Rechtsprechung / Brandenburgisches Oberlandesgericht / 2015
Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 08.07.2015 – 7 U 180/12
7. Zivilsenat
Tenor§
Die Berufung des Klägers gegen das am 26. Oktober 2012 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 6. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung trägt der Kläger.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert im zweiten Rechtszug wird auf 435.507,45 € festgesetzt.
Gründe§
I.
Der Kläger ist gemäß Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 8. November 2007 (Bl. 25) seit jenem Tage Insolvenzverwalter über das Vermögen der G… Gesellschaft … mbH (Schuldnerin), die Beklagte deren alleinige Gesellschafterin. Beide Gesellschaften wurden zur Zeit der in Rede stehenden Zahlungen von denselben Geschäftsführern, den Herren H… B… und M… G…, vertreten.
Die Schuldnerin war im Bewachungsgewerbe tätig. Zusammen mit der Wachschutz B… GmbH bildete sie die A… (A…), die für die … Verkehrsbetriebe (…VG) mit bis zu 255 Mitarbeitern die Fahrgastkontrolle und Sicherheitsdienstleistungen übernahm. Die Schuldnerin hatte nur ein geringes Anlagevermögen und befasste sich ausschließlich mit dem Einsatz ihrer Arbeitnehmer, wie auch ihr Jahresabschluss zum 31. Dezember 2006 zeigt (Bl. 53 f.).
Der Vertrag zwischen der A… und der …VG wurde am 2. Januar 2007 bis zum 31. Juli 2007 verlängert (Bl. 51). Mit Schreiben vom 4. April 2007 teilte die …VG der A… mit, dass ihr Angebot im Vergabeverfahren nicht berücksichtigt werden soll (Bl. 52). Für die Folgezeit, also ab dem 1. August 2007, erhielt die A… keinen Zuschlag mehr. Ihre Nachfolgerin im Auftrage der …VG war die S… GmbH & Co. KG (Nachfolgegesellschaft). Diese übernahm zum 1. August 2007 die Mitarbeiter der Schuldnerin im Wege des Betriebsübergangs. Da die Schuldnerin außer dem …VG-Auftrag kein Tätigkeitsfeld hatte, sollte sie liquidiert werden. Unter Hinweis auf drohende Zahlungsunfähigkeit stellte sie am 25. September 2007 selber den Insolvenzantrag (Bl. 27).
Die Beklagte hatte in einem Dienstleistungsvertrag vom 2. Januar 2002 (Bl. 92) die Unternehmensführung der Schuldnerin einschließlich des Gehalts der Geschäftsführer gegen ein Entgelt von monatlich zunächst 1.190 € übernommen, das durch die Neufassung des Vertrages vom 30. Juni 2006 auf 15.000 € heraufgesetzt wurde (Bl. 88). Der Dienstleistungsvertrag wurde am 30. April 2007 zum 31. Juli 2007, mithin zum Ende des …VG-Auftrages, aufgehoben (Bl. 96).
Daneben bestand zwischen der Beklagten und der Schuldnerin seit dem 3. Januar 2003 eine „Kontokorrent-Darlehensvereinbarung“ (Bl. 48), wonach sie sich gegenseitig verzinslich Liquidität zur Verfügung stellten. Darin heißt es:
„3. Je nach Bedarf und nach vorheriger Prüfung und Abstimmung stellt der Partner, der über ausreichende liquide Mittel verfügt, dem anderen Partner die Gelder kurzfristig zur Verfügung, die dieser zur Abdeckung seiner Verbindlichkeiten benötigt.“
Am 23. August 2007 hoben die Vertragsparteien die Kontokorrent-Darlehensvereinbarung im Wege der beiderseitigen Kündigung zum 21. September 2007 auf (Bl. 50).
Die Buchführung der Schuldnerin erfolgte in ihrem Auftrag durch eine Schwestergesellschaft, die G… Gesellschaft … mbH (damalige Geschäftsführer: M… G… und N… H…).
Im April 2007 erhoben vier Arbeitnehmer gegen die Schuldnerin Klage vor dem Arbeitsgericht. Sie machten u. a. eine tarifliche Lohndifferenz von 1,02 € je Stunde geltend (Leistungszulage). Die Schuldnerin lehnte dies unter Verweis auf den mit dem Betriebsrat vereinbarten und von ihr gezahlten Stundenlohn ab. Teilweise handelte es sich aber auch um Kündigungsschutzklagen. So im Fall des A… O…, der in einem am 25. Mai 2007 vor dem Arbeitsgericht … geschlossenen Vergleich auf seinen Widerspruch gegen den Betriebsübergang verzichtete (Bl. 231/242). Am 7. Juni 2007 wies das Arbeitsgericht … eine Klage hinsichtlich der Lohndifferenz teilweise ab, weil der Arbeitnehmer R… die Ausschlussfrist nach dem Manteltarifvertrag versäumt habe (Urteil Bl. 1445). In jenem Rechtsstreit hatte die Schuldnerin allerdings die Nachzahlung der strittigen Lohndifferenz von 1,02 € / Std. im Grundsatz zugesagt (Schriftsatz an das ArbG vom 29. März 2007, Bl. 1455). Im Rahmen der Entscheidung über eine PKH-Beschwerde nahm auch das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg im Beschluss vom 16. August 2007 (Bl. 1630) an, dass die Ausschlussfrist des Manteltarifvertrages weiterhin Anwendung finde. Ein streitiges Urteil war bis dahin noch nicht zu Lasten der Schuldnerin ergangen. Teils hatten Arbeitnehmer die Ausschlussfrist versäumt, teils handelte es sich nur um Kündigungsschutzklagen. Über Rechtsstreitigkeiten mit Arbeitnehmern verhält sich eine Liste aus den Unterlagen der Schuldnerin, welche als Anlage 20 dem in erster Instanz eingeholten Sachverständigengutachten Ho… beiliegt.
Die Zahl der Klagen nahm allerdings bis in den September 2007 zu. Vor diesem Hintergrund entschloss sich die Schuldnerin am 25. September 2007, den Insolvenzantrag zu stellen, der am 8. November 2007 zur Eröffnung führte. Die Arbeitnehmer meldeten teilweise unmittelbar Forderungen auf die Lohndifferenz zur Tabelle an, teilweise aber auch die Nachfolgegesellschaft, teilweise sind die Forderungen doppelt angemeldet. Der Kläger hat die angemeldeten Lohnforderungen und auch hierauf gestützte Ausgleichsansprüche der Nachfolgegesellschaft S… allesamt bestritten; zur Tabelle festgestellt ist keine davon. Feststellungsklagen zur Tabelle sind nicht anhängig.
Der Insolvenzmasse von ca. 54.000 € stehen angemeldete Forderungen von 557.436,59 € gegenüber, von denen nach dem zuletzt im Oktober 2014 mitgeteilten Stand aber nur 42.343,91€ zur Tabelle festgestellt sind (Insolvenztabelle Bl. 1340-1362).
Von Mai bis September 2007 leistete die Schuldnerin folgende Beträge an die Beklagte, die Gegenstand der Klage sind (Aufstellung Bl. 14):
Datum
Betrag in €
Buchungstext
04.05.
15.228,15
ZA Kred. Holding
04.05.
79.881,30
UST Holding
30.05.
15.030,93
lt Avis
06.06.
65.536.69
UST Holding
29.06.
15.827,43
ZA Kred. Holding
05.07.
74.302,13
UST Holding
17.07.
22.325,14
ZA Kred. Holding
07.08.
66.913,66
UST Holding
31.08.
15.000,00
lt. AVIS
05.09.
65.462,02
UST Holding
435.507,45
€
In einem parallel geführten Rechtsstreit nimmt der Kläger den Geschäftsführer M… G… gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG (a. F.) auf Ersatz geleisteter Zahlungen von 379.439,12 € in Anspruch. Die Klage blieb in beiden Tatsacheninstanzen erfolglos. Auf das Urteil des 6. Zivilsenats vom 13. Januar 2015 (6 U 195/12, Bl. 1638 f.) wird Bezug genommen.
Der Kläger hat behauptet, die Schuldnerin habe die Leistungen erbracht, als sie bereits überschuldet gewesen sei und ihr die Zahlungsunfähigkeit gedroht habe, was der Beklagten auf Grund der Personenidentität in der Geschäftsführung bekannt gewesen sei. Nach näherer Maßgabe eines Aktenvermerkes des Steuerberaters Sc… (Bl. 97-109) hätten zum 30. April 2007 den Aktiva von 951.491 € Passiva von 1.116.618 € gegenübergestanden, was eine Überschuldung um 165.127 € ergibt. Ferner hat sich der Kläger auf das in der Parallelsache eingeholte Sachverständigengutachten Ho… bezogen, welches jeweils zum Ende der Monate Juni, Juli und August 2007 eine Überschuldung bejaht hatte. Angesichts der bestehenden und der noch zu erwartenden Verbindlichkeiten sei der Schuldnerin auch klar gewesen, dass sie mit Wegfall der Einnahmen aus dem …VG-Auftrag nicht mehr in der Lage sein würde, ihre fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Daher habe seit Erhalt des Schreibens der …VG vom 4. April 2007 drohende Zahlungsunfähigkeit vorgelegen. Die Zahlungen an ihre Muttergesellschaft seien mit dem Vorsatz erfolgt, die übrigen Gläubiger zu benachteiligen. Außerdem sei der Anspruch aus §§ 30, 31 GmbHG (a. F.) begründet, da die Zahlungen an die Beklagte das Stammkapital der Schuldnerin angegriffen hätten.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 435.507,45 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8. November 2007 zu zahlen;
die Beklagte zu verurteilen, ihn gegenüber den Rechtsanwälten … von der Verbindlichkeit aus der Kostenrechnung vom 28. Dezember 2010, Rechnungsnummer 259/2010, in Höhe von 3.608 € freizustellen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat eingewandt, die Schuldnerin sei weder überschuldet gewesen noch habe ihr die Zahlungsunfähigkeit gedroht. Zum 31. Juli 2007 seien zwar die Einnahmen entfallen, aber wegen des Betriebsübergangs auf die Nachfolgegesellschaft auch die Kosten. Außerdem sei die Schuldnerin wegen der Kontokorrent-Darlehensvereinbarung liquide gewesen. Der Überschuldungsrechnung des Steuerberaters Sc… ist die Beklagte im Einzelnen entgegengetreten. Abgesehen davon könne nur insoweit eine Gläubigerbenachteiligung vorliegen, als die finanziellen Mittel zu deren Befriedigung benötigt würden. Die Klagesumme übersteige diesen Betrag bei weitem und müsse im Falle einer Verurteilung nach § 199 InsO an die Beklagte zurückgezahlt werden.
Das Landgericht hat gemäß Beschluss vom 7. Juni 2011 (Bl. 317) Beweis erhoben zur drohenden Zahlungsunfähigkeit durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Dipl.oec. K… Ho… von der Gesellschaft für …mbH B…. Wegen der Ergebnisse der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten vom 30. November 2011 (Sonderband) und die ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen vom 10. Februar 2012 (Bl. 474/466) verwiesen. Der Sachverständige kam zu dem Ergebnis, dass ab dem Schreiben der …VG vom 4. April 2007 durchgängig die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin drohte.
Das Landgericht hat eine drohende Zahlungsunfähigkeit und einen Vorsatz, die Gläubiger zu benachteiligen, seitens der Schuldnerin verneint und die Klage mit dem am 26. Oktober 2012 verkündeten Urteil (Bl. 572 f.) abgewiesen. Den Tatbestandsberichtigungsantrag des Klägers hat es mit Beschluss vom 12. Dezember 2012 (Bl. 594) zurückgewiesen.
Gegen das ihm am 30. Oktober 2012 zugestellte Urteil hat der Kläger am 28. November 2012 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 30. Januar 2013 begründet.
Der Kläger rügt, das Landgericht habe nicht ohne Anhörung des Sachverständigen von dessen Schlussfolgerungen abweichen dürfen. Es habe weiter übersehen, dass das Zahlenwerk des Sachverständigen für August 2007 eine nicht nur drohende, sondern bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit ergebe. Die im Parallelprozess durch Gutachten festgestellte Überschuldung sei völlig übergangen worden.
Der Kläger beantragt,
1.
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 26. Oktober 2012 (6 O 17/11) sowie des Beschlusses vom 12. Dezember 2012, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 435.507,45 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8. November 2007 zu zahlen;
2.
die Beklagte zu verurteilen, ihn gegenüber den Rechtsanwälten … von den Verbindlichkeiten aus der Kostenrechnung vom 28. Dezember 2010 (Rechnungsnummer 259/2010) in Höhe von 3.608 € freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und führt näher aus, dass (auch) dem erstinstanzlich eingeholten Gutachten zur Überschuldung nicht zu folgen sei.
Der Senat hat ergänzend Beweis erhoben gemäß den Beschlüssen vom 29. Januar 2014 (Bl. 780) und vom 14. Januar 2015 (Bl. 1632) zur drohenden Zahlungsunfähigkeit durch Einholung der Stellungnahme des Sachverständigen Ho… vom 6. Mai 2014 (Bl. 1148 f.), durch dessen mündliche Anhörung im Termin am 16. Juli 2014 (Bl. 1294 f.) und durch Einholung der weiteren Stellungnahme vom 2. Februar 2015 (Bl. 1652 f.). Der Senat hat Beweis erhoben zur Überschuldung gemäß Beweisbeschluss vom 10. November 2014 (Bl. 1573) und Beschluss vom 14. Januar 2015 (Bl. 1632) durch Verwertung des in der Parallelsache (LG Potsdam, 6 O 20/11) bereits eingeholten Gutachtens des Sachverständigen Ho… vom 30. November 2011 (hier: Bl. 836 f. im Sonderhefter) und Verwertung seiner dort abgegebenen Stellungnahmen vom 24. und 25. November 2014 (Bl. 1610 f. und Bl. 1620 f.).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
II.
Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Der Kläger kann von der Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt die Zahlung des eingeklagten Betrages zur Insolvenzmasse beanspruchen, insbesondere nicht im Wege der Insolvenzanfechtung (§§ 130, 133, 143 InsO) oder als Erstattung verbotswidriger Zahlungen (§§ 30, 31 GmbHG a. F.).
1.)
Die Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO greift nicht durch. Unter Berücksichtigung der Ergebnisse der Beweisaufnahme lässt sich nicht feststellen, dass die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin drohte oder dass sie überschuldet war, als die Zahlungen zwischen dem 4. Mai und dem 5. September 2007 erfolgten. Der für diesen Anfechtungstatbestand nötige Vorsatz der Schuldnerin, ihre Gläubiger zu benachteiligen, ist daher nicht nachgewiesen.
Der Sachverständige Ho…, der in erster Instanz sowohl die drohende Zahlungsunfähigkeit als auch die Überschuldung bejaht hatte, hat seine Ergebnisse im zweiten Rechtszug in wesentlichen Punkten einer Überprüfung und Korrektur unterzogen.
a)
Zunächst zur Liquiditätslage der Schuldnerin:
In die Berechnungen des Gutachtens vom 30. November 2011 (Sonderband) zur Zahlungsunfähigkeit sind – in der maßgeblichen „Version II“ – für alle sechs betrachteten Monate (April bis September 2007) jeweils Beträge aus dem (Buchhaltungs-) Konto 1700 „sonstige Verbindlichkeiten“ eingeflossen (vgl. Seiten 30 – 35 des Gutachtens). Nachdem sich im Parallelverfahren ausweislich der schriftlichen Stellungnahme des Sachverständigen (Bl. 1610 f.) und seiner Anhörung vor dem 6. Zivilsenat (Bl. 1620 f.) ergeben hatte, dass es sich beim Konto 1700 nur um ein kalkulatorisches Aufwandskonto handelte, das keine echten Verbindlichkeiten ausweist, hat der erkennende Senat hierzu eine ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen eingeholt (Bl. 1652 f.). Buchungsbelege liegen nicht vor. Anhand der Buchungstexte konnte der Sachverständige aber die Aussage treffen, dass über dieses Konto (unterjährig) sowohl Verbindlichkeiten als auch Abgrenzungen gebucht wurden. Abgrenzungen wurden ausgebucht. Dem überwiegenden Teil der Habenumsätze standen unterjährig entsprechende Aufwendungen gegenüber (Bl. 1614). Der Sachverständige konnte vor diesem Hintergrund nicht feststellen, dass die mit dem Buchungstext „Abgrenzung“ versehenen Buchungen echte Zahlungsverbindlichkeiten der Schuldnerin darstellten. Er hat daher in aufwendiger Kleinarbeit alle diejenigen Buchungen eliminiert, die keine Verbindlichkeiten repräsentieren (vgl. die monatlichen Korrekturen Bl. 1653 – 1656) und die korrigierten Monatswerte des Kontos 1700 in seine Liquiditätsberechnung übertragen, die ansonsten auf dem Ausgangsgutachten beruht (Bl. 1657 – 1665). Wie der zusammenfassende Überblick (Bl. 1666) zeigt, lag jeweils zum letzten Tag der Monate Januar bis August 2007 keine Unterdeckung vor. Erst zum 30. September 2007 – nach Insolvenzantrag – stellt der Sachverständige eine Unterdeckung fest:
Datum
Deckungsgrad
31.01.2007
214,19 %
28.02.
150,90 %
31.03.
224,91 %
30.04.
143,26 %
31.05.
129,28 %
30.06.
116,28 %
31.07.
120,02 %
31.08.
153,58 %
31.09.
34,41 %
Diese Ausführungen und Berechnungen des Sachverständigen sind für den Senat überzeugend. Dem kann man nicht – wie der Kläger in seinem Schriftsatz vom 12. März 2015 meint – mit Erfolg entgegenhalten, dass der anscheinend im Kontenrahmen verwendete Titel des Konto 1700, nämlich „sonstige Verbindlichkeiten“, zunächst auf echte Verbindlichkeiten hinweist. Letzteres ist zwar richtig, woraus sich auch der damalige Hinweis des Senatsvorsitzenden (Bl. 1195) erklärt. Der Sachverständige hat aber aufgrund erneuter kritischer Prüfung des ihm zugänglichen Buchungsmaterials feststellen müssen, dass es sich bei den als „Abgrenzung“ bezeichneten Buchungen tatsächlich nicht um echte Verbindlichkeiten handelte. Dann sind sie hier auch nicht anzusetzen.
Der Sachverständige hatte in seinem Ausgangsgutachten auch „Strittige Lohnforderungen“ und – hieraus resultierende – „Strittige Verbindlichkeiten soziale Sicherheit“ unter Erörterung der damit verbundenen Problematik berücksichtigt (Tz. 5.4.2.3 und 5.4.2.4 des Gutachtens / Seiten 26 – 28). Die Zahlen beruhen im Wesentlichen auf einer Liste der Schuldnerin über Arbeitsgerichtsprozesse (Anlage 20 des Gutachtens). Wie sich bei der Anhörung des Sachverständigen (Bl. 1298) ergeben hat, war ihm eine inhaltliche Überprüfung dieser Liste nicht möglich. Ob es sich bei den dort angegebenen Beträgen um valide Forderungen der Arbeitnehmer handelt, kann der Senat deshalb und mangels näheren Vortrages des Klägers nicht feststellen. Insbesondere muss dabei berücksichtigt werden, dass Arbeitnehmer teilweise die Ausschlussfrist des Manteltarifvertrages versäumt haben (dazu: Urteil des Arbeitsgerichts in Sachen R…, Bl. 1445, und Beschluss des Landesarbeitsgerichts in Sachen Ro…, Bl. 1630). Zudem hat der Kläger selber alle insoweit zur Tabelle angemeldeten Forderungen bestritten; festgestellt wurde keine einzige.
Wegen der beschriebenen Unsicherheitsfaktoren ist dieser Posten nicht als fällige Verbindlichkeit der Schuldnerin im Liquiditätsstatus anzusetzen (ebenso: Urteil des 6. Zivilsenats, Bl. 1638, auf Seiten 14 – 16 zur Überschuldung). Wenn man daher die beiden Positionen „Strittige Lohnzahlungen“ und „Strittige Verbindl. soz. Sicherheit“ in den aktualisierten Liquiditätsübersichten des Sachverständigen (Bl. 1660 – 1665) weglässt, erhöht sich der o. a. Deckungsgrad nochmals erheblich: Zum 30. August 2007 beispielsweise beliefen sich die Verbindlichkeiten dann auf nur 30.581,62 €; bei einer Liquidität von 128.853,09 € betrug die Deckung + 98.271,47 €.
Bei diesem Befund, nämlich bei einem durchgehenden Deckungsgrad von deutlich über 100 %, lässt sich auch keine drohende Zahlungsunfähigkeit für die Zeit bis zur letzten angefochtenen Zahlung, die am 5. September 2007 erfolgte, feststellen. Die Beendigung des …VG-Auftrages zum Ende des Monats Juli 2007 führte zwar – absehbar – zum Wegfall der Einnahmen. Auf der anderen Seite konnte die Schuldnerin aber durchaus realistisch davon ausgehen, dass mit dem Übergang der Arbeitsverhältnisse auf die Nachfolgegesellschaft gemäß § 613a BGB auch die betrieblichen Ausgaben in Wegfall geraten würden. Der relativ hohe Deckungsgrad bestätigt diese Prognose. Bei der Prüfung der drohenden Zahlungsunfähigkeit (§ 18 Abs. 2 InsO) fallen letztlich nur solche Zahlungspflichten ins Gewicht, deren Fälligkeit im Prognosezeitraum entweder sicher oder zumindest überwiegend wahrscheinlich ist (BGH, Urteil vom 22. Mai 2014, IX ZR 95/13, Rn. 33; Urteil vom 5. Dezember 2013, IX ZR 93/11, Rn. 10). Eben diese überwiegende Wahrscheinlichkeit ist hier nicht gegeben, was zu Lasten des Klägers geht.
b)
Auch eine Überschuldung ist nicht festzustellen. Der Senat hat insoweit die Begutachtung des Sachverständigen Ho… aus dem Parallelverfahren gemäß § 411a ZPO verwertet. Dort hatte er in seinem erstinstanzlichen Gutachten (Bl. 836 f. im Sonderhefter) jeweils zum Ende der Monate Juni, Juli und August 2007 eine erhebliche Unterdeckung, also Überschuldung, festgestellt (Zusammenfassung, Bl. 889). Aus der schriftlichen Stellungnahme vom 24. November 2014 (Bl. 1610 f.) und der mündlichen Anhörung des Sachverständigen (Bl. 1620) im Berufungsrechtszug ergibt sich indes ein anderes Bild:
Danach fiel bei der Schuldnerin für das Jahr 2007 keine Ertragsteuer (Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer) an. Folglich bestand in Höhe der Vorauszahlungen von 80.479 € ein Rückzahlungsanspruch (Bl. 1613), der durchgehend die Aktiva erhöht.
Das Konto 1700 kann nicht so angesetzt werden, wie im Ausgangsgutachten geschehen; der Sachverständige hat hierzu im Termin vor dem 6. Zivilsenat sogar erklärt, diese Position müsse im Überschuldungsstatus eigentlich gestrichen werden (Bl. 1614, 1620). Die in der Stellungnahme des Sachverständigen vom 2. Februar 2015 ausgewiesenen Korrekturwerte für das Konto 1700 sind – logischerweise – auch beim Überschuldungsstatus anzusetzen. Das ermäßigt die als Verbindlichkeiten aus Konto 1700 zu berücksichtigenden Werte erheblich.
Anzusetzen sind dann insoweit
per 30. Juni Null €,
per 31. Juli nur 293,65 € und
per 31. August nur 36,98 €.
Schließlich können die Positionen, die der Sachverständige im Überschuldungsstatus als Rückstellungen für strittige Lohnforderungen und daraus folgende Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung angesetzt hatte, aus den oben bereits ausgeführten Gründen nicht berücksichtigt werden. Bei den Sonstigen Rückstellungen entfallen daher per 30. Juni, 31. Juli und 31. August 2007 jeweils (114.000 + 23.000 =) 137.000 € (vgl. Bl. 868, 877, 886).
Der Sachverständige hat die vom A…-Partner der Schuldnerin mittels Schiedsklage vom Oktober 2005 geforderten 86.088,03 € (Anlage 26 zum Gutachten / Bl. 1110 f. im Sonderhefter) jeweils als Sonstige Rückstellung mit pauschal 86.000 € unter den Passiva angesetzt. Das Schiedsverfahren wurde durch die Insolvenz der Schuldnerin unterbrochen. Zur Tabelle festgestellt ist die Forderung nicht; der klagende Verwalter hat sie bestritten. Die Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, dass ein im Schiedsverfahren noch eingeholtes Gutachten die strittige Forderung nur in Höhe von rd. 23.000 € für begründet hielt. Eine nähere Überprüfung ist dem Senat mangels Sachvortrags des Klägers nicht möglich. Ebenso wie der 6. Zivilsenat (Urteil Bl. 1638 f. / Seiten 12 – 13) hält auch der erkennende Senat dafür, dass dann nur die erwähnten 23.000 € als Rückstellung zu passivieren sind. Die Differenz von 63.000 € ist daher abzuziehen.
Ausgehend von dem Zahlenwerk des Sachverständigen, ergibt sich dann folgendes Bild:
Status zum 30. Juni 2007
Aktiva
1.017.774,84 €
Passiva
1.316.473,41 €
+
80.479,00 €
./.
94.925,99 €
./.
137.000, 00 €
./.
63.000,00 €
1.098.253,84 €
1.021.547,42 €
Status zum 31. Juli 2007
Aktiva
476.969,07 €
Passiva
785.051,17 €
+
80.479,00 €
./.
77.945,73 €
./.
137.000,00 €
./.
63.000,00 €
557.448,07 €
507.105,44 €
Status zum 31. August 2007
Aktiva
117.960,15 €
Passiva
483.074,68 €
+
80.479,00 €
./.
115.486,36 €
./.
137.000,00 €
./.
63.000,00 €
198.439,15 €
167.588,32 €
Eine Überschuldung liegt somit nicht vor.
Das gilt im Übrigen auch für den – durch den Vermerk des Steuerberaters Sc… (Bl. 97 f.) untersetzten – Vortrag des Klägers, die Gesellschaft sei schon zum 30. April 2007 mit 165,127 € überschuldet gewesen. Der Steuerberater Sc… hat die strittigen Lohnforderungen mit 143.400 € passiviert, die Rückstellung wegen der Schiedsklage (A… …VG) mit 86.000 € (Bl. 100 f.). Aus den bereits genannten Gründen ist die erste Position ganz zu streichen und die zweite nur mit 23.000 € anzusetzen. Schon das führt bei dem ansonsten von Sc… zugrunde gelegten Zahlenwerk zu einer Verringerung der Passiva auf (1.116.618 minus 206.400 =) 910.218 €, denen Aktiva von 951.491 € gegenüberstehen.
2.)
Die Zahlungen an die Beklagte sind darüber hinaus nicht nach § 133 Abs. 2 InsO anfechtbar. Anfechtbar ist danach ein entgeltlicher Vertrag des Schuldners mit ihm nachstehenden Personen, durch den die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden.
Die Beklagte ist nach § 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO als Alleingesellschafterin mit identischen Geschäftsführern eine nahestehende juristische Person im Sinne dieser Vorschrift. Auch ist die Erfüllung auf eine Schuld als entgeltliches Rechtsgeschäft im Sinne dieser Norm anzusehen (vgl. Kreft/Thole, InsO, 7. Aufl., § 133, Rn. 31). Es fehlt aber an einer unmittelbaren Benachteiligung, da die Schuldnerin von fälligen Verbindlichkeiten, vor allem von Ansprüchen aus dem Dienstleistungsvertrag sowie auf Erstattung kurzfristig im Rahmen der Organschaft verauslagter Umsatzsteuer, befreit wurde.
In Betracht kommt allenfalls eine Anfechtung des Vertrages vom 30. Juni 2006 über die Erhöhung der monatlichen Vergütung für die Unternehmensführung von 1.190 auf 15.000 €. Der Vertrag liegt noch innerhalb der Anfechtungsfrist von zwei Jahren. Eine unmittelbare Benachteiligung im Sinne des § 133 Abs. 2 InsO oder ein Vorsatz, die Gläubiger zu benachteiligen im Sinne des § 133 Abs. 1 InsO, ist aber bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht feststellbar. Im Juni 2006 war der Vertrag mit der …VG noch ungekündigt und die Schuldnerin blieb trotz der erhöhten monatlichen Zahlungen in Bezug auf die übrigen Gläubiger zumindest bis Anfang September 2007 zahlungsfähig.
3.)
Ein Anspruch auf Erstattung verbotswidriger Zahlungen gemäß §§ 30, 31 GmbHG in der Fassung vor Inkrafttreten des MoMiG am 1. November 2008 ist nicht gegeben. Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft durfte nach den zitierten Vorschriften nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden. Unterbilanz liegt vor, wenn das Reinvermögen die Stammkapitalziffer nicht erreicht oder gleichbedeutend, wenn die Aktiva hinter der Summe von Stammkapital und echten Passiva zurückbleiben (so zur damaligen Gesetzesfassung: Baumbach/Hueck/Fastrich, HGB 18. Auflage, § 30 Rn. 12).
Das Stammkapital der Schuldnerin beträgt seit ihrer Gründung unverändert 25.000 €. Die oben vom Senat angesetzten Aktiva übersteigen aber die Summe der ermittelten Passiva zum 30. Juni, 31. Juli und 31. August 2007 zuzüglich dieser 25.000 €. Hinsichtlich des korrigierten Zahlenwerks des Steuerberaters Sc… ergibt sich auch kein anderes Ergebnis.
4.)
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 und § 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da der Sache weder grundsätzliche Bedeutung zukommt noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO).