Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 17.03.2015 – Kart U 3/13

Die Berufung der Klägerin gegen das am 24. Januar 2013 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam - 2 O 374/11 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung des Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

I.

Die Klägerin mit Sitz in den Niederlanden ist Franchisegeberin für gastronomische Betriebe, die im Weg der sog. Systemgastronomie im wesentlichen Sandwiches, Salate und Getränke unter der Wort- und Bildmarke „S…“ verkaufen. Sie nimmt den Beklagten auf Zahlung vermeintlich rückständiger Franchisegebühren und Werbekostenbeiträge aus drei Franchiseverträgen in Anspruch.

Der Beklagte schloss mit der Klägerin am 07.03.2006, am 05.09.2007 und am 31.05.2008 je einen Franchisevertrag zum Betrieb je eines S…-Restaurants in Deutschland. Nach Ziff. 2 der Verträge hat der Franchisenehmer eine Franchisegebühr von wöchentlich 8 % des Bruttoumsatzes an den Franchisegeber zu zahlen. Daneben sehen die Verträge unter Ziff. 5 i. die Zahlung eines Werbekostenbeitrages von zunächst wöchentlich 3,5 % und ab dem 01.01.2008 von wöchentlich 4,5 % des Bruttoumsatzes vor. Über die Feststellung des Umsatzes verhalten sich Ziff. 5 f. der Verträge. Diese bestimmen, dass der Umsatz von Franchisenehmern binnen zwei Tagen nach Ablauf der Geschäftswoche jeweils am Dienstag zu melden ist. Falls der Umsatz nicht rechtzeitig gemeldet wird, soll der Franchisegeber berechtigt sein, diesen zu schätzen. (Wegen der weiteren Einzelheiten der Verträge mit den Vertragsnummern 39791, 43265 und 44604 wird auf die als Anlagen K1 bis K3 eingereichten Vertragsurkunden Bezug genommen.)

Die vom Beklagten aufgrund der Franchiseverträge an nicht näher bezeichneten Standorten in Deutschland eröffneten Restaurantbetriebe sind zwischenzeitlich eingestellt.

Ihre Klage hat die Klägerin auf Forderungsaufstellungen gestützt, in denen sie unter Saldierung der nach Wochenumsätzen berechneten Franchisegebühren und Werbekostenbeiträge mit Zahlungseingängen, Kosten, Rückbuchungen, Verzugszinsen und Korrekturbuchungen offene Beträge von insgesamt 98.977,50 € ermittelt hat. Dabei hat die Klägerin für den Vertrag 39791 Buchungen im Zeitraum vom 16.05.2006 bis zum 15.03.2011 zugrunde gelegt, für den Vertrag 43265 Buchungen im Zeitraum vom 30.09.2008 bis zum 15.03.2011 und für den Vertrag 44604 Buchungen im Zeitraum vom 15.07.2008 bis zum 15.03.2011. (Wegen der Einzelheiten der Berechnungen wird auf Bl. 262 ff. d. A. Bezug genommen.)

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 89.977,50 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie

Rechtsanwaltskosten in Höhe von 679,90 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 18.09.2010 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Ansicht vertreten, die Verträge seien nach § 134 BGB i.V.m. §§ 1, 2 Abs. 2 GWB und Art. 101 AEUV bzw. Art. 1 d), 5 a) Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung nichtig, weil sie eine kartellrechtswidrige Bezugsbindung enthielten. Die Verträge seien aber auch gemäß § 306 Abs. 3 BGB unwirksam, weil im Hinblick auf zahlreiche unwirksame Formularklauseln ein hinreichend klarer Vertragsinhalt nicht verbliebe. Schließlich habe er die Verträge in wirksamer Weise widerrufen. Die den Verträgen beigefügten Widerrufsbelehrungen eröffneten ein vertragliches Widerrufsrecht, abgesehen davon bestehe ein gesetzliches Widerrufsrecht nach den Bestimmungen über den Ratenlieferungsvertrag gemäß § 505 a.F. i.V.m. § 355 BGB. Die im Prozess vorgenommenen Widerrufserklärungen seien rechtzeitig erfolgt. Die von der Klägerin verwendete Widerrufsbelehrung sei fehlerhaft und habe die Widerrufsfrist nicht in Lauf gesetzt.

Die Forderungsaufstellungen der Klägerin seien nicht nachvollziehbar und beruhten auf unzutreffenden Ansätzen. Die erzielten Umsätze seien erheblich niedriger gewesen, die Klägerin stützte ihre Klage auf „Fantasieschätzungen“. Das Restaurant (Vertragsnummer 39791) sei bereits am 20.06. 2010 geschlossen worden. Geleistete Zahlungen seien teilweise unberücksichtigt geblieben.

Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen, weil die geltend gemachten Zahlungsforderungen nicht schlüssig dargelegt seien. Die Forderungsaufstellungen enthielten ungerechtfertigte Zinseszinsen, ferner sei die Position „Kosten“ unklar. Zudem habe der Beklagte die Richtigkeit der zugrunde gelegten Umsatzzahlen in Abrede gestellt. Zu den angeblich geschätzten Beträgen sei kein weiterer Vortrag erfolgt.

Gegen dieses ihr am 01.02.2013 zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit der am 20.03.2013 eingegangenen Berufung, welche sie innerhalb verlängerter Frist mit dem am 02.05.2013 eingegangenen Schriftsatz begründet hat. Sie verfolgt die Hauptforderung bis zum Betrag von 73.708,31 € weiter. Die landgerichtliche Entscheidung beruhe auf einem fehlerhaften Verfahren, denn vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung habe das Landgericht noch darauf hingewiesen, dass die eingereichten Tabellen insgesamt rechnerisch nachvollziehbar seien. Die Beurteilung, einzelne Positionen seien unklar, und die Annahme, die Forderungsberechnung verstoße gegen das Verbot von Zinseszinsen, rechtfertigten es nicht, die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin stützt ihre Forderung nunmehr auf Ausdrucke aus ihrem Buchhaltungssystem, und zwar betreffend den Vertrag 39791 bezogen auf den Zeitraum vom 29.09.2009 bis zum 13.07.2010, betreffend den Vertrag 43265 bezogen auf den Zeitraum vom 06.10.2009 bis zum 23.04.2013 und betreffend den 44604 bezogen auf den Zeitraum vom 30.12.2008 bis zum 25.01.2011 (Wegen der Einzelheiten der Berechnungen wird auf Bl. 427 ff. d. A. Bezug genommen.) Unter Ansatz der dort ausgewiesenen Beträge für Umsatz, Zahlungen des Beklagten, Rück- und Korrekturbuchungen berechnet die Klägerin offene Franchisegebühren und Werbekostenbeiträge in Höhe von zuletzt insgesamt 73.708,31 €.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an sie 73.708,31 € zzgl. 8 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil. Das Landgericht habe die gebotenen Hinweise erteilt, denn es habe auf diejenigen Positionen hingewiesen, aufgrund derer die zwar rechnerisch plausiblen Forderungsaufstellungen inhaltlich nicht nachzuvollziehen seien. Zudem habe auch er die fehlende Nachvollziehbarkeit der Berechnungen der Klägerin im Prozess beanstandet. Mit dem neuen Sachvorbringen der Berufung könne die Klägerin nichtgehört werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die gemäß §§ 511, 517, 519, 520 ZPO zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht die Klage als unbegründet abgewiesen, die im Berufungsrechtszug zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen eine andere Beurteilung nicht.

A) Zutreffend hat das Landgericht die Klage als zulässig angesehen und dabei zugrunde gelegt, dass es international zuständig ist. Die internationale Zuständigkeit des angerufenen Landgerichts Potsdam als Gericht des Mitgliedstaates der Europäischen Union, in dem der Beklagte seinen Wohnsitz hat, ergibt sich aus Art. 1 und 2 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO).

B) Die Sachbeurteilung des Landgerichts, dass die Klage mangels ausreichenden Sachvortrages der Klägerin unbegründet ist, stellt sich auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens der Klägerin als zutreffend dar.

1) Die Schuldverhältnisse der Parteien beurteilen sich - wie das Landgericht richtig gesehen hat - nach deutschem materiellem Recht. Die Anwendung des deutschen Rechts auf die vor Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 (Rom I Verordnung) geschlossenen Verträge stützt sich im Streitfall auf eine Rechtswahl der Parteien gemäß Art. 27 Abs. 1 und 2 EGBGB a.F. Beide Parteien sind sich über die Anwendung des deutschen Rechts auf ihre Vertragsverhältnisse einig. Die jedenfalls nachträglich getroffene Rechtswahl ist zulässig.

2) Die Klägerin kann Zahlung vom Beklagten weder auf vertraglicher Grundlage noch aus einem anderen Rechtgrund beanspruchen, weil sich nicht feststellen lässt, dass nach den Verträgen der Parteien vom Beklagten zu tragende Franchisegebühren oder Werbekostenbeiträge unbezahlt geblieben sind.

2.1) Dabei kann der Senat hier zugunsten der Klägerin zugrunde legen, dass die Verträge wirksam geschlossen wurden und nicht aus einem von dem Beklagten angeführten Grund insgesamt oder im Punkt der Franchisegebühren und Werbekostenbeiträge unwirksam sind. Offen bleiben kann, ob der Beklagte in wirksamer Weise einen Widerruf der Verträge erklärt hat.

Sind die Verträge wirksam, so steht der Klägerin dem Grunde nach der Anspruch auf Zahlung der Franchisegebühren und der Werbebeiträge aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen zu. Hat der Beklagte die wirksam geschlossenen Verträge in wirksamer Weise widerrufen, so schuldet er gemäß § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 346 Abs. 1 und 2 BGB Wertersatz nach Maßgabe der vertraglich vereinbarten Gegenleistungen, da die Rückgewähr und Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Urteil v. 12.07. 2013, U (Kart) 1/13, zitiert nach juris.de).

In beiden Fällen hängen die Zahlungsansprüche der Klägerin der Höhe nach mithin von den nach den Verträgen für die geltend gemachten Zeiträume geschuldeten Franchisegebühren und Werbekostenbeiträgen ab.

2.2) Ein Zahlungsanspruch in bestimmter Höhe lässt sich indes nicht feststellen, weil die Klägerin keine ausreichenden Tatsachen dafür vorgetragen hat, in welcher Höhe die nach Maßgabe der Verträge anhand der wöchentlichen Bruttoumsätze zu berechnenden Franchisegebühren und Werbekostenbeiträge in den von ihr zugrunde gelegten Zeiträumen angefallen sind.

2.2.1) Die Wirkungen eines Geständnisses des Beklagten gemäß §§ 288 ff ZPO zugunsten der Klägerin liegen hier nicht vor.

Zwar hat der Beklagte im Klageerwiderungsschriftsatz erklärt, laut Aufstellung seines Steuerberaters belaufe sich der „offene angebliche Zahlungsbetrag auf 29.078,67 €“ (Bl. 125 d.A.). Zugleich hat er aber die Richtigkeit der von der Klägerin aufgelisteten Zahlen bestritten und geltend gemacht, die Umsätze seien niedriger. Einen bestimmten Betrag zugestanden hat der Beklagte damit nicht. Seiner Erklärung zu einem „angeblichen Zahlungsbetrag“ unter uneingeschränktem Bestreiten der als Berechnungsgrundlage herangezogenen Umsatzzahlen ist nicht zu entnehmen, dass er eine Zahlungsverbindlichkeit bis zur Höhe des genannten Betrages eingeräumt hat. Die Klägerin ihrerseits hat sich den Vortrag des Beklagten auch nicht zu Eigen gemacht.

2.2.2) Unzureichend sind die Darlegungen der Klägerin jedenfalls hinsichtlich der für die Berechnung der Franchisegebühren und Werbebeiträge maßgebenden wöchentlichen Umsätze. Das trifft gleichermaßen für die erstinstanzlichen Forderungsberechnungen und für die in zweiter Instanz auf die Ausdrucke aus dem Buchhaltungssystem gestützten neuerlichen Forderungsaufstellungen zu.

a) Die zweitinstanzliche Sachdarstellung der Klägerin enthält kein neues Tatsachenvorbringen im Sinne der §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO.

Allerdings betreffen die Buchungsausdrucke andere Buchungszeiträume als die ursprünglichen Forderungsaufstellungen. Soweit es um die Verträge 39791 und 44604 geht, legt die Klägerin im Berufungsrechtszug aber lediglich kürzere Zeiträume innerhalb der ursprünglichen Zeitspannen zugrunde. Hinsichtlich des Vertrages 43265 geht der Ausdruck aus dem Buchhaltungssystem insoweit über den Buchungszeitraum der zuletzt in erster Instanz verfolgten Forderungsaufstellung hinaus, als zusätzlich der Zeitraum vom 16.03.2011 bis zum 23.04.2013 erfasst wird. Für den genannten zusätzlichen Zeitraum enthält der Ausdruck aus dem Buchhaltungssystem indes keine Buchung, die letzte Buchung ist für den 08.02.2011 vermerkt. Diesen Buchungsstand innerhalb des Zeitraums der erstinstanzlichen Forderungsaufstellung legt die Klägerin auch ihrer Forderungsberechnung zugrunde.

Inhaltlich geben die Buchungsausdrucke das in erster Instanz für die erfassten Zeiträume vorgetragene Zahlenwerk mit Ausnahme der Positionen „Kosten“ und „Zinsen“ unverändert wieder. Neue Tatsachen sind folglich nicht vorgebracht.

b) Die Klägerin legt ihren Forderungsaufstellungen nach eigener Erklärung diejenigen Umsatzzahlen zugrunde, die entweder vom Beklagten gemeldet oder mangels Meldung des Beklagten von ihr geschätzt worden sind.

Dabei erklärt die Klägerin aber nicht, welche Umsatzzahlen auf Meldungen des Beklagten beruhen und welche auf ihren Schätzungen. Ebensowenig legt sie plausibel dar, anhand welchen Maßstabs die Schätzungen erfolgt sind.

aa) Die Buchungsausdrucke der Klägerin (Bl. 427 d. A.) weisen für jeden der drei Verträge centgenau übereinstimmende Umsatzbeträge für jeweils mehrere aufeinanderfolgende Wochen auf. So sind beispielsweise für den Vertrag 39791 unter den Buchungstagen 27.10. und 03.11.2009 jeweils 3.954,46 € sowie unter den Buchungstagen 24.04., 04.05. und 11.05.2010 jeweils 1.895,17 € und schließlich unter den Buchungstagen 18.05., 25.05., 01.06., 08.06., 15.06., 22.06., 29.06., 06.07. und 13.07.2010 je 2.084,70 € verbucht.

Es ist davon auszugehen, dass es sich bei den aufeinanderfolgend gebuchten, identischen Beträgen um Schätzungen handelt, denn es ist nach der Lebenserfahrung gänzlich unwahrscheinlich, dass ein Restaurantbetrieb in aufeinanderfolgenden Wochenzeiträumen centgenau denselben Umsatz erzielt.

Unklar ist aber, ob und welche weiteren Wochenbeträge auf Schätzungen beruhen. Anhaltspunkte dafür, dass sämtliche Buchungen, die nicht mit einer weiteren Buchung centgenau übereinstimmen, auf Umsatzmeldungen zurückgehen, bestehen nicht. Es ist nämlich nicht zu vermuten, dass Umsatzmeldungen nicht auch für einzelne Wochen ausgeblieben sind und fehlende Meldungen ausnahmslos mindestens zwei aufeinanderfolgende Termine betreffen. Folglich lässt sich schon der Umfang der zugrunde gelegten Schätzungen nicht feststellen.

bb) Hinzukommt, dass die Schätzungen der Höhe nach nicht nachvollzogen werden können.

Die Verträge der Parteien selbst enthalten keine Festlegung, wie die Schätzung nicht gemeldeter Umsätze zu erfolgen hat. Nach Darstellung der Klägerin unter Verweis auf das auszugsweise vorgelegte Betriebshandbuch, dort „Schätzung von Umsatzzahlen“ (Bl. 353 d.A.), beruht die Schätzung auf dem Durchschnitt der Umsatzberichte der vergangenen vier Wochen. Dass die Klägerin in dieser Weise die Schätzungen vorgenommen hat, lässt sich anhand ihrer Buchungsausdrucke aber nicht nachvollziehen.

In dem mit dem 29.09.2009 beginnenden Buchungsausdruck für den Vertrag 39791 sind folgenden Umsätze gebucht (Bl. 427 d.A.):

29.09.2009

06.10.2009

13.10.2009

20.10.2009

27.10.2009

03.11.2009

2.673,72 €

2.913,39 €

3.169,44 €

3.211,38 €

3.954,54 €

3.954,54 €

Weder der am 27.10.2009 noch der am 03.11.2009 gebuchte Betrag von jeweils 3.954,54 € lässt sich auf eine Schätzung anhand des durchschnittlichen Umsatzes der vorausgegangenen vier Wochen zurückführen. Der Durchschnittsumsatz im Zeitraum vom 29.09.2009 bis zum 20.10.2009 beträgt 2.991,98 €, nicht aber 3.954,54 €. Der Durchschnittsumsatz im Zeitraum vom 06.10.2009 bis zum 27.10.2009 beläuft sich auf 3.312,19 € und ebenfalls nicht auf 3.954,54 €.

cc) Damit bietet das von der Klägerin vorgetragene Zahlenwerk keine geeignete Grundlage für eine Feststellung, dass für irgendeinen der Verträge ein Gesamtumsatz erreicht worden ist, der zu Franchisegebühren und Werbebeiträgen in eine solchen Höhe führt, dass unter Berücksichtigung der mitgeteilten Zahlungen abzüglich Rück- und Korrekturbuchungen ein offener Betrag verbleibt.

Das fällt der Klägerin zur Last, welche die Darlegungslast für die anspruchsbegründenden Umstände trägt. Soweit es um die geschätzten Umsätze und die Grundlagen der Schätzung geht, ist auch nicht von einer sekundären Darlegungslast des Beklagten auszugehen. Die Klägerin hat die Tatsachenkenntnis, für welche Wochen Umsatzmitteilungen nicht erfolgt und deshalb Schätzungen vorgenommen worden sind. Die Einzelheiten ihrer Schätzung kennt nur die Klägerin.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die dafür in § 543 Abs. 2 ZPO aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen.