeit anzurechnen.

Gemäß Nr. 3.10 AB sind eingehende Zahlungen, soweit sie nicht zur Erfüllung sämtlicher fälligen Forderungen des Kreditgebers ausreichen, auf den verbürgten Kredit und die früheren Forderungen des Kreditgebers im Verhältnis ihrer jeweiligen Valutierungen zu verrechnen; dies gilt nicht für die Erlöse aus Sicherheiten, deren Zweckbestimmung der Verrechnung entgegensteht. Letzteres ist hinsichtlich des Erlöses aus der Verwertung der Bürgschaft des Bürgen E… über 110.000,00 € der Fall. Ausweislich der von der Beklagten als Anlage B 5 vorgelegten Bürgschaftsurkunde (Bl. 120 f GA) diente die von dem Bürgen E… abgegebene selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft nicht zur Sicherung der Forderung der Rechtsvorgängerin der Beklagten aus dem Kreditvertrag vom 04.04.2001, der durch die Ausfallbürgschaft der Klägerin abgesichert war und auf dem Konto mit der Endnummer 06 geführt wurde. Dem steht nicht entgegen, dass in dem Schreiben der Rechtsvorgängerin der Beklagten vom 04.04.2001 (Anlage B 7, Bl. 155 f GA) die Bürgschaft des Bürgen E… auch als Sicherheit für den Kredit über 600.000,00 DM bezeichnet wird, da maßgeblich insoweit das Verhältnis zwischen der Rechtsvorgängerin der Beklagten und dem Bürgen E… ist. Insoweit hätte die Ausweitung der Bürgschaftsschuld des Bürgen auch auf den zugrunde liegenden Kredit mit der Endnummer 06 einer entsprechenden schriftlichen Vereinbarung zwischen der Rechtsvorgängerin der Beklagten und dem Bürgen bedurft. Die Beklagte hat bestritten, dass es eine derartige Ausweitung der Bürgschaft gegeben hat; Gegenteiliges hat die Klägerin weder substanziiert vorgetragen noch unter Beweis gestellt.

Auch der Erlös aus der Verwertung der auf dem Betriebsgrundstück der Kreditnehmerin eingetragenen Grundschuld ist nicht auf die verbürgte Kreditverbindlichkeit anzurechnen. Zwar sollte gemäß dem Schreiben vom 04.04.2001 die Grundschuld ebenfalls zur Absicherung sowohl der verbürgten Kreditverbindlichkeit als auch des der Kreditnehmerin auf dem Konto mit der Endnummer 00 eingeräumten Barkredites über 720.000,00 DM dienen (vgl. Bl. 157 GA). Nach Ziffer 2 AB haften Sicherheiten, die dem Kreditgeber für andere nicht verbürgte Kredite bestellt worden sind, nachrangig für den verbürgten Kredit mit. Diese Klausel ist dahingehend zu verstehen, dass die Erlöse aus der Verwertung der Sicherheiten vorrangig auf den nicht verbürgten Kredit zu verrechnen sind und nur etwaige Übererlöse auf den verbürgten Kredit. Die fragliche Grundschuld sollte jedoch nach dem Wortlaut des Schreibens vom 04.04.2001 zur Sicherung beider Kredite dienen, so dass Ziffer 2 AB nicht einschlägig ist. Die Klägerin hat jedoch selbst vorgetragen, dass zwischen den Parteien vereinbart war, Erlöse aus der Verwertung einer für mehrere Darlehen bestellten Sicherheit vorrangig zur Rückführung eines zeitlich vor dem durch die Bürgschaft der Klägerin abgesicherten Darlehen gewährten Darlehens zu verwenden (Bl. 5 GA). Dies trifft auf das von der Rechtsvorgängerin der Beklagten gewährte Darlehen, welches auf dem Konto mit der Endnummer 00 geführt wurde und auf das die Rechtsvorgängerin der Beklagten den Erlös aus der Verwertung der Grundschuld verrechnet hat, zu.

Mit der Beklagten ist davon auszugehen, dass es sich bei dem Darlehen, das auf dem Konto mit der Endnummer 00 geführt wurde, nicht um ein am 18.12.2002 und damit nach dem durch die streitgegenständliche Ausfallbürgschaft gesicherten Darlehen neu vergebenes Darlehen handelt. Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, dass der Kredit auf dem Konto mit der Endnummer 00 bereits mit Schreiben vom 17.08.2000 in Höhe von 270.000,00 DM gewährt worden und mit Schreiben vom 04.04.2001 bis zum 31.01.2002 befristet worden sei. Mit weiteren Schreiben vom 05.09.2002, 18.12.2002 und 15.12.2004 sei das Darlehen dann auf Euro umgestellt und jeweils lediglich in der Laufzeit verlängert worden. Ob eine Begründung eines neuen Schuldverhältnisses (Novation) oder nur eine Abänderung der bisherigen Vertragsmodalitäten gewollt war, ist durch Auslegung der getroffenen Vereinbarungen zu beantworten, wobei hinsichtlich der Annahme einer Schuldumschaffung wegen der damit verbundenen einschneidenden Folgen Vorsicht geboten ist; im Zweifel ist nur eine Vertragsänderung gewollt (vgl. BGH NJW 1999, 3708, 3709; BGH NJW 2000, 2580, 2581; OLG Hamm, NJW-RR 1992, 815, 816). Im Streitfall ist nicht von einer Novation auszugehen. Wie der Vergleich der jeweiligen in die Kreditbestätigungsschreiben aufgenommenen Sicherheiten zeigt, sind die Vertragsparteien davon ausgegangen, dass die für den ursprünglichen Kredit vereinbarten Sicherheiten bestehen bleiben. Die Sicherheiten, insbesondere die Bürgschaften der Gesellschafter der Kreditnehmerin, sind nicht neu vereinbart worden, was jedoch erforderlich gewesen wäre, wenn die Vertragsparteien tatsächlich eine Novation gewollt hätten. Es bestand auch kein Anlass für die Rechtsvorgängerin der Beklagten, auf die bereits bestellten Sicherheiten zu verzichten. Zudem wurde das Darlehen auf dem gleichen Konto mit der Endnummer 00 weiter geführt. Mit Ausnahme der jeweiligen Laufzeiten sind keine wesentlichen Änderungen der Darlehensbedingungen vorgenommen worden. Dass es vereinzelt in dem Schreiben heißt „in Neuregelung ihres Kreditengagements“, steht der Annahme einer reinen Änderungsvereinbarung nicht entgegen, da an anderer Stelle bei der Bearbeitungsgebühr ausdrücklich auf eine Prolongation hingewiesen wird. Auch der Umstand, dass das Darlehen ursprünglich bis zum 31.12.2001 befristet war, eine Verlängerung jedoch erst mit Schreiben vom 05.09.2002 bis zum 31.12.2002 erfolgte, steht der Annahme einer Vertragsänderung nicht entgegen, da die Verlängerung des ursprünglich bis zum 31.12.2001 gewährten Darlehens auch formlos möglich ist und hier offensichtlich praktiziert wurde, da die Darlehenssumme nach Ablauf des 31.12.2001 seitens der Rechtsvorgängerin der Beklagten nicht zurückverlangt wurde. Dass es in dem Kreditbestätigungsschreiben heißt, dass die jeweils vorangegangenen Bestätigungsschreiben ihre Gültigkeit verlieren, spricht ebenfalls nicht für den Abschluss eines neuen Darlehensvertrages, da mit dieser Formulierung lediglich klargestellt werden sollte, dass die Bedingungen des Darlehens gemäß dem jeweiligen Schreiben aktualisiert werden sollten. Schließlich ist die Klägerin selbst davon ausgegangen, dass das Darlehen jeweils prolongiert werden solle, wie sich aus dem Schreiben vom 05.06.2001 (Bl. 216 GA) ergibt. Ist demnach das Darlehen, das auf dem Konto mit der Endnummer 00 geführt wurde, bereits zeitlich vor dem durch die Ausfallbürgschaft der Klägerin verbürgten Darlehen gewährt worden, kommt eine anteilige Anrechnung des durch die Verwertung der Grundschuld erzielten Erlöses nicht in Betracht.

c)

Die Klägerin ist ebenfalls nicht infolge eines Verstoßes der Rechtsvorgängerin der Beklagten gegen die Sorgfaltspflicht von ihrer Bürgschaftsverpflichtung frei geworden, so dass auch ein Anspruch des § 812 Abs. 1 S. 2 BGB nicht gegeben ist.

Nach Ziffer 5.9 AB wird die Klägerin aus ihrer Bürgschaftsverpflichtung frei, soweit der Kreditgeber die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns bei der Einräumung, Überwachung oder Verwaltung des Kredits, der Sicherheiten und der Regressforderung nicht beachtet hat oder den in den Richtlinien festgelegten Verpflichtungen nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist und dadurch ein Ausfall verursacht worden ist. Im Streitfall liegt weder eine Verletzung von Ziffer 2.2 noch von Ziffer 2.3 der Richtlinien vor.

aa)

Nach Ziffer 2.2 der Richtlinien dürfen Kredite, die zur Ablösung bereits eingeräumter Kredite gewährt werden, nicht verbürgt werden. Soweit sich die Klägerin darauf beruft, der auf dem Konto mit der Endnummer 06 zur Verfügung gestellte Kredit sei gewährt worden, um den auf dem Konto mit der Endnummer 05 geführten Tilgungskredit über 500.000,00 DM zurückzuführen, liegt unabhängig davon, ob die Klägerin über die Beteiligung an der mittelständischen Beteiligungsgesellschaft B… GmbH hiervon ausreichend Kenntnis hatte, keine Sorgfaltspflichtverletzung vor. Die Beklagte hat im Einzelnen substanziiert vorgetragen, dass die Kreditnehmerin das auf dem Konto mit der Endnummer 05 geführte Darlehen vereinbarungsgemäß bis Juli 2004 zurückgeführt hat, und zwar aus Mitteln, die dem Konto mit der Endnummer 00 belastet wurden (Bl. 188 f GA). Dem ist die Klägerin letztlich nicht substanziiert entgegengetreten.

Auch soweit die Klägerin eine Verletzung der Sorgfaltspflicht daraus herleitet, dass der von ihr verbürgte Kredit über 600.000,00 DM zur Ablösung einer zuvor von der Rechtsvorgängerin der Beklagten gekürzten Betriebsmittellinie um 500.000,00 DM auf dem Konto mit der Endziffer 00 bewilligt worden sei, hat sie nicht substanziiert vorgetragen, dass es sich bei dem verbürgten Kredit um ein Ablösungsdarlehen im Sinne von Ziffer 2.2 der Richtlinien gehandelt hat. Aus dem von der Klägerin in Bezug genommen Schreiben vom 17.08.2000 (Anlage B 6) ergibt sich dies nicht. Die Beklagte hat dazu vorgetragen, dass der Tilgungskredit in Höhe von 500.000,00 DM nicht aus den von der Klägerin verbürgten Darlehensmitteln zurückgeführt wurde. Für eine Verletzung der Sorgfaltspflicht durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten trägt jedoch die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast. Der Vortrag der Klägerin hierzu erschöpft sich insoweit allerdings letztlich in Mutmaßungen und Schlussfolgerungen, die nicht zwingend sind und für die sich auch aus dem Gesamtzusammenhang keine Indizwirkung herleiten lässt.

bb)

Ein Verstoß gegen Ziffer 2.3 der Richtlinien liegt ebenfalls nicht vor. Eine Verletzung der Aufklärungspflicht durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten ist nicht gegeben. Aus der Bürgschaftsvorlage vom 19.03.2001 ist zu entnehmen, dass die Liquidität bei der Kreditnehmerin aufgrund der Verluste des Jahres 2000 akut angespannt war, die Aufrechterhaltung der Zahlungsfähigkeit nur bei Zufuhr frischer Gelder gegeben war und das Darlehen in Höhe von 600.000,00 DM, für das die Ausfallbürgschaft beantragt wurde, zur Sicherung der Zahlungsfähigkeit aufgrund der aufgelaufenen Verluste im Rahmen eines Liquiditätssicherungskonzeptes ausgereicht werden sollte (vgl. Bl. 202 GA). Entsprechend heißt es in dem Protokoll der Bürgschaftsvorlage vom 22.03.2001, dass es sich um eine Betriebsmittelfinanzierung im Rahmen der Konsolidierung der Kreditnehmerin handele (vgl. Bl. 118 GA). Dies ergibt sich schließlich auch aus dem Schreiben der Rechtsvorgängerin der Beklagten vom 08.03.2001, in dem es heißt, dass das Darlehen zur Deckung der Liquiditätslücke der Kreditnehmerin gewährt wird (Bl. 204 GA). Da somit die Klägerin Kenntnis davon hatte, dass es sich um ein Sanierungsdarlehen handelt, kann der Rechtsvorgängerin der Beklagten mangels Aufklärungsbedürftigkeit keine Aufklärungspflichtverletzung vorgeworfen werden. Jedenfalls wäre eine solche für den eingetretenen Ausfall nicht ursächlich, da die Klägerin die Bürgschaft in Kenntnis der angespannten Liquiditätslage der Kreditnehmerin ausgereicht hat.

d)

Da nach alledem ein Anspruch der Klägerin nicht gegeben ist, bedarf es einer Entscheidung über die von der Beklagten hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung beziehungsweise über die hilfsweise erhobene Widerklage nicht. Ebenso kann dahinstehen, ob die Hilfswiderklage bereits in erster Instanz wirksam erhoben worden ist.

2.

Die Anschlussberufung der Klägerin ist unbegründet. Ein Anspruch auf Zahlung weitergehender Zinsen besteht mangels zugehöriger Hauptforderung der Klägerin nicht.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

Gründe, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, liegen nicht vor. Der Senat entscheidet aufgrund einer Würdigung der Umstände des hier vorliegenden Einzelfalles und weicht dabei nicht von bestehender höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung ab, so dass die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung aufweist (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung einer Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 3 ZPO in Verbindung mit § 47 Abs. 1 Satz 1 und § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG auf 127.246,46 € festgesetzt.