Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 12.11.2014 – 13 UF 237/13

I. Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Neuruppin vom 2. Oktober 2013 – 55 F 57/13 – abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Antragsgegner wird verpflichtet, an die Antragstellerin Trennungsunterhalt zahlbar monatlich im Voraus bis spätestens zum 3. eines jeden Monats wie folgt zu zahlen:

- für Oktober und November 2012 jeweils 702,35 €, davon 127,35 € als Altersvorsorgeunterhalt,

- für Dezember 2012 einen Betrag von 1.453,66 €, davon 278,66 € als Altersvorsorgeunterhalt,

- für Januar 2013 bis einschließlich August 2013 jeweils 1.702,32 €, davon 325,32 € als Altersvorsorgeunterhalt,

- für September 2013 einen Betrag von 1.704,79 €, davon 325,79 € als Altersvorsorgeunterhalt und

- für die Monate Oktober bis Dezember 2013 jeweils 697,80 €, davon 122,80 € als Altersvorsorgeunterhalt,

abzgl. der aufgrund der einstweiligen Anordnung des Amtsgerichts Neuruppin vom 18.10.2012 – 55 F 93/12 – geleisteten Zahlungen in Höhe von jeweils 2.000,00 € monatlich für die vorstehend genannten Monate.

Der weitergehende Antrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin wird verpflichtet, an den Antragsgegner 5.523,11 € zu zahlen.

Die weitergehende Beschwerde des Antragsgegners wird einschließlich seines weitergehenden Zahlungsantrages zurückgewiesen.

II. Die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Verfahrens der ersten Instanz haben die Antragstellerin 52 % und der Antragsgegner 48 % zu tragen.

Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Antragstellerin 41 % und der Antragsgegner 59 % zu tragen.

Der Beschluss ist in Ansehung des tenorierten Trennungsunterhalts sofort wirksam.

Wert des Beschwerdeverfahrens: bis 65.000,00 €

Wert des Verfahrens I. Instanz: bis 40.000,00 €

I.

Die Antragstellerin verlangt vom Antragsgegner, ihrem Ehemann, von dem sie getrennt lebt, Trennungsunterhalt, den dieser aufgrund einer einstweiligen Anordnung in Höhe von 2.000,00 € monatlich zahlt und in dieser Höhe für die Monate Oktober 2012 bis August 2013 zurückverlangt.

Ihren Bedarf errechnet die Antragstellerin auf der Grundlage eines Einkommens, das beide Ehegatten als Zahnärzte und Gesellschafter einer zweiköpfigen Zahnärztepraxis-GbR erwirtschaftet hatten, konkret und zeitlich gestaffelt in wechselnder Höhe.

Der Antragsgegner zog am 01.10.2009 aus der vormals gemeinsamen Ehewohnung aus. Jeder Ehegatte erhielt fortan aus den Erträgen der weiter gemeinsam betriebenen Praxis 2.000,00 € monatlich für seinen persönlichen Lebensbedarf. Mit Vereinbarung vom 16.04.2012 (23) wurde die Antragstellerin von ihren Praxispflichten entbunden und die Zahlungsabrede befristet bis zur Auflösung der Sozietät. Der Antragsgegner kündigte den Sozietätsvertrag mit Schreiben vom 25.04.2012 (24). Die Antragstellerin war vom 27.04.2012 bis zum 11.09.2012 arbeitsunfähig krank, lehnte in der Folgezeit ein Angebot des Antragsgegners vom 25.01.2013 auf eine Praxisgemeinschaft in den ehemals gemeinsam genutzten Praxisräumen ab und ist ab dem 29.07.2013 in Übernahme einer Schwangerschaftsvertretung als Honorarkraft in einer Zahnarztpraxis tätig.

Eine weitergehende Erwerbsobliegenheit hat die Antragstellerin für nicht gegeben erachtet.

Die Antragstellerin hat beantragt,

der Antragsgegner wird verpflichtet, an die Antragstellerin einen monatlichen Trennungsunterhalt wie folgt zu zahlen – zahlbar monatlich im Voraus bis spätestens 3. eines jeden Monats:

- ab Oktober 2012 bis einschließlich Dezember 2012 in Höhe von monatlich 2.552,23 €,

- und ab Januar 2013 monatlich 3.636,68 € (davon 1.064,00 € als Altersvorsorge)

- August 2013 2.449,60 €

- ab Oktober 2013 monatlich 1.692,76 €.

Der Antragsgegner hat beantragt,

den Antrag abzuweisen.

Er hat sich gegen einzelne Bedarfspositionen der Antragstellerin gewendet, gegen ihre Bedürftigkeit und zudem ihren Unterhaltsanspruch wegen behaupteter Entnahme von Praxisgeldern für verwirkt erachtet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist der Senat auf den angefochtenen Beschluss, mit dem das Amtsgericht dem Zahlungsbegehren der Antragstellerin überwiegend stattgegeben hat.

Mit seiner hiergegen gerichteten Beschwerde verfolgt der Antragsgegner sein erstinstanzliches Antragsabweisungsbegehren uneingeschränkt weiter: Er macht geltend, das Amtsgericht habe den Trennungszeitpunkt verkannt, die Erwerbsobliegenheit der Antragstellerin zu spät beginnen lassen und deren Umfang zu niedrig angesetzt, in ihren Bedarf fälschlich Mietkosten einbezogen, die Möglichkeit des Bezuges einer – abschlagsbelasteten – Altersversorgung aus der berufsständischen Versorgung unerörtert gelassen, ebenso wie seinen Verwirkungseinwand; überdies habe das Amtsgericht einzelne Bedarfspositionen rechnerisch unzutreffend behandelt. Zuletzt stützt er seinen Verwirkungseinwand auf ein Vorbringen der Antragstellerin aus einem Schriftsatz in einem Zugewinnausgleichsverfahren.

Er beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses die Anträge der Antragstellerin abzuweisen;

hilfsweise für den Fall seines Obsiegens die Antragstellerin zu verpflichten, für die Zeit von Oktober 2012 bis August 2013 an ihn 24.000,00 € zu zahlen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Im Wege der Anschlussbeschwerde beantragt sie,

in Abänderung des angefochtenen Beschlusses uneingeschränkt nach ihren erstinstanzlichen Anträgen zu entscheiden.

Der Antragsgegner beantragt,

die Anschlussbeschwerde zurückzuweisen.

Die Antragstellerin verteidigt den angefochtenen Beschluss, soweit er ihr günstig ist und beanstandet zur Begründung ihrer Anschlussbeschwerde, dass das Amtsgericht ihr Vorbringen zu einzelnen Bereinigungsposten übergangen habe. Ergänzend beziffert sie auf der Grundlage der Lohnsteuerbescheinigung für 2013 ihr monatliches Nettoeinkommen mit 2.381,30 € (173) und aktualisiert ihr Vorbringen zu einzelnen Einkommensbereinigungspositionen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist der Senat auf den Schriftsatzwechsel im Beschwerderechtszug sowie auf den von den Beteiligten in Bezug genommenen Inhalt der Akten des einstweiligen Anordnungsverfahrens 55 F 93/12 Amtsgericht Neuruppin. Er entscheidet, wie angekündigt (198), ohne mündliche Verhandlung (§§ 117 Abs. 3, 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG), von der ein weiterer Erkenntnisgewinn nicht zu erwarten war.

II.

Die nach den §§ 58 ff, 117 FamFG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde des Antragsgegners hat teilweise Erfolg.

1. Der Anspruch der Antragstellerin auf Trennungsunterhalt (§ 1361 BGB) beziffert sich für Oktober und November 2012 jeweils auf einen Elementarbedarf von 575 € und einen Altersvorsorgeunterhaltsanspruch von 127,35 €.

a) Der Unterhaltsbedarf der Antragstellerin ist konkret zu bemessen (Nr. 15.3 UL-BRB), da das die ehelichen Lebensverhältnisse prägende monatliche Nettoeinkommen aus der selbständigen Tätigkeit der Eheleute von insgesamt ca. 10.000,00 € (2) außergewöhnlich hoch war und in der hier vorliegenden Größenordnung nicht davon auszugehen ist, dass es in dieser Höhe vollständig für den laufenden Unterhalt der Eheleute verbraucht wurde. Den konkreten Bedarf von zunächst 2.000,00 € hat die Antragstellerin durch ihre Aufschlüsselung in die zugrunde liegenden Verbrauchspositionen mit einer Gesamtsumme von knapp 2.000,00 € hinreichend schätzbar (§ 287 ZPO) dargetan, ohne dass das Beschwerdevorbringen insoweit noch Angriffe führt. Der Bedarf ist um die Kosten der darin noch nicht enthaltenen privaten Kranken- und Pflegeversicherung zu erhöhen, die das Amtsgericht von den Beschwerden unbeanstandet für 2012 mit monatlich 552,23 € angesetzt hat (123).

Bedürftig ist die Antragstellerin nur in Höhe von 575 €, da sie im Übrigen in der Lage ist, ihren Bedarf durch eigene Einkünfte zu decken (vgl. § 1577 BGB, Nr. 16 UL-BRB).

Sie traf und trifft nach den Umständen des hier zu beurteilenden Einzelfalles (Nr. 17.2 UL-BRB) eine Erwerbsobliegenheit in der Trennungszeit.

Die Trennung der Beteiligten, die die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 26.04.2012 im Scheidungsverfahren 55 F 68/12 beim Amtsgericht Neuruppin auf den Juli 2008 datiert hatte (137), lag geraume Zeit vor den hier zu beurteilenden Zeiträumen, woran der Senat im Übrigen auch deswegen keinen greifbaren Zweifel hegt, weil sich die Eheleute spätestens für die Veranlagungszeiträume ab 2011 steuerlich getrennt haben veranlagen lassen (vgl. Steuerbescheid von Ende August 2013 über die Einkommenssteuer der Antragstellerin für 2011, 113).

Bei Trennung und während der Trennungszeit bis zu ihrer Krankschreibung am 27.04.2012 war die Antragstellerin in einer eigenen Praxis und in einem Umfang erwerbstätig, der ihr Einkünfte aus selbständiger Arbeit in Höhe von jährlich mehr als 114.000,00 € brutto verschaffte (vgl. 113 R). Diese Erwerbsmöglichkeit endete allerdings mit Sozietätskündigung zum 25.04.2012. Ab diesem Zeitpunkt traf die Antragstellerin die Obliegenheit, sich in ihrem Beruf als Zahnärztin neu zu orientieren. Der Senat hält eine Orientierungsphase von drei Monaten für regelmäßig ohne weiteres ausreichend, um bei langjähriger Berufserfahrung in einem hinreichend verbreiteten Beruf eine neue Beschäftigungsmöglichkeit zu finden. Soweit die Antragstellerin nach Zugang der Sozietätskündigung arbeitsunfähig krankgeschrieben war, hält er es für angemessen, die Orientierungsphase um zwei weitere Monate auf dann insgesamt fünf Monate zu verlängern. Eine Krankschreibung zur Arbeitsunfähigkeit verhindert zwar keine Stellensuche, kann sie aber durchaus erschweren. Eine weitere Verlängerung der Orientierungsphase hält der Senat vorliegend für nicht geboten, zumal ein stellensuchender Zahnarzt in Brandenburg u. a. auf erhebliche berufsständische Hilfeleistungen zurückgreifen kann, wie sie etwa die Landeszahnärztekammer mit ihrer Job- und Praxisbörse für Stellenvermittlungen anbietet (vgl. 136 ff BA).

Die Höhe des von der Antragstellerin erzielbaren Einkommens schätzt der Senat (§ 287 ZPO) entsprechend ihres später tatsächlich erwirtschafteten Einkommens mit monatlich netto 2.381,30 €. Hierbei berücksichtigt er u. a. das fortgeschrittene Alter der Antragstellerin und den Umstand, dass sie in den letzten Jahren ihrer Sozietätstätigkeit dort ganz überwiegend verwaltend tätig war und zuletzt medizinisch nur noch sechs oder sieben eigene Patienten behandelt hatte.

Das Einkommen ist zu bereinigen um die Fahrtkosten, soweit diese berufsbedingt sind und neben den bereits konkret berechneten sonstigen Autokosten anfallen. Da in dem konkret berechneten Bedarf von 2.000,00 € monatlich bereits die Fixkosten für das Auto und seine Betriebskosten für ihren privaten Gebrauch enthalten sind, verbleiben die mit der Berufsausübung verbundenen zusätzlichen Betriebskosten, die der Senat mit 0,20 €/km ansetzt und die sich damit auf monatlich 108,80 € errechnen (16 x 2 x 0,20 € x 17). Zu berücksichtigen waren sodann die monatlichen Kosten für das Bahnticket von 93,60 €, den Kammerbeitrag von 40,83 €, den Beitrag zum zahnärztlichen Versorgungswerk in Höhe von 111,00 € sowie die Berufshaftpflichtprämie von 50,03 €.

Der Elementarunterhalt für Oktober 2012 errechnet sich damit zusammenfassend:

Grundbedarf

2.000,00 €

private Krankenvorsorge/Pflegeversicherung

552,23 €

Nettoeinkommen

- 2.381,30 €

Fahrtkosten Pkw

108,80 €

Bahnticket

93,60 €

Kammerbeitrag

40,83 €

Beitrag Versorgungswerk

111,00 €

Berufshaftpflicht

50,03 €

Elementarbedarf

575,00 €

Bei der Bedarfsermittlung nach den konkreten Verhältnissen hat der Senat das eigene Erwerbseinkommen der Unterhaltsberechtigten zur Ermittlung ihrer Bedürftigkeit ohne Berücksichtigung eines Erwerbsbonus ermittelt (vgl. BGH FamRZ 2011, 192; Weinreich/Klein/ Kleffmann, Fachanwaltskommentar Familienrecht, 5. Aufl., Grundlagen der Einkommensermittlung, Rn. 20 m.w.N.).

b) In Ansehung des Altersvorsorgeunterhalts hält es der Senat entsprechend der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. etwa BGH FamRZ 2010, 1637, Rn. 36, 237 m.w.N.) für gerechtfertigt, den Elementarunterhalt zu dem Entgelt aus einer Erwerbstätigkeit und den Vorsorgeunterhalt zu den Versicherungsbeiträgen in Beziehung zu setzen, die im Hinblick auf ein derartiges Erwerbseinkommen zu erreichen wären und damit den Unterhaltsberechtigten hinsichtlich der Altersvorsorge so zu behandeln, wie wenn er aus einer versicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit Einkünfte in Höhe des ihm an sich zustehenden Elementarunterhalts hätte. Hierzu bedient der Senat sich der Bremer Tabelle, belässt es vorliegend allerdings wegen besonders günstiger wirtschaftlicher Verhältnisse bei einer einstufigen Berechnung. Der Altersvorsorgeunterhaltsanspruch ermittelt sich damit wie folgt:

Elementarbedarf

575,00 €

Zuschlag

13 %

Bruttobemessungsgrundlage

649,75 €

Beitragssatz

19,6 %

Altersvorsorgeunterhalt

127,35 €

2. Ab Dezember 2012 erhöht sich der Bedarf der Antragstellerin um Mietkosten von monatlich 600,00 € (35, 36). Kosten für Miete sind in dem konkret berechneten Grundbedarf nicht enthalten und ihren Wohnbedarf hatte die Antragstellerin bislang überobligatorisch gedeckt, indem sie auch nach der Trennung in der Ehewohnung verblieben war, obwohl sie dort zu gewärtigen hatte, dass der Antragsgegner, der auf demselben Grundstück eine ausgebaute Scheune mit seiner Freundin bewohnte, ihre Räume immer wieder betrat. Auch in Ansehung dessen, dass er sogar die Email an ihre Psychologin aus dem Sommer 2012 las, hält es der Senat aus Sicht der Antragstellerin für unzumutbar, ihre Wohnbedürfnisse, insbesondere nach räumlicher Abgeschlossenheit, Ungestörtheit und privatautonomer Bestimmung der Lebens- und Wahrnehmungsumstände, in sicht- und spürbarer Gegenwart des Antragsgegners zu befriedigen.

Die Mietkosten für 600,00 € für eine nur 160 m² große Wohnung sind maßvoll bemessen, bedenkt man den Zuschnitt der bisherigen Wohnverhältnisse. Das bis dahin bewohnte Gebäude verfügte über eine Wohn- und Nutzfläche von insgesamt 366 m² (50 BA) und darauf bezogen waren weitere Personalkosten von monatlich 450,00 € für Haushaltshilfe sowie Haus- und Hofarbeiter (vgl. 54 BA). Überdies ist schon aufgrund des Vorbringens des Antragsgegners davon auszugehen, dass die Antragstellerin auf eine entsprechend große Wohnung angewiesen war, um ihren bei Auszug mitgenommenen Hausrat und ihr sonstiges Eigentum unterbringen zu können.

Bei im Übrigen gleichbleibenden Werten errechnet sich ein Elementarbedarf von 1.175,00 €, bei einem Zuschlag von 21 % eine Bruttobemessungsgrundlage für die Altersvorsorge von 1.421,75 € und bei einem Beitragssatz von 19,6 % ein Altersvorsorgeunterhaltsanspruch von 278,66 €.

3. Ab Januar 2013 erhöhen sich die Kosten für die private Krankenversicherung/ Pflegeversicherung von 522,23 € auf nunmehr 572,58 €. Zudem sind Steuernachzahlungen, die die Antragstellerin in 2013 für 2011 in Höhe von 2.170,96 € geleistet hat, mit monatlich 180,91 € zu ihren Gunsten zu berücksichtigen (Nr. 1.7 UL-BRB). Damit errechnet sich bei im Übrigen gleichbleibenden Werten ein Elementarbedarf von 1.377,00 € und auf seiner Grundlage mit einem Zuschlag von 25 %, einer Bruttobemessungsgrundlage von 1.721,25 € und einem Beitragssatz von 18,9 % ein Altersvorsorgeunterhaltsanspruch von 325,32 €.

4. Ab September 2013 erhöhen sich die Kosten für das monatliche Bahnticket von bisher 93,60 € auf nunmehr 96,00 €, so dass sich der Elementarbedarf bei ansonsten unveränderten Zahlen auf 1.379,00 € erhöht und der Altersvorsorgeunterhalt bei unverändertem Zuschlag und Beitragssatz nunmehr 325,79 € beträgt.

5. Ab Oktober 2013 vermindern sich die monatlichen Kosten für das Bahnticket von bisher 96,00 € auf nunmehr 49,00 €. Überdies sind bedarfsmindernd Rentenbezüge von monatlich 756,84 € zu berücksichtigen. Der Elementarunterhalt berechnet sich bei im Übrigen unveränderten Werten auf nunmehr 575,00 €. Nach der Bremer Tabelle für 2013 ermittelt sich ein Zuschlag von 13 %, eine Bruttobemessungsgrundlage von 649,75 € und bei einem Beitragssatz von 18,9 % ein Altersvorsorgeunterhalt von 122,80 €.

Soweit der am 14.06.1948 geborene Antragsgegner und die nicht ganz sechs Wochen jüngere, am 24.07.1948 geborene Antragstellerin inzwischen überobligatorisch arbeiten, führt dies hier im Ergebnis zu keiner anderen Beurteilung. In welchem Umfang das Einkommen aus überobligatorischer Tätigkeit für den Unterhalt heranzuziehen ist, ist auf Seiten des Trennungsunterhaltsberechtigten entsprechend § 1577 Abs. 2 Satz 2 BGB und auf Seiten der Unterhaltsverpflichteten nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Dabei können als Einzelfallumstände vor allem das Alter und die mit der fortgesetzten Erwerbstätigkeit zunehmende körperliche und geistige Belastung, ergänzend auch die ursprüngliche Planung der Eheleute und die beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse, herangezogen werden (vgl. BGH FamRZ 2011, 454).

Beide Beteiligten befinden sich im gleichen Alter und keiner von ihnen schildert die fortgesetzte eigene Erwerbstätigkeit als zunehmende körperliche oder geistige Belastung. In Ansehung der berufsständischen Versorgung, die eine abschlagsfreie Altersrente erst mit Vollendung des 67. Lebensjahres vorsieht (vgl. § 17 der Satzung des Versorgungswerkes der Zahnärztekammer Berlin), liegt überdies die ursprüngliche Planung beider Eheleute nahe, jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt zu praktizieren. Keiner der Beteiligten, die soweit ersichtlich in vergleichbar guten wirtschaftlichen Verhältnissen leben, macht konkrete Umstände geltend, die die Berücksichtigung des jeweils eigenen Einkommens als für ihn unzumutbar erscheinen lassen. So wendet sich der Antragsteller auch nach Erreichen der Regelaltersgrenze nicht gegen den Ansatz der Antragstellerin, die ihren Bedarf konkret errechnet. Desgleichen rechnet sich die Antragstellerin im Rahmen ihrer Bedürftigkeit ihr gesamtes Einkommen, einschließlich der Bezüge aus der gesetzlichen Altersrente selbst bedarfsmindernd an (vgl. 60).

In Ansehung der vorgenannten Umstände hält es der Senat für unbillig, der Antragstellerin ein fiktives Einkommen in Höhe der gekürzten Altersbezüge aus der berufsständischen Altersvorsorge zuzurechnen. Dass es der ehelichen Lebensplanung entsprochen hätte, dass die Antragstellerin bereits vorfristig und unter teilweisem Verzicht auf die volle von ihr erwirtschaftbare berufsständische Altersversorgung aus der Erwerbstätigkeit ausscheiden sollte, liegt schon angesichts der kassenärztlichen Abrechnungsbesonderheiten fern und hat der Antragsgegner im Übrigen auch nicht vorgebracht. Abgesehen davon würden die nicht unbeträchtlichen Abschläge von 0,4 % je Monat bis ans Lebensende fortwirken.

6. Ab Januar 2014 wirkt eine Steigerung der Kosten für Krankenversicherung und private Pflegeversicherung von bisher 572,68 € auf nunmehr 650,00 € bedarfserhöhend. Zugleich vermindert sich der Bedarf der Antragstellerin um die Kosten der Miete von monatlich 600,00 €. Überdies entfällt die Belastung von monatlich 180,91 € für die in 2013 angefallene Steuernachzahlung für 2011. Damit erweist sich bei im Übrigen gleichbleibenden Zahlen das Einkommen der Antragstellerin als bedarfsdeckend.

7. Ihre Unterhaltsansprüche gegenüber dem Antragsgegner sind nicht verwirkt (§ 1579 BGB).

Das Vorbringen des Antragsgegners aus dem einstweiligen Anordnungsverfahren, demzufolge die Antragstellerin im März 2011 vom Gemeinschaftskonto der Sozietät Obligationen in Höhe von 30.000,00 € gekauft habe und die späteren Verkäufserlöse bei Fälligkeit am 01.06.2012 nicht dem angesprochenen Gemeinschaftskonto zugeführt, sondern für sich vereinnahmt habe (vgl. 53 BA), ist in sich widersprüchlich und insgesamt nicht nachzuvollziehen. Mit Schriftsatz vom 13.02.2013 im einstweiligen Anordnungsverfahren, auf den sich die Beschwerdebegründung bezieht, hat der Antragsgegner vorgetragen, die Antragstellerin habe bei der …bank ein Konto mit der Nummer … unterhalten und von diesem Konto am 23.03.2011 Obligationen in Höhe von 29.935,68 € gekauft. Bei dieser Sachlage wurde der Kauf der Obligationen nicht mit Praxisgeldern, sondern aus dem Privatguthaben der Antragstellerin bewerkstelligt. Es bestand von daher keine Veranlassung, die damit erzielten Erträge auf ein anderes Konto zu leiten.

Soweit der Antragsgegner der Antragstellerin im Termin am 11.09.2013 vorgehalten hat, sie habe einen Betrag von ca. 30.000,00 € für den Kauf eines Grundstücks verwendet (vgl. 66 BA), ergeben sich hieraus keine nachvollziehbaren Anhaltspunkte für einen Verwirkungstatbestand i. S. d. § 1579 BGB.

Das Vorbringen des Antragsgegners aus seinem Schriftsatz vom 13.02.2013, wonach sie als einzig Verantwortliche Bareinnahmen aus der Zeit von Oktober 2009 bis März 2012 in Höhe von 97.371,28 € entgegengenommen und nur im Umfang von 58.956,56 € auf das Konto bei der R…bank eingezahlt habe, ist entgegen der Ansicht des Antragsgegners bestritten (vgl. Schriftsatz der Antragstellerin vom 14.02.2013 im einstweiligen Anordnungsverfahren, 92 BA) ebenso wie die Behauptung, die Antragsgegnerin habe sich zwischen dem 06.10.2008 und dem 22.04.2009 insgesamt 24.000,00 € vom Praxiskonto auf ihr vorgenanntes Privatkonto überwiesen. Der Antragsgegner ist hierfür beweisfällig geblieben. Die von ihm vorgelegten Rechnungsabschlüsse zum 30.03. und 30.12.2009 betreffen zum einen das Unterkonto 0203357937 und lassen überdies die behaupteten Überweisungen nicht erkennen (188, 189 BA).

Soweit der Antragsgegner geltend macht, die Antragstellerin habe unter Verwendung der Praxistankkarte zwischen dem 01.10.2009 und dem 31.03.2012 Benzinrechnungen für insgesamt 2.473,81 € beglichen, rechtfertigt auch dieses Vorbringen nicht die Annahme einer Verwirkung, etwa nach § 1579 Nr. 5 BGB. Die in dieser Bestimmung angesprochenen Vermögensinteressen werden nur gegen solche Verletzungen geschützt, die ein erhebliches Gewicht haben. Sie sind dann schwerwiegend, wenn die wirtschaftliche Lage des Unterhaltspflichtigen nachhaltig beeinträchtigt und dadurch seine Leistungsfähigkeit erheblich vermindert wird (vgl. Hollinger in: juris PK-BGB, 7. Aufl., 2014, § 1579 BGB, Rn. 127 m.w.N.). Die unterlassene Rücksichtnahme auf die Vermögensinteressen des Verpflichteten muss schwerwiegend sein und mindestens zu einer Gefährdung mit einem besonderen Gewicht geführt haben. Das ist nur dann der Fall, wenn, anders als hier, die wirtschaftliche Grundlage des Verpflichteten nicht nur messbar, sondern nicht unerheblich nachhaltig beeinträchtigt wird, und sie seine Leistungsunfähigkeit erheblich erschweren oder unmöglich machen kann (vgl. Maurer in: MüKo, BGB, 6. Aufl., § 179, Rn. 35 m.w.N.). Dass die Bezahlung der Benzinkosten durch die Antragstellerin die wirtschaftliche Lage des Antragsgegners nachteilig beeinträchtigt und dadurch seine Leistungsfähigkeit erheblich hätte mindern können, hat der Antragsgegner nicht geltend gemacht und liegt angesichts seiner Einkommensverhältnisse fern.

Mangels erheblicher Auswirkungen auf den Antragsgegner, dem überdies allgemeinrechtliche Korrekturmöglichkeiten offenstehen, wertet der Senat die Verwendung der Tankkarte durch die Antragstellerin auch nicht als schweres Vergehen i. S. d. § 1579 Nr. 3 BGB (vgl. hierzu etwa Maurer in: MüKo, BGB, 6. Aufl., § 1579, Rn. 21 m.w.N.).

Soweit der Antragsgegner seinen Verwirkungseinwand zuletzt auf fragmentarisch wiedergegebenes Vorbringen der Antragstellerin in einem Schriftsatz vom 28.02.2014 im Zugewinnausgleichsverfahren zu stützen versucht, vermag auch dies den Verwirkungseinwand nicht zu begründen. Zum einen würde die damit behauptete Straftat die bis zu diesem Zeitpunkt entstandenen Ansprüche unberührt lassen, da Verwirkungsgründe, von Ausnahmefällen abgesehen, nur für die Zukunft wirken (vgl. Meier in Erman, BGB-Kommentar, 14. Aufl., § 1579, Rn. 17 m.w.N.), sodass bis Dezember 2013 zugesprochene Unterhaltsansprüche schon deshalb durch das Geschehen vom 28.02.2014 nicht rückwirkend in Wegfall geraten.

Davon abgesehen stellt das Vorbringen der Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 28.02.2014 im Zugewinnausgleichsverfahren keine Täuschung dar. Die wiedergegebene Passage beschränkt sich auf die Herleitung des Rückkaufswertes der dort verfahrensgegenständlichen Lebensversicherung und auf die nicht näher begründete Rechtsansicht, dieser sei bewertungsrechtlich zugrunde zu legen. Eine explizite oder prozessual belastbare Aussage darüber, ob der Versicherungsvertrag tatsächlich vorzeitig zurückgekauft oder aber fortgeführt wurde, ist damit nicht verbunden. Mangels Tatsachenvortrages hierzu waren die Ausführungen der Antragstellerin auf der Grundlage der herrschenden Meinung zu § 1376 Abs. 2 BGB vielmehr unschlüssig. Insoweit war nicht einmal der Verstoß der Antragstellerin gegen ihre Vollständigkeitspflicht (§§ 113 Abs. 1 FamFG, 138 Abs. 1 ZPO) schwerwiegend i. S. v. § 1579 Nr. 5 BGB.

III.

Der Eventualwiderantrag des Antragsgegners hat ebenfalls teilweise Erfolg.

Er ist nach genauer Bezifferung (§ 553 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) zulässig (vgl. Wendl/Gerhardt, Unterhaltsrecht, 8. Aufl., § 6, Rn. 223) und kann auch unter die Bedingung eines prozessualen Erfolges gestellt werden (Wendtland, Die Verbindung von Haupt- und Hilfsantrag im Zivilprozess, 2001, S. 12 ff, 53; Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 260, Rn. 4 m.w.N.). Die Bedingung seines prozessualen Obsiegens ist eingetreten, denn die Beschwerde des Antragsgegners hat in erheblichem Umfang Erfolg, da die Antragstellerin bezogen auf die ersten zwölf noch im Beschwerderechtsstreit befindlichen Monate zu mehr als der Hälfte der geltend gemachten Forderung unterliegt. Berücksichtigt man wirtschaftlich die späteren Monate ab Oktober 2013, so ist ein Obsiegen des Antragsgegners evident.

Sein Rückforderungsbegehren ist im Umfang von 5.523,11 € begründet aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB.

Dass die Antragstellerin die im einstweiligen Anordnungsverfahren tenorierten Beträge von monatlich 2.000,00 € für die Monate Oktober 2012 bis August 2013 erhalten hat (vgl. 43, 65), stellt diese nicht in Abrede. Diese, vom Antragsgegner lediglich zur Abwendung der Zwangsvollstreckung geleisteten Zahlungen erfolgten ohne rechtlichen Grund, soweit sie die oben dargestellten Unterhaltsansprüche der Antragstellerin überstiegen. Die Titulierung im Verfahren der einstweiligen Anordnung nach den §§ 49 ff FamFG stellt keinen Rechtsgrund i. S. d. § 812 BGB dar, sondern bildet nur eine vorläufige Regelung zur Schaffung einer vorläufigen Vollstreckbarkeit für den Unterhaltsgläubiger bis zu einer anderweitigen, endgültigen Regelung. Erst durch die Entscheidung im Leistungsantrag des Hauptsacheverfahrens steht fest, ob und in welcher Höhe Unterhalt geschuldet wird. Überstieg die erlassene einstweilige Anordnung den im Hauptsacheverfahren titulierten Betrag, wie hier, wurde insoweit nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB ohne Rechtsgrund geleistet (vgl. Wendl/Gerhardt, Unterhaltsrecht, 8. Aufl., § 6, Rn. 205).

Der Bereicherungsanspruch des Antragsgegners beziffert sich damit wie folgt:

Monat

Anspruch

erhalten

bereichert

Oktober 2012

702,35 €

2.000,00 €

1.297,65 €

November 2012

702,35 €

2.000,00 €

1.297,65 €

Dezember 2012

1.453,66 €

2.000,00 €

546,34 €

Januar 2013

1.702,32 €

2.000,00 €

297,68 €

Februar 2013

1.702,32 €

2.000,00 €

297,68 €

März 2013

1.702,32 €

2.000,00 €

297,68 €

April 2013

1.702,32 €

2.000,00 €

297,68 €

Mai 2013

1.702,32 €

2.000,00 €

297,68 €

Juni 2013

1.702,32 €

2.000,00 €

297,68 €

Juli 2013

1.702,32 €

2.000,00 €

297,68 €

August 2013

1.702,32 €

2.000,00 €

297,68 €

Summe

5.523,11 €

IV.

Die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin bleibt ohne Erfolg.

Nach den obigen Ausführungen zu II., auf die der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen verweist, lässt sich nicht feststellen, dass das Amtsgericht die Unterhaltsansprüche der Antragstellerin im Ergebnis zu niedrig zuerkannt hätte.

V.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 243 FamFG, wobei der Senat im Wesentlichen das Verhältnis von Obsiegen zu Unterliegen nach Maßgabe der Verfahrenswerte berücksichtigt.

Die Wertfestsetzung für die Beschwerdeinstanz folgt aus §§ 55 Abs. 2, 51 Abs. 1 S. 1 FamGKG. Der Verfahrenswert für den Unterhaltsantrag, der hier keine Rückstände nach § 51 Abs. 2 FamGKG umfasste, bemisst sich nach den ersten zwölf noch im Streit befindlichen Monaten (vgl. BGH FamRZ 2003, 1274; Schulte-Bunert/Weinreich/Keske, FamFG, 4. Aufl., § 51 FamGKG, Rn. 18 m.w.N.) und beziffert sich damit auf 38.082,65 €. Nach § 33 Abs. 1 Satz 1 FamGKG ist die nach § 35 FamGKG mit 24.000,00 € zu bewertende Geldforderung zu addieren, da zweitinstanzlich über sie entschieden ist (§ 39 Abs. 1 Satz 2 FamGKG).

Der erstinstanzliche Verfahrenswert ab 11.09.2013 ist in Abänderung der ohnehin nicht normativ hergeleiteten Festsetzung des Amtsgerichts vom 02.10.2013 auf bis zu 40.000,00 € festzusetzen, § 55 Abs. 3 FamGKG. In Ansehung des erstinstanzlich abgeschlossenen Teilvergleiches für die Monate Mai bis September 2012 (vgl. 65 GA), den der Senat für die Kostenquote unberücksichtigt lässt (vgl. § 83 FamFG), geht der Senat von einer nachträglichen Antragserweiterung aus, sodass für die Wertbemessung die Unterhaltsansprüche für die fortan streitgegenständlichen zwölf weiteren Monate zugrunde zu legen sind. Die Wertbemessung für die Unterhaltsansprüche deckt sich in beiden Instanzen.

Anlass, die Rechtsbeschwerde (§ 70 Abs. 2 ZPO) zuzulassen, besteht nicht.