Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 14.12.2016 – 4 U 19/16

Auf die Berufung der Beklagten wird das als "Teilversäumnis- und Schlussurteil" zu bezeichnende Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 16.12.2015 teilweise wie folgt abgeändert:

1. Der Kläger wird auf die Hilfswiderklage verurteilt, an die Beklagte 56.486,61 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 4,75 % p.a. seit dem 31.10.2016 zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Hilfswiderklage abgewiesen, die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 66 % und die Beklagte 34 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen zu 88 % dem Kläger und zu 12 % der Beklagten zur Last.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

I.

Der Kläger verlangt festzustellen, dass der Darlehensvertrag vom 27.04./3.05.2007 aufgrund des der Beklagten am 14.07.2014 zugegangenen Widerrufs in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt sei und die Restschuld nach Aufrechnung nicht mehr als 51.995,35 € betrage. Die Beklagte machte mit ihrer Hilfswiderklage - nur diese ist Gegenstand des Berufungsverfahrens - einen Zahlungsanspruch i.H.v. 59.203,54 € nebst Zinsen i.H.v. 4,75 % p.a. seit dem 31.10.2015 geltend.

Der Kläger vertrat die Auffassung, er habe den Darlehensvertrag widerrufen können, weil die Widerrufsfrist mangels ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung nicht abgelaufen sei.

Die von ihm bis zum Widerruf geleisteten Zins- und Tilgungsraten von insgesamt 27.609,44 € seien - ebenso wie die jedenfalls bis einschließlich September 2016 weiterhin unter Vorbehalt erfolgten Ratenzahlungen - zurückzugewähren und zwar zuzüglich einer Verzinsung von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz als Nutzungswertersatz. Die Beklagte könne auf die ihr rückzugewährende Darlehensvaluta Zinsen i.H.d. vereinbarten Zinssatzes von lediglich 4,75 % verlangen.

Die Beklagte nahm mit der Behauptung, die verwendete Belehrung habe dem Muster der Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV entsprochen, allenfalls redaktionelle und marginale Abweichungen hiervon enthalten, die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV für sich in Anspruch.

Ein etwaig fortdauerndes Widerrufsrecht sei verwirkt, seine Ausübung jedenfalls rechtsmissbräuchlich.

Für den Fall des wirksamen Widerrufs stünde ihr ein Anspruch auf Erstattung des Darlehenskapitals zuzüglich Wertersatz in Höhe der vereinbarten Darlehenszinsen auch über den Zeitpunkt der Widerrufserklärung hinaus zu. Die Kläger könnten die geleisteten Zahlungen zurückverlangen, Nutzungswertersatz stünde ihnen indes nur in Höhe des für grundpfandrechtlich gesicherte Kredite üblichen Verzugszinses von 2,5 % über Basiszinssatz zu. Überdies seien Kapitalertragssteuer und Solidarzuschlag in Abzug zu bringen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird mit der folgenden Ergänzung auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO):

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 7.10.2015 erkannte der Kläger die Widerklageforderung i.H. eines Betrages von 52.000,00 € an (Sitzungsprotokoll Bl. 306 d.A.).

Das Landgericht gab der Klage in Bezug auf die Feststellung, dass der Darlehensvertrag in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt sei, statt und verurteilte den Kläger auf die Hilfswiderklage hin zur Zahlung von 52.490,41 € nebst Zinsen i.H.v. 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.03.2015. Im Übrigen wies es die Klage als unzulässig und die weitergehende Widerklage als unbegründet ab.

Die Widerrufsbelehrung sei fehlerhaft. Die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV komme der Beklagten nicht zugute, denn sie habe kein Formular verwendet, das der Musterbelehrung inhaltlich und in der äußeren Gestaltung vollständig entsprochen habe. Das Widerrufsrecht sei weder verwirkt, noch sei seine Ausübung rechtsmissbräuchlich. Infolge des Widerrufs könne der Kläger, wie beantragt, verlangen festzustellen, dass der streitgegenständliche Darlehensvertrag in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis umgewandelt sei. Die des Weiteren begehrte Feststellung, dass er nicht mehr als 51.995,35 € schulde, sei mangels Feststellungsinteresses infolge der Widerklage unzulässig.

Die Widerklage sei im tenorierten Umfang begründet. In Höhe von 51.995,35 € ergebe sich dies bereits aus dem mit Schriftsatz vom 20.11.2015 erklärten Teilanerkenntnis. Der Darlehensnehmer könne die aus seinem Vermögen erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen sowie Rückabtretung der gestellten Sicherheiten verlangen. Für den Gebrauchsvorteil der beklagten Bank sei der übliche Verzugszins, mithin ein Zinssatz von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz, anzusetzen. Der Darlehensnehmer habe den Nettokreditbetrag zu erstatten und die gezogenen Nutzungen herauszugeben. Der Gebrauchsvorteil des Darlehensnehmers sei bis zur Ablehnung der Rückabwicklung mit Schreiben vom 17.07.2014 mit dem Vertragszins zu bemessen, einen niedrigeren marktüblichen Zinssatz habe der Kläger nicht nachgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits seien insgesamt der Beklagten aufzuerlegen, denn das innerhalb der Stellungnahmefrist abgegebene Anerkenntnis des Klägers sei ein sofortiges und sein Unterliegen im Übrigen nur verhältnismäßig gering gewesen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie lediglich ihre Widerklage weiterverfolgt.

Die Beklagte macht geltend, das Landgericht habe den Nutzungswertersatz fehlerhaft berechnet. Der Nutzungswertersatz des Klägers betrage entsprechend der in § 503 Abs. 2 BGB bzw. § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. getroffenen Regelung 2,5 Prozentpunkte über Basiszinssatz. Sie – die Beklagte – könne auch für die Zeit nach Widerruf Nutzungswertersatz in Höhe des Vertragszinses verlangen, Annahmeverzug habe weder vor der gerichtlichen Geltendmachung, noch infolge des im Rechtsstreit erklärten Anerkenntnisses vorgelegen.

Nachdem die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache im Übrigen übereinstimmend für erledigt erklärt haben, beantragt die Beklagte nunmehr,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 16.12.2015 den Kläger zu verurteilen, an sie 58.141,29 € nebst Zinsen i.H.v. 4,75 % p.a. seit dem 31.01.2016 zu zahlen

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

Er meint, die Beklagte habe mit Schreiben vom 17.07.2014 die Entgegennahme der Rückzahlung abgelehnt, weshalb ein wörtliches Angebot zur Begründung des Annahmeverzuges ausgereicht habe. Die Beklagte habe auch nicht die Rückgewähr der Grundschuld angeboten.

Ungeachtet dessen fehle für einen Nutzungswertersatz i.H. des Vertragszinses ab Widerruf die gesetzliche Grundlage, denn gemäß § 357 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 286 Abs. 3 BGB sei automatisch nach 30 Tagen Verzug eingetreten.

Vorsorglich erklärt der Kläger die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen der vertragswidrigen Zurückweisung des Widerrufsrechts.

II.

Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache indes nur im tenorierten Umfang Erfolg.

Die beklagte Bank kann vom Kläger über den von diesem im Verhandlungstermin vom 07.10.2015 anerkannten Betrag von 52.000,00 € hinaus - das dem im schriftlichen Verfahren mit Schriftsatz vom 20.11.2015 (Bl. 337 d.A.) erklärten Anerkenntnis über 51.995,35 € vorausging – Zahlung weiterer 4.486,61 € (insgesamt 56.486,61 €) nebst Zinsen i.H.v. 4,75 % p.a. aus 56.486,61 € seit dem 31.10.2016 verlangen. Der Senat hat die vom Landgericht unterlassene Bezeichnung als "Teilanerkenntnis und Schlussurteil" gemäß § 319 ZPO nachgeholt.

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (siehe nur BGH, Beschluss vom 22. September 2015 – XI ZR 116/15 – Rdnr. 7), der der Senat folgt (siehe nur Urteile vom 20.01.2016 – 4 U 79/15 – und vom 01.06.2016 – 4 U 125/15), lassen sich die Rechtsfolgen nach Widerruf der auf Abschluss eines Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung in Altfällen, in denen – wie hier - § 357a BGB noch keine Anwendung findet, wie folgt zusammenfassen:

Der Darlehensnehmer schuldet dem Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB Herausgabe der gesamten Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf eine (Teil-)Tilgung und gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta. Der Darlehensgeber schuldet dem Darlehensnehmer gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB die Herausgabe bereits erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen und gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 2009 – XI ZR 33/08 – Rdnr. 29). Soweit der Darlehensgeber oder der Darlehensnehmer gegenüber den gemäß § 348 Satz 1 BGB jeweils Zug um Zug zu erfüllenden Leistungen die Aufrechnung erklären, hat dies nicht zur Folge, dass der Anspruch des Darlehensnehmers gegen den Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB auf Herausgabe von Nutzungsersatz als nicht entstanden zu behandeln wäre.

Unter Zugrundelegung der o.g. BGH-Entscheidung ergibt sich folgende Berechnung.

1.

Der Kläger schuldet der Beklagten gemäß § 346 Absatz 1 Halbsatz 1 BGB die Herausgabe der gesamten, unstreitig in voller Höhe ausgezahlten Darlehensvaluta von 67.000,00 € ohne Rücksicht auf eine (Teil-)Tilgung.

Des Weiteren schuldet der Kläger gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta. Dieser beträgt insgesamt für den Zeitraum bis zum Widerruf gemäß der auf Aufforderung des Senats vom 5.10.2016 (Bl. 435 d.A.) erstellten, rechnerisch nicht zu beanstandenden und vom Kläger auch nicht in Zweifel gezogenen Berechnung der Beklagten (Anlage zum Schriftsatz vom 24.10.2016, Bl. 439 ff. d.A.) 21.586,55 €.

2.

Der Kläger kann gemäß § 346 Absatz 1 Halbsatz 1 BGB die Herausgabe der bis zum Widerruf bereits erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen, mithin Zahlung i.H.v. 26.947,28 €, verlangen.

Gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB kann der Kläger ferner die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen durch die Bank verlangen.

a) Entgegen dem Landgericht ist der Nutzungswertersatz nicht auf 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz, sondern auf 2,5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz zu bemessen (§ 287 ZPO). Wie im Verhandlungstermin vom 23.11.2016 ausgeführt, sieht der Senat seine bisherige, nachfolgend dargestellte Rechtsprechung (Urteile vom 20.01.2016 – 4 U 79/15 – und 01.06.2016 – 5 U 125/15) durch die jüngst veröffentlichten Entscheidungen des Bundesgerichtshofes (Urteile vom 12.07.2016 - XI ZR 564/15 - Rdnr. 58, und vom 11.10.20165 – XI ZR 482/15 – Rdnr. 40) bestätigt.

Bei Zahlungen an eine Bank besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Bank aus den eingenommenen Geldern Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses gezogen hat. Der „übliche“ Verzugszins liegt indessen bei Immobiliardarlehen wie dem hier vorliegenden gemäß § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB (in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung) bei 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, so dass dieser Zinssatz für die Bemessung des geschuldeten Nutzungswertersatzes heranzuziehen ist (ebenso: OLG Stuttgart, Urteil vom 6. Oktober 2015 – 6 U 148/14 – Rdnr. 69; und OLG Nürnberg, Urteil vom 11. November 2015 – 14 U 2439/14 – Rdnr. 47).

Dem lässt sich weder entgegenhalten, dass der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen vom 24. April 2007 (XI ZR 17/16 = BGHZ 172, S. 147 ff.) und vom 10. März 2009 (XI ZR 33/08 = BGHZ 180, S. 123 ff.) die durch die Bank gezogenen Nutzungen mit dem "üblichen Verzugszins" in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz angesetzt hat (so aber KG Berlin, Urteil vom 22. Dezember 2014 - 24 U 169/13 – Rdnr. 49), noch besteht Veranlassung, den gesetzlichen Zinssatz von 4 % gemäß § 246 BGB für die Schätzung des Nutzungswertersatzes (§ 287 ZPO) heranzuziehen. Den beiden höchstrichterlichen Entscheidungen lagen keine Realkredite zu Grunde - es ging in beiden Fällen um eine Fondsbeteiligung - und ihnen lässt sich auch nicht entnehmen, dass für die Vermutung stets der (allgemeine) gesetzliche Verzugszins von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz maßgeblich sein soll.

Die widerlegliche Vermutung dafür, dass die Bank aus den eingenommenen Geldern Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses gezogen hat, knüpft "normativ spiegelbildlich" an die Regelungen an, die die von den Banken beanspruchbaren Verzugszinsen normieren. Das ist hier die Regelung des § 497 Absatz 1 Satz 2 BGB in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung. Da der Kläger keine höheren Nutzungen der beklagten Bank behauptet und auch diese nicht vorträgt, die gezogenen Nutzungen seien hinter dem Verzugszinssatz für Realkredite zurückgeblieben, schätzt der Senat den von ihr herauszugebenden Nutzungswertersatz auf 2,5 Prozentpunkte über Basiszinssatz.

Nach der rechnerisch nicht zu beanstandenden - und vom Kläger auch nicht beanstandeten - Berechnung der Beklagten (Anlage zum Schriftsatz vom 24.10.2016, Bl. 439 ff, und den vorherigen Berechnungen) summiert sich der Nutzungswertersatzanspruch bis zum Widerruf am 14.07.2014 auf 2.470,97 €.

b) Wie der Senat bereits im Verhandlungstermin ausgeführt hat, sind von diesem Betrag entgegen der Auffassung der beklagten Bank nicht 259,25 € Kapitalertragssteuer in Abzug zu bringen.

Soweit der etwaige Zufluss von Nutzungswertersatz als Zinsertrag (kapitalertrags)steuerpflichtig wäre, wäre er von dem Kläger als Darlehensnehmer in der Steuererklärung anzugeben, die - unter Berücksichtigung von etwaigen Freistellungsbeträgen - etwaig anfallende Steuer ist dann vom Finanzamt zu errechnen.

Im Übrigen kommt es auch und gerade nach den von der Beklagten im Schriftsatz vom 24.11.2015 (dort S. 3, Bl. 327 f.d.A.) herangezogenen Entscheidungen des BFH darauf an, ob dem Darlehensnehmer "bei wirtschaftlicher Betrachtung" infolge der Verzinsung eine Vermögensmehrung zufließt. Dies ist aber in Fällen wie dem vorliegenden, bei denen sowohl der Rückforderungsbetrag als auch der Nutzungswertersatz des Verbrauchers unter Zug-um-Zug-Vorbehalt ebensolcher Ansprüche der Bank stehen, insbesondere dann nicht anzunehmen, wenn – wie es hier der Fall ist – die vom Darlehensnehmer geschuldete (Nutzungswertersatz)Leistung den eigenen, unter Zug-um-Zug-Vorbehalt stehenden, (Nutzungswertersatz)Anspruch des widerrufenden Darlehensnehmers übersteigt. Denn dann kann bei der steuerrechtlich gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise von einer Vermögensmehrung auf Seiten des Darlehensnehmers infolge des Nutzungswertersatzes nicht die Rede sein. Zwischen den dem Kläger als Nutzungswertersatz zugesprochenen Zinsen und den höheren der beklagten Bank als Gebrauchsvorteil zustehenden Zinsen besteht, da der Anspruch des einen nur Zug um Zug gegen Zahlung der Gegenleistung zu erfüllen ist, ein objektiver wirtschaftlicher Zusammenhang mit der Folge, dass der Kläger bei objektiver Betrachtung einen (steuerpflichtigen) Überschuss aus den (Zins)Einnahmen über die Ausgaben nicht erzielen konnte (Senatsurteil vom 30.11.2016 – 4 U 86/16).

3.

Zwar bleibt die in der Klageschrift erklärte Aufrechnung ohne Folgen, da sie mangels Angaben dazu, welche seiner Forderungen (Rückzahlungsanspruch, Nutzungswertersatzanspruch) der Kläger gegenüber welchem Anspruch der beklagten Bank (Rückgewähranspruch, Nutzungswertersatzanspruch) aufrechnen will, nicht hinreichend bestimmt war.

Infolge der hilfsweise erklärten Aufrechnung seitens der beklagten Bank mit Schriftsatz vom 16.02.2015 (dort S. 45, Bl. 130 d.A.) erlischt ihr Nutzungswertersatzanspruch (21.586,55 €) vollständig und der Rückzahlungsanspruch des Klägers (26.947,28 €) bis auf einen Betrag von 5.360,73 € (§ 389 BGB). Gegen diesen und den Nutzungswertersatzanspruch des Klägers (2.470,97 €) rechnet die Beklagte mit ihrem Rückforderungsanspruch (67.000,00 €) auf, wodurch erstere vollständig und ihr eigener Anspruch bis auf einen Betrag von 59.168,30 € erlischt (§ 389 BGB).

4.

Die nach Widerruf bis einschließlich Oktober 2016 unstreitig erbrachten Ratenzahlungen - bis einschließlich September 2016 werden diese durch die von der Beklagten selbst erstellte Berechnung (Anlage zum Schriftsatz vom 24.10.2016, Bl. 442 f. d.A.) belegt, die Rate von Oktober 2016 wurde nach dem übereinstimmenden Parteivortrag in der mündlichen Verhandlung vom 23.11.2016 am 30.10.2016 geleistet - i.H.v. insgesamt 8.989,12 € (28 x 321,04 €) sind nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB gemäß § 818 Abs. 1 BGB mit den Ansprüchen der Beklagten zu saldieren. Das bedeutet, dass die jeweilige Rate des klagenden Darlehensnehmers im Zeitpunkt der Zahlung - ohne dass es einer Aufrechnung bedarf - in Höhe des Ratenbetrages die bis dahin aufgelaufenen Nutzungswertersatz- und Rückerstattungsansprüche der beklagten Bank zum Erlöschen bringt.

Hierbei ist entgegen der Auffassung des Klägers der nicht infolge Aufrechnung erloschene Rückforderungsanspruch der beklagten Bank von zunächst 56.168,30 € weiterhin mit dem - marktüblichen - Vertragszins zu verzinsen. Die gesetzlichen Regelungen rechtfertigen nicht die Annahme, der Nutzungswertersatzanspruch ende mit Widerruf oder mit Durchgreifen der von einer Partei erklärten Aufrechnung. Ein Annahmeverzug der beklagten Bank liegt - hierauf hatte der Senat bereits mit Verfügung vom 27.07.2016 (Bl. 434 d.A.) hingewiesen - nicht vor, denn der Kläger hat zu keinem Zeitpunkt die von ihm geschuldete Leistung so angeboten, dass die beklagte Bank nur noch hätte zugreifen müssen; hierzu hätte er dieser - mangels wirksamer Aufrechnung - die Rückzahlung der vollen Darlehensvaluta (67.000,00 €) zuzüglich Nutzungswertersatz anbieten müssen. Dies ist weder mit dem Widerrufschreiben noch mit der Klageschrift erfolgt.

Der Verweis des Klägers auf § 357 Abs. 1 Satz 2 BGB und § 286 Abs. 3 BGB ist - auch dies war Gegenstand der Erörterung im Senatstermin vom 23.11.2016 - unbehelflich, denn diese Normen begründen den Schuldnerverzug - nicht den hier in Rede stehenden Annahmeverzug des Gläubigers - und im Übrigen vorliegend zunächst den Schuldnerverzug des Klägers (§ 357 Abs. 1 Satz 2 und 3 i.d.F. vom 2.12.2004).

Nach der – rechnerisch richtigen – Berechnung der Beklagten reduzierte sich infolge der bis einschließlich 30.09.2016 geleisteten Ratenzahlungen der zu ihren Gunsten bestehende Saldo auf 56.587,33 €. Die unstreitig am 30.10.2016 gezahlte Oktoberrate tilgt den bis dahin aufgelaufenen Nutzungswertersatzanspruch der Bank i.H.v. 220,3195 € und in Höhe des Restes (100,7205 €) den Rückerstattungsanspruch, so dass dieser noch i.H.v. 56.486,61 € besteht.

5.

Die hilfsweise Aufrechnung des Klägers greift - auch hierauf hatte der Senat im Termin vom 23.11.2016 hingewiesen - schon deshalb nicht durch, weil der Schadensersatzanspruch wegen vertragswidriger "Zurückweisung des Widerrufsrechts" nicht beziffert ist. Davon abgesehen, ist eine einen Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB begründende Pflichtverletzung nicht zu erkennen. Der Widerruf ist - wie die Beklagte zutreffend ausführt - als einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung ausgestaltet, es besteht mithin keine Verpflichtung des Vertragspartners, den Widerruf anzuerkennen oder Ähnliches. Überdies fehlt es an einem infolge "Zurückweisung des Widerrufsrechts" entstandenen Schaden in Höhe der Nutzungswertersatzansprüche der Beklagten für die Zeit nach dem Widerruf; der Nutzungswertersatzanspruch ist allein deshalb entstanden, weil der Kläger selbst, nachdem er den Widerruf erklärt hat, seinen hieraus resultierenden Pflichten zur Rückzahlung der erhaltenen Darlehensvaluta und Nutzungswertersatz nicht nachgekommen ist.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 a, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Der Senat hat die von Amts wegen zu überprüfende Kostenentscheidung der ersten Instanz abgeändert, denn für § 93 ZPO ist schon deshalb kein Raum, weil der Kläger zwar (mehrfach) schriftsätzlich und mündlich ein (Teil)Anerkenntnis erklärt, indes den von ihm anerkannten Betrag von (rund) 52.000,00 € nicht einmal zu dem Zeitpunkt tatsächlich beglichen hat, zu dem - wegen der nur eingeschränkt eingelegten Berufung der Beklagten - sowohl über den Anspruchsgrund als auch über die Anspruchshöhe von wenigstens 52.490,41 € rechtskräftig durch das landgerichtliche Urteil entschieden worden war.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Senat legt seiner Entscheidung insbesondere keinen Rechtssatz zu Grunde und stellt auch bei seinen weiteren Überlegungen keinen Rechtssatz auf, der den Rechtssätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Annahmeverzug und zu steuerrechtlichen Fragen entgegensteht; einen solchen Widerspruch zeigen auch die Parteien nicht auf.

Der Senat hat den Streitwert für die erste Instanz neu auf 86.150,82 € festgesetzt. Hierbei hat er den Feststellungsantrag zu 1 mit den bis zum Zeitpunkt der Klageeinreichung erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen i.H.v. unstreitig insgesamt 26.947,28 € + 5 x 321,04 € = 28.552,48 € bemessen und den Wert der Hilfswiderklage mit dem begehrten Zahlbetrag von 59.203,54 €. Dem Feststellungsantrag zu 2, gerichtet auf Feststellung, dass der Beklagten über den Betrag von 51.995,35 € hinaus keine weiteren Ansprüche zustehen, kommt neben der Hilfswiderklage kein eigener wirtschaftlicher Wert zu.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 5.702,29 € (58.192,70 € - 52.490,41 €).