Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 29.12.2016 – 4 U 89/15

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 6. Mai 2015 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass das Darlehensvertragsverhältnis zwischen der Beklagten und dem Kläger aus dem Darlehensvertrag vom 24./29. Oktober 2006 zu der Darlehenskontonummer 6480372827 durch den wirksamen Widerruf des Klägers vom 23. Juni 2014 nicht mehr besteht.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 18.149,07 € zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 2/3 und die Beklagte 1/3 zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen zu 47 % dem Kläger und zu 53 % der Beklagten zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die gegnerische Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Der Kläger begehrt festzustellen, dass der am 24./29. Oktober 2006 mit der Beklagten geschlossene Darlehensvertrag aufgrund seines Widerrufs vom 23. Juni 2014 nicht mehr bestehe und verlangte Zahlung von 172.405,54 € Zug um Zug gegen Zahlung von 222.431,73 € abzüglich nach Widerruf geleisteter monatlicher Annuität von 846,38 € - sein Feststellungsantrag zu 2 ist nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens.

Der Kläger vertrat die Auffassung, er habe den Darlehensvertrag widerrufen können, weil die Widerrufsfrist mangels ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung nicht abgelaufen sei.

Die von ihm bis zum Widerruf geleisteten Zins- und Tilgungsraten von insgesamt 145.775,96 € seien zurückzugewähren und zwar zuzüglich einer Verzinsung von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz als Nutzungswertersatz, mithin 30.156,47 €. Die Beklagte könne auf die ihr rückzugewährende Darlehensvaluta Zinsen i.H.d. vertraglich vereinbarten Zinssatzes verlangen, insgesamt - insofern mache er sich den Vortrag der beklagten Bank mit Schriftsatz vom 25. Februar 2015, S. 15 zu eigen - 239.104,40 €.

Die Beklagte nahm mit der Behauptung, die verwendete Belehrung habe dem Muster der Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV entsprochen, allenfalls redaktionelle und marginale Abweichungen hiervon enthalten, die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV für sich in Anspruch.

Ein etwaig fortdauerndes Widerrufsrecht sei verwirkt, seine Ausübung jedenfalls rechtsmissbräuchlich.

Für den Fall des wirksamen Widerrufs stünde ihr ein Anspruch auf Erstattung des Darlehenskapitals zuzüglich Wertersatz in Höhe der vereinbarten Darlehenszinsen auch über den Zeitpunkt der Widerrufserklärung hinaus zu; § 301 BGB sei mangels Annahmeverzuges nicht einschlägig. Der Kläger könne die geleisteten Zahlungen zurückverlangen, Nutzungswertersatz stünde ihm indes nur in Höhe des für grundpfandrechtlich gesicherte Kredite üblichen Verzugszinses von 2,5 % über Basiszinssatz zu. Überdies seien Kapitalertragssteuer und Solidarzuschlag in Abzug zu bringen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird mit den folgenden Ergänzungen auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO):

Die Widerrufsbelehrung lautet wie folgt:

„Widerrufsbelehrung

Sie können ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform (z.B. Brief, Fax, E-Mail) widerrufen. Der Lauf der Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Der Widerruf ist zu richten an:

D… AG (...)

Widerrufsfolgen:

Im Falle eines wirksamen Widerrufs sind die beiderseits empfangenen Leistungen zurückzugewähren und gegebenenfalls gezogene Nutzungen (z.B. Zinsen) herauszugeben. Können Sie uns die empfangenen Leistungen ganz oder teilweise nicht oder nur in verschlechtertem Zustand zurückgewähren, müssen Sie uns insoweit gegebenenfalls Wertersatz leisten. Dies kann dazu führen, dass Sie die vertraglichen Zahlungspflichten für den Zeitraum bis zum Widerruf gleichwohl erfüllen müssen.

Verpflichtungen zur Erstattung von Zahlungen müssen sie innerhalb von 30 Tagen nach Absendung Ihrer Widerrufsbelehrung erfüllen.

Besonderer Hinweis:

Ihr Widerrufsrecht erlischt vorzeitig, wenn der Vertrag vollständig erfüllt ist und Sie dem ausdrücklich zugestimmt haben.

Finanzierte Geschäfte:

Widerrufen Sie diesen Darlehensvertrag, mit dem Sie Ihre Verpflichtungen aus einem anderen Vertrag finanzieren, so sind Sie auch an den anderen Vertrag nicht gebunden, wenn beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden. Dies ist insbesondere anzunehmen, wenn wir zugleich auch ihr Vertragspartner im Rahmen des anderen Vertrags sind, oder wenn wir uns bei Vorbereitung oder Abschluss des Darlehensvertrags der Mitwirkung Ihres Vertragspartners bedienen. Können Sie auch den anderen Vertrag widerrufen, so müssen Sie den Widerruf gegenüber Ihrem diesbezüglichen Vertragspartner erklären.

Bei einem finanzierten Erwerb eines Grundstücks oder eines grundstücksgleichen Rechts ist dies hingegen nur anzunehmen, wenn die Vertragspartner in beiden Verträgen identisch sind oder wenn wir über die Zurverfügungstellung von Darlehen hinausgehen und Ihr Grundstücksgeschäft durch Zusammenwirken mit dem Veräußerer fördern, indem wir uns dessen Veräußerungsinteressen ganz oder teilweise zu eigen machen, bei der Planung, Werbung oder Durchführung des Projekts Funktionen des Veräußerers übernehmen oder den Veräußerer einseitig begünstigen. Können Sie auch den anderen Vertrag widerrufen, so müssen Sie den Widerruf gegenüber Ihrem diesbezüglichen Vertragspartner erklären.

D… Aktiengesellschaft“

Der Kläger ist Jurist zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses war er leitender Angestellter bei E… AG. Er handelte mit Wirkung zum 3. November 2006 eine Konditionenanpassung - Änderung des Zinssatzes von 4, 11 % auf 4,050 % und Reduzierung der Rate von 1.465,53 € auf 1.456,38 € - aus; streitig unter den Parteien ist, ob dies vor dem Hintergrund des andernfalls erklärten Widerrufs des Klägers erfolgt ist.

Das Landgericht hat der Klage überwiegend - mit Ausnahme der im Klageantrag zu 2 begehrten Feststellung, die es als unzulässig abgewiesen hat, und, bezogen auf den Zahlungsantrag, unter Erhöhung der Zug um Zug zu erbringenden Leistung des Klägers - stattgegeben. Zur Begründung hat es - soweit für das Berufungsverfahren bedeutsam - ausgeführt:

Das Feststellungsbegehren zu 1 sei zulässig und begründet. Der Widerruf sei rechtzeitig erfolgt, weil die Widerrufsfrist mangels ordnungsgemäßer Belehrung nicht zu laufen begonnen habe. Die Belehrung sei bereits deshalb fehlerhaft, weil der Verbraucher mit der Formulierung, „die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“ im Unklaren gelassen werde, von welchen etwaigen weiteren Umständen der Beginn des Fristablaufs abhänge. Ob sich eine Unsicherheit der Klägerin tatsächlich ausgewirkt habe, könne dahinstehen, weil § 355 Abs. 2 BGB eine Kausalität zwischen Belehrungsmangel und Versäumung der Widerrufsfrist nicht erfordere.

Der Beklagten komme auch nicht die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV zugute, denn sie habe kein Formular verwendet, das der Musterbelehrung inhaltlich und in der äußeren Gestaltung vollständig entsprochen habe. So fehle die Teilüberschrift „Widerrufsrecht“ und bereits im 1. Absatz 2. Satz heiße es anstelle von „die Frist beginnt frühestens“ in der Belehrung, „Der Lauf der Frist beginnt frühestens“. Wenngleich auch die übrigen Überarbeitungen nicht unmittelbar in den Sinngehalt der Musterbelehrung eingriffen, komme dies der Beklagten nicht zugute, weil die Abweichungen nicht für den Darlehensnehmer günstig seien. Im Hinblick auf die Abweichungen im Abschnitt "finanzierte Geschäfte" sei unerheblich, ob die Beklagte über die Rechtsfolgen gemäß § 358 Abs. 2 Satz 2 BGB habe belehren müssen.

Das Widerrufsrecht sei nicht verwirkt. Insoweit könne dahinstehen, ob der Beklagten die Berufung auf Verwirkung schon deshalb verwehrt sei, weil sie mangels Erfüllung der Belehrungspflicht nicht schutzwürdiger sei als der Darlehensnehmer oder weil sie die ihr mögliche Nachbelehrung unterlassen habe. Jedenfalls habe die Beklagte zu von ihr im Vertrauen auf den Bestand des Darlehensvertrages vorgenommenen Dispositionen nicht vorgetragen und ein Vertrauenstatbestand habe mangels Umständen, aufgrund derer die Beklagte habe annehmen können, dass dem Kläger der Fortbestand ihres Widerrufsrechts bekannt gewesen sei, nicht entstehen können. Die Ausübung des Widerrufsrechts sei auch nicht rechtsmissbräuchlich. Die Beklagte hätte der Ausübung des Widerrufs durch ordnungsgemäße (Nach-)Belehrung entgegenwirken können. Die (Weiter-)Zahlung der Darlehensraten nach Widerruf betreffend, sei es dem Kläger im Hinblick auf das Prozessrisiko nicht zuzumuten gewesen, ggf. eine Kündigung nebst Schufa-Eintrag zu riskieren.

Nach den §§ 357 Abs. 1 Satz 1, 346 Abs. 1 BGB a.F. könne der Darlehensnehmer die Zins- und Tilgungsleistungen, Rückabtretung geleisteter Sicherheiten sowie Nutzungsersatz verlangen, wobei vermutet werde, dass eine Bank Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz gezogen hätte. Der Kläger könne danach Rückzahlung der geleisteten Zins- und Tilgungszahlungen von 142.863,20 €, verzinst mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem Zeitpunkt der jeweiligen Zahlung, insgesamt 172.405,54 €, verlangen Zug um Zug gegen Rückzahlung der Nettodarlehensvaluta von 183.000,00 € zuzüglich Nutzungsersatzansprüchen in Form von marktüblichen (Vertrags)zinsen bis zum Zeitpunkt des Widerrufs. Diese beliefen sich auf 56.104,04 €, so dass sich insgesamt 239.104,04 € errechneten. Abzuziehen seien die nach Widerruf geleisteten Annuitäten von monatlich 505 €.

Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 8. April 2015 eine Neuberechnung vorgenommen und zu seinen Gunsten höhere Ansprüche errechnet habe, seien ihm diese wegen § 308 ZPO nicht zuzusprechen. Sein Rückzahlungsanspruch sei nicht um die Kapitalertragssteuer zu mindern, denn insoweit fehle es bereits an einer nachvollziehbaren und konkreten Berechnung seitens der Beklagten. Überdies sei die vorstehende Berechnung der beklagtenseits erzielten Nutzungen auch höchstrichterlich unter Geltung der steuerrechtlichen Regelungen bestätigt worden.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie in erster Linie ihr Klageabweisungsbegehren unter Aufrechterhaltung und Vertiefung ihrer erstinstanzlichen Einwände in Bezug auf die Zulässigkeit der Klageanträge, Begründetheit des Feststellungsbegehrens zu 1 und Höhe des Zahlungsbegehrens weiter verfolgt.

Hilfsweise erklärt die Beklagte die Aufrechnung vorrangig ihres Nutzungswertersatzanspruchs, nachrangig ihres Rückerstattungsanspruchs gegen die sich nach Abzug von Kapitalertragssteuer einschließlich Solidarzuschlages ergebenden Ansprüche des Klägers.

Nachdem der Kläger mit seinen Überweisungen von 58.783,19 € vom 31. Oktober 2016 (neben der monatlichen Rate von 846,38 €) und weiteren 396,39 € das Darlehen vollständig abgelöst hat, erklärten die Parteien die im Berufungsrechtszug erhobene Hilfswiderklage auf Zahlung des sich unter Anrechnung der bis einschließlich 30. September 2015 geleisteten monatlichen Darlehensraten von 846,38 € und fortlaufender Verzinsung des errechneten Saldos von 72.792,79 € mit dem Vertragszins, übereinstimmend für erledigt.

Die Beklagte beantragt nunmehr,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 6. Mai 2015 abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen,

hilfsweise,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt im Wesentlichen mit näheren Ausführungen das angefochtene Urteil. Zum Nutzungswertersatzanspruch der Beklagten trägt er nunmehr vor, dieser bemesse sich i.H. der tatsächlich geleisteten Zinsen, betrage mithin 39.630,07 € mit der Folge, dass der Anspruch der Beklagten sich auf insgesamt 222.630,07 € belaufe. Der hilfsweisen Aufrechnung stimme er ebensowenig zu wie der Hilfswiderklage.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat in der Sache nur teilweise Erfolg.

A.

Die Bedenken der Beklagten in Bezug auf die Zulässigkeit der Klageanträge teilt der Senat nicht.

1.

Zutreffend hat das Landgericht das Feststellungsbegehren des Klägers als zulässig angesehen.

Der Kläger begehrt nicht die Feststellung der Wirksamkeit des Widerrufs – mit diesem Inhalt wäre der Feststellungsantrag unzulässig, weil mit ihm nicht die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, sondern die Klärung einer einzelnen Vorfrage begehrt würde, die nicht zum Gegenstand einer Feststellungsklage gemacht werden kann (siehe nur BGH, Beschluss vom 14. Juli 2009 – XI ZR 569/07 – und vom 15. Dezember 2009 – XI ZR 110/09) –, sondern die Feststellung, dass der Darlehensvertrag infolge des Widerrufs nicht mehr bestehe (weil er sich in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt habe).

Das Landgericht hat auch ein Feststellungsinteresse des Klägers i.S.v. § 256 Abs. 1 ZPO zu Recht bejaht. Ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses ist bereits dann gegeben, wenn dem Recht oder der Rechtslage des Klägers eine gegenwärtige Gefahr oder Unsicherheit droht und das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen. Das ist hier der Fall. Denn die Beklagte hat die Wirksamkeit des erklärten Widerrufs in Abrede gestellt und sich auch im Prozess, gestützt auf mehrere Gesichtspunkte, auf die Unwirksamkeit des Widerrufs berufen. Das Feststellungsinteresse der Klägerin ist auch nicht nachträglich durch die später erhobene Hilfswiderklage der Beklagten auf Zahlung des sich nach Aufrechnung der aus dem Rückabwicklungsverhältnis resultierenden Ansprüche ergebenden Saldos entfallen, denn die hierbei zu treffende Entscheidung über die Umwandlung des Darlehensvertrages in ein Rückabwicklungsverhältnis würde nicht in Rechtskraft erwachsen.

Das Feststellungsinteresse scheitert schließlich nicht am Vorrang der Leistungsklage, weil sich die Parteien aufgrund der – ohne Anerkennung einer Rechtspflicht – fortlaufenden Ratenzahlungen des Klägers noch in einem laufenden Geschäftsverhältnis mit monatlich sich änderndem Zahlungsstand befinden.

2.

Auch der vom Kläger hilfsweisen gestellte Antrag auf Zahlung von 172.405,54 Zug-um-Zug gegen Leistung von 222.431,73 € ist zulässig. Insbesondere fehlt entgegen der Auffassung der Beklagten insoweit nicht deshalb das Rechtschutzinteresse, weil dem Kläger ein einfacherer Weg als die Leistungsklage zur Verfügung stand.

Bei Leistungsklagen wegen fälliger Ansprüche bedarf es grundsätzlich nicht der besonderen Darlegung eines Rechtschutzbedürfnisses, weil dieses regelmäßig aus der Behauptung der Nichtbefriedigung des sachlichrechtlichen Anspruches folgt, dessen Bestehen im Rahmen der Prüfung des Rechtschutzbedürfnisses zu unterstellen ist (siehe nur BGH, Urteil vom 1. Juli 1987 - VIII ZR 194/86 - Rdnr. 21). Das Rechtschutzbedürfnis fehlt, wenn der Kläger kein schutzwürdiges Interesse an dem begehrten Urteil haben kann, was allerdings nur unter besonderen Umständen angenommen werden kann, oder wenn ein Titel auf einfachere Weise erlangt werden kann.

Hierzu reicht es nicht aus, dass der Kläger die Möglichkeit hat, seine eigene Forderung durch Aufrechnung zum Erlöschen zu bringen. Denn die Aufrechnung hätte den Verlust der eigenen Forderung zur Folge, deren Titulierung der Kläger mit der von ihm erhobenen Leistungsklage zum Ziel hat. Überdies bliebe ihm im Hinblick auf die Forderung der Beklagten, der er weiter ausgesetzt ist, nur noch die Möglichkeit, Feststellungsklage gerichtet auf Feststellung, dass er gegenüber der Beklagten nur noch den Betrag ... schulde, zu erheben.

B.

Das Feststellungsbegehren ist aus den nachfolgenden Gründen begründet.

Auf das Schuldverhältnis zwischen den Parteien sind gemäß Art. 229 § 22 Abs. 2 EGBGB das BGB und die BGB-Informationspflichten-Verordnung in der bis zum 11. Juni 2010 geltenden Fassung anzuwenden, da der Vertrag zwischen den Parteien vor dem genannten Datum geschlossen ist und es sich nicht um ein unbefristetes Schuldverhältnis im Sinne des Art. 229 § 22 Abs. 3 EGBGB handelt.

1.

Das Widerrufsrecht gemäß den §§ 495, 355 BGB ist nicht gemäß § 355 Abs. 3 Satz 1 BGB in der ab dem 8. Dezember 2004 geltenden Fassung erloschen. Die zweiwöchige Widerrufsfrist des § 355 Abs. 1 Satz 2 BGB hat entgegen der Auffassung der Beklagten mangels ordnungsgemäßer Belehrung gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht zu laufen begonnen.

Der mit dem Widerrufsrecht bezweckte Schutz des Verbrauchers erfordert eine umfassende, unmissverständliche und für den Verbraucher eindeutige Belehrung. Der Verbraucher soll dadurch nicht nur von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangen, sondern auch in die Lage versetzt werden, dieses auszuüben. Er ist deshalb gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB auch über den Beginn der Widerrufsfrist eindeutig zu informieren. An einer solchen hinreichenden Belehrung fehlt es hier. Deshalb ist nach § 355 Abs. 3 Satz 1 BGB das Widerrufsrecht der Beklagten auch nicht sechs Monate nach Vertragsschluss (am 29. April 2007) erloschen.

a) Die dem Kläger erteilte Widerrufsbelehrung entspricht in zweierlei Hinsicht nicht den gesetzlichen Vorgaben und ist daher nicht ordnungsgemäß.

aa) Wie der Senat im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 7. Dezember 2016 ausgeführt hat, ist die in der Vertragsurkunde enthaltene Widerrufsbelehrung hinsichtlich des Beginns der Frist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe nur Urteile des BGH vom 1. März 2012 – III ZR 83/11 –, vom 1. Dezember 2010 – VIII ZR 82/10 – und vom 9. Dezember 2009 – VIII ZR 219/08 –), der der Senat folgt (Beschlüsse vom 6. Oktober und 17. November 2016 - 4 U 124/15 - und Urteile vom 1. Juni 2016 - 4 U 125/15 -, 20. Januar 2016 - 4 U 79/15 -, 17. Oktober 2012 – 4 U 194/11 – und vom 21. August 2013 – 4 U 202/11 – ), unzureichend. Sie enthielt den Hinweis, dass die Frist für den Widerruf „frühestens mit Erhalt dieser Belehrung beginne“. Mit einer solchen Belehrung wird der Verbraucher nicht eindeutig über den Beginn der Widerrufsfrist belehrt. Der Verbraucher kann der Verwendung des Wortes „frühestens“ zwar entnehmen, dass der Beginn des Fristlaufs gegebenenfalls noch von weiteren Voraussetzungen abhängt, er wird jedoch darüber im Unklaren gelassen, um welche (etwaigen) Umstände es sich dabei handelt.

bb) Die erteilte Widerrufsbelehrung war überdies deshalb fehlerhaft, weil sie unter der Zwischenüberschrift "Besonderer Hinweis" den Passus enthielt, "Ihr Widerrufsrecht erlischt vorzeitig, wenn der Vertrag von beiden Seiten auf Ihren ausdrücklichen Wunsch vollständig erfüllt ist, bevor Sie Ihr Widerrufsrecht ausgeübt haben", der Erlöschenstatbestand des § 312d Abs. 3 Nr. 1 BGB (in der bis zum 3. August 2009 geltenden Fassung) im vorliegenden Fall eines im Fernabsatz geschlossenen Verbraucherkreditvertrages aber keine Anwendung findet.

Das fernabsatzrechtliche Widerrufsrecht - mit der in § 312d Abs. 3 BGB getroffenen Sonderregelung über dessen Erlöschen bei (Finanz)Dienstleistungen - besteht nach § 312d Abs. 5 BGB nicht in Fällen, in denen dem Verbraucher bereits auf Grund der §§ 495, 499 bis 507 ein Widerrufs- oder Rückgaberecht nach § 355 oder § 356 BGB zusteht (siehe auch OLG Stuttgart, Urteil vom 29. September 2015 – 6 U 21/15 – Rdnr. 28; OLG Frankfurt, Urteil vom 2. September 2015 – 23 U 24/15 – Rdnr. 35, OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. Juni 2015 – 22 U 17/15 – Rdnr. 60). Der Gesetzgeber hat für solche im Fernabsatz geschlossenen Kreditverträge lediglich bestimmt, dass sich der Beginn der Widerrufsfrist nach § 312d Abs. 2 BGB richtet (§ 312d Abs. 5 Satz 2 BGB). Im Übrigen hat der Gesetzgeber in § 312d Abs. 5 Satz 1 BGB ausdrücklich und unmissverständlich den Ausschluss des fernabsatzrechtlichen Widerrufsrechts und die alleinige Geltung der verbraucherkreditrechtlichen Widerrufsregelungen (§§ 355, 356 BGB) angeordnet. Mit diesen in Abs. 5 getroffenen Regelungen hat der Gesetzgeber gezielt dem aufgrund der Kombination von Fernabsatzgeschäft - gefahrenträchtige Art und Weise des Vertragsschlusses - mit einem Verbraucherkredit - für den Verbraucher riskanter Vertragsinhalt – in zweierlei Hinsicht besonderen Schutz- und Informationsbedürfnis des Verbrauchers Rechnung getragen. Für eine analoge Anwendung des § 312d Abs. 3 BGB, wie sie in der 5. Auflage (2007) vom Münchener Kommentar - Wendehorst zu § 312d BGB (Rdnr. 17) vertreten wurde, war daher schon mangels einer planwidrigen Regelungslücke kein Raum.

Eine andere Sichtweise ist auch nicht - wie teilweise vertreten wird - aus europarechtlichen Erwägungen angezeigt. Es war den Mitgliedstaaten nach Art. 6 Abs. 3 Satz 1 a) und b) der RL/2002/65/EG (FinFARL) vom 9. Oktober 2002 freigestellt, ob sie ein Widerrufsrecht für im Fernabsatz geschlossene Verträge, die überwiegend für den Erwerb oder die Erhaltung von Eigentumsrechten an einem Grundstück oder einem bestehenden oder geplanten Gebäude bestimmt oder durch eine Hypothek gesichert sind, ausschließen.

b) Die Beklagte geht auch fehl in der Annahme, dass die Widerrufsfrist gleichwohl zu laufen begonnen habe, weil die Belehrung dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der bis zum 31. März 2008 geltenden Fassung (BGBl I 2004 S. 3102) entsprochen habe, und sie sich deshalb auf die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV berufen könne.

Dies ist ihr - wie das Landgericht zutreffend ausführt - schon deshalb verwehrt, weil sie gegenüber dem Kläger für die Widerrufsbelehrung kein Formular verwendet hat, das dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der damaligen Fassung in jeder Hinsicht entspricht.

aa) Der Bundesgerichtshof hat wiederholt (zuletzt mit Urteilen vom 12. Dezember 2013 – III ZR 124/13 – Rdnr. 20, vom 1. März 2012 – III ZR 83/11 – und vom 19. Juli 2012 – III ZR 252/11 –) ausgeführt, dass sich ein Unternehmer auf die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV von vornherein nur dann berufen kann, wenn er gegenüber dem Verbraucher ein Formular verwendet hat, das dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV in der jeweils maßgeblichen Fassung sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entspricht. Das ist vorliegend nicht der Fall.

Die dem Kläger erteilte formularmäßige Belehrung entspricht, wie sich aus einem Vergleich der von der Beklagten verwendeten Widerrufsbelehrung mit der jeweiligen Musterbelehrung ohne weiteres feststellen lässt, ihrem Inhalt nach nicht in jeder Hinsicht dem Muster in Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der Fassung der Zweiten Verordnung zur Änderung der BGB-Informationspflichten-Verordnung vom 1. August 2002.

(1) Dabei kommt den Abweichungen vom Wortlaut der Musterbelehrungen in Satz 2 der verwendeten Belehrung insofern, als es „Der Lauf der Frist beginnt frühestens (...)“ anstelle von „Die Frist beginnt frühestens (...)“ heißt und an einer Stelle der Begriff „Widerrufsfrist“ durch „Frist“ ersetzt wurde, im Hinblick auf das jüngst veröffentlichte Urteil des BGH vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15 – keine Bedeutung zu. Denn insoweit handelt es sich um unschädliche Abweichungen, die die Deutlichkeit der Belehrung nicht schmälern, und die Gesetzlichkeitsfiktion unberührt lassen (BGH, a.a.O. Rdnr. 23).

(2) Die Gesetzlichkeitsfiktion ist indes verloren gegangen, weil die beklagte Bank in das Muster in einem Umfang eingegriffen hat, der den beispielhaft in § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aufgelisteten Abweichungen nicht mehr entspricht.

So fehlt in der Widerrufsbelehrung bereits die erste Zwischenüberschrift „Widerrufsrecht“. Die Beklagte hat unter der Zwischenüberschrift "Besonderer Hinweis" den Hinweis ("Ihr Widerrufsrecht erlischt vorzeitig, wenn der Vertrag vollständig erfüllt ist und Sie dem ausdrücklich zugestimmt haben") erteilt, obgleich diese Rubrik nach dem Gestaltungshinweis 8 entfällt, da - wie oben ausgeführt - ein Widerrufsrecht gemäß § 312d Abs. 1 BGB nicht bestand. Ferner hat die Beklagte entgegen dem Gestaltungshinweis 9 den Satz 2 ("Dies ist insbesondere anzunehmen, wenn wir zugleich auch ihr Vertragspartner im Rahmen des anderen Vertrags sind, oder wenn wir uns bei Vorbereitung oder Abschluss des Darlehensvertrags der Mitwirkung Ihres Vertragspartners bedienen") nicht, wie vorgegeben, ersetzt durch "Bei einem finanzierten Erwerb eines Grundstücks oder eines grundstücksgleichen Rechts ist dies hingegen nur anzunehmen, wenn die Vertragspartner in beiden Verträgen identisch sind oder wenn wir über die Zurverfügungstellung von Darlehen hinausgehen und Ihr Grundstücksgeschäft durch Zusammenwirken mit dem Veräußerer fördern, indem wir uns dessen Veräußerungsinteressen ganz oder teilweise zu eigen machen, bei der Planung, Werbung oder Durchführung des Projekts Funktionen des Veräußerers übernehmen oder den Veräußerer einseitig begünstigen", sondern beide Varianten hintereinander gesetzt. Schließlich fehlen die in dem Gestaltungshinweis vorgegebenen Sätze 4 bis 8 („Wird mit diesem Darlehensvertrag die Überlassung einer Sache finanziert, gilt Folgendes: Wenn Sie (...) Wenn Ihrem Vertragspartner das Darlehen bei Wirksamwerden des Widerrufs oder der Rückgabe bereits zugeflossen ist, können Sie sich wegen der Rückabwicklung nicht an diesen, sondern nur an uns halten“) gänzlich.

(3) Soweit etwa das OLG Bamberg in seinem, eine Entscheidung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO ankündigenden Beschluss vom 1. Juni 2015 (6 U 13/15 - Rdnr. 71) die Auffassung vertreten hat, die von der Musterbelehrung abweichenden Hinweise zu "finanzierte Geschäfte" seien unbeachtlich, wenn kein verbundenes Geschäft vorliege, weil diese Passage schlicht gegenstandslos und für eine ordnungsgemäße Information des Verbrauchers über dessen Widerrufsrecht ohne Belang sei, vermengt es die rechtlichen Gesichtspunkte der Ordnungsmäßigkeit des Widerrufs mit der hier allein entscheidenden Frage, ob sich die Beklagte auf die Schutzwirkung des § 14 BGB-Info-V berufen kann. Die Frage der Ordnungsmäßigkeit des Widerrufs wegen einer etwaig erforderlichen Belehrung zu finanzierten Geschäften stellt sich hier aber nicht; die Widerrufsbelehrung ist bereits - wie ausgeführt - aus anderen Gründen fehlerhaft.

bb) Damit fehlt die vollständige inhaltliche und äußere Übereinstimmung, an die die Fiktionswirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV anknüpft; darauf, welchen konkreten Umfang die vorgenommenen Änderungen haben, kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Senats (siehe nur Urteile vom 17. Dezember 2012 – 4 U 194/11 –, vom 19. März 2014 – 4 U 64/12 – und vom 1. Juni 2016 - 4 U 125/15) nicht an; insoweit verweist der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Erwägungen in den vorgenannten Entscheidungen.

2.

Der Ausübung des Widerrufsrechts mit anwaltlichem Schreiben vom 27. Juni 2014 (Anlage K 3, Bl. 33 ff. d.A.) steht der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht entgegen.

a) Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass das Widerrufsrecht verwirkt sei.

Eine Verwirkung als Unterfall der wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben unzulässigen Rechtsausübung kommt in Betracht, wenn der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend gemacht hat, obwohl er hierzu in der Lage war, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Die Annahme einer Verwirkung setzt somit neben dem Zeitablauf das Vorliegen besonderer, ein solches Vertrauen des Verpflichteten begründender, Umstände voraus. Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalles (BGH, zuletzt Urteile vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15 - und vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15 und XI ZR 501/15 -).

Für das Umstandsmoment der Verwirkung kommt es in erster Linie auf das Verhalten des Berechtigten an. Mit der Verwirkung soll die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten gegenüber dem Verpflichteten ausgeschlossen werden. Maßgebend ist insoweit, ob bei objektiver Beurteilung der Verpflichtete dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, ob er sich also darauf einrichten durfte, dass er mit einer Rechtsausübung durch den Berechtigten nicht mehr zu rechnen brauche; der Vertrauenstatbestand kann nicht durch bloßen Zeitablauf geschaffen werden (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2013 – XII ZR 59/12 – Rdnr. 10) Allerdings stehen das Zeitmoment und das Umstandsmoment insofern in Wechselwirkung zueinander, als der Zeitablauf umso kürzer sein kann, je gravierender die sonstigen Umstände sind, und umgekehrt an diese Umstände desto geringere Anforderungen gestellt werden, je länger der abgelaufene Zeitraum ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 19. Oktober 2005 – XII ZR 224/03 – Rdnr. 23; OLG Frankfurt, Urteil vom 19. November 2014 – 19 U 74/14 – Rdnr. 44). Die zeitlichen und sonstigen Umstände des Falles müssen in ihrer Gesamtheit die Beurteilung tragen, dass Treu und Glauben dem Gläubiger die Verfolgung des Anspruchs verwehren, mit dessen Geltendmachung der Schuldner nicht mehr rechnen musste (vgl. dazu nur OLG Düsseldorf, Urteil vom 9. Januar 2014 – 14 U 55/13 – Rdnr. 33).

Hier lagen zwischen Vertragsschluss (am 29. Oktober 2006) und Widerruf (am 23. Juni 2014) 7 Jahre und etwa 8 Monate. Auch in Anbetracht dieser erheblichen Zeitspanne, innerhalb derer der Kläger den Widerruf nicht erklärt hat, kann indes mangels hinreichender Umstände für ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, dass das Widerrufsrecht nicht (mehr) ausgeübt wird, eine Verwirkung nicht angenommen werden.

Dass über einen Zeitraum von fast 8 Jahren das Darlehen vertragsgemäß bedient wurde, kann einen Vertrauenstatbestand bei der Beklagten nicht begründen (BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15 - Rdnr. 39; Senatsurteil vom 20. Januar 2016 - 4 U 79/15 - und OLG Stuttgart, Urteil vom 6. Oktober 2015 – 6 U 148/14 – Rdnr. 51), denn zur Begleichung der vereinbarten Raten war der Kläger vertraglich verpflichtet.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte ein schutzwürdiges Vertrauen schon deshalb nicht in Anspruch nehmen kann, weil sie die Situation selbst herbeigeführt hat, indem sie der Klägerin keine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung erteilte (so BGH, Urteil vom 29. Juli 2015 – IV ZR 384/14 – Rdnr. 31 zur nicht ordnungsgemäßen Belehrung über das Widerspruchsrecht gemäß § 5a VVG); dagegen spricht allerdings, dass erst die - von der Beklagten verursachte - fehlerhafte Widerrufsbelehrung Raum für eine Verwirkung des Widerrufsrechts gewährt. Gegen die Schutzwürdigkeit eines etwaigen Vertrauens darauf, dass der Kläger von seinem Widerrufsrecht noch Gebrauch macht, spricht jedenfalls, dass es die Beklagte selbst in der Hand gehabt hatte, das unbefristete Widerrufsrecht zu beenden, indem sie dem Kläger eine ordnungsgemäße Nachbelehrung (§ 355 Abs. 2 Satz 2 BGB) erteilt; dies war der Beklagten nach der Entscheidung des Gesetzgebers nicht nur jederzeit möglich, sondern auch zumutbar (BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15 - Rdnr. 41).

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist ein wesentlicher Unterschied in Bezug auf das Umstandsmoment bei Fällen mit gänzlich fehlender Widerrufsbelehrung einerseits und denjenigen mit einer vorhandenen, aber nicht ordnungsgemäßen Belehrung nicht zu erkennen. Der Verbraucher ist entweder ordnungsgemäß belehrt worden oder nicht (BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15 - Rdnr. 40). Sein Recht besteht in beiden Fällen unerkannt fort, gleichgültig, ob er von vornherein mangels jeglicher Belehrung von einem Widerrufsrecht gar nichts weiß und es deswegen nicht ausübt oder ob er nur irrtümlich meint, die Ausübung sei inzwischen verfristet. Erweckt die Widerrufsbelehrung - wie hier - den Anschein der Richtigkeit und Vollständigkeit, wird es allerdings dem Verbraucher aus der maßgeblichen Sicht der Bank schwerer fallen, das Fortbestehen des Widerrufsrechts zu erkennen.

Tatsachen, die aus Sicht der Bank die Annahme hätten begründen können, der Kläger habe nicht aus bloßer Unkenntnis von dem Fortbestehen seines Widerrufsrechts nicht widerrufen, sind weder dargetan noch ersichtlich. Dies gilt namentlich für den von der Beklagten ins Feld geführten Gesichtspunkt, dass der Kläger Jurist ist. Dass dem Kläger die Fehlerhaftigkeit der Widerrufsbelehrung vor Ausübung des Widerrufsrechts bekannt war oder er ihr gegenüber den Eindruck vermittelte, ihm sei die Fehlerhaftigkeit der Widerrufsbelehrung bekannt, behauptet die Beklagte nicht. Allein der Umstand, dass der Kläger Jurist ist und bei Vertragsschluss als leitender Angestellter bei der E… AG tätig war, rechtfertigt keine andere Sichtweise. Denn selbst die beklagte Bank ist, obgleich ihrer eigenen oder der Rechtsabteilung der B…bank, deren hundertprozentige Tochter sie ist, die in Rechtsprechung und namhafter Literatur geäußerten Bedenken gegen die Gesetzmäßigkeit des Hinweises zum Beginn der Widerrufsfrist (siehe nur Münchener Kommentar – Ulmer, BGB, 4. Aufl. 2003 § 355 Rdnr. 52; Palandt-Grüneberg, BGB, 66. Aufl. 2007 BGB-InfoV 14 Rdnr. 5; OLG Schleswig, Urteil vom 25. Oktober 2007 – 16 U 70/07 – OLGR 2007, S. 929 = MDR 2008, 254 = ZGS 2008, 158; OLG Hamm, Beschluss vom 15. März 2007 – 4 W 1/07, CR 2007, S. 387;; LG Halle, Urteil vom 13. Mai 2005 – 1 S 28/05 – BB 2006, 1817 = WM 2007,119 = K&R 2006, 418 = MMR 2006, 772; LG Koblenz, Urteil vom 20. Dezember 2006 – 12 S 128/06 – BB 2007, 237 = ZIP 2007, 638; Masuch BB 2005, 344) hätten bekannt sein müssen, offenbar davon ausgegangen, die von ihr verwendete Widerrufsbelehrung sei ordnungsgemäß. Andernfalls hätte sie die stets gleichlautenden Widerrufsbelehrungen in den Jahren 2006 und 2007 - wie dem Senat aus einer Vielzahl bei ihm anhängiger Rechtsstreiten bekannt ist (Vertragsschlüsse in 2006: 4 U 125/15, 4 U 64/15; Vertragsschlüsse in 2007: 4 U 140/14, 4 U 19/16, 4 U 104/15, 4 U 116/15) - nicht (weiter)verwendet.

Die Beklagte vermag auch daraus, dass der Kläger - wie sie behauptet, mit der Ankündigung, andernfalls den Darlehensvertrag zu widerrufen - kurz nach Vertragsschluss eine Änderung der Zinskonditionen - 4,050 % anstelle von 4,11 % mit entsprechend geringerer monatlicher Darlehensrate - veranlasst hat, kein Umstandsmoment herzuleiten. Denn die von ihr behauptete Vorgehensweise ließ allenfalls erkennen, dass der Kläger um sein vermeintlich zweiwöchiges Widerrufsrecht wusste, erfolgte seine Forderung nach Konditionenänderung doch unzweifelhaft vor Ablauf von zwei Wochen nach Vertragsschluss.

Es bestehen ferner keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte in ihrem schutzwürdigen Vertrauen auch tatsächlich so disponiert hätte, dass die Zulassung einer verspäteten Durchsetzung für sie eine unzumutbare Belastung mit sich brächte.

Soweit in der Rechtsprechung - auch des Senats (Senatsurteil vom 27. April 2016 - 4 U 81/15) - eine Verwirkung in Fällen bejaht wurde, in denen dem Verbraucher eine fehlerhafte Widerrufsbelehrung erteilt wurde und das Darlehen vor Erklärung des Widerrufs bereits vollständig getilgt war, liegt ein solcher Fall hier nicht vor. Von den 14 Jahren Darlehenslaufzeit waren bis zur Ausübung des Widerrufsrechts am 23. Juni 2014 nicht einmal 8 Jahre abgelaufen. Daher lag auch keine bei Ausübung des Widerrufsrechts bereits vollständige und beanstandungsfreie Vertragsabwicklung vor, auf die sich das Umstandsmoment stützen ließe.

Dem Gesichtspunkt, dass der Kläger möglicherweise – keineswegs fernliegend – den Widerruf im Hinblick auf das zwischenzeitlich erheblich gesunkene Zinsniveau und die hierdurch eröffneten Möglichkeiten des Abschlusses eines (zins)günstigeren Darlehensvertrages erklärt hat, kommt für die Prüfung der Verwirkung entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung keine maßgebliche Bedeutung zu, da es bei der Ausübung einer eingeräumten Widerrufsmöglichkeit grundsätzlich keine Rolle spielt, ob den Widerrufenden schlichte Vertragsreue oder andere subjektive Motive antreiben. Von dieser Sichtweise in Fällen einer vom Unternehmer verursachten zeitlich unbeschränkten Widerrufsmöglichkeit eine Ausnahme zu machen, besteht kein sachlicher Grund.

Soweit das OLG München unter Berufung auf § 5a VVG und die am 12. Dezember 2011 in Kraft getretene Richtlinie 2011/83/EWG eine zeitliche Limitierung des Widerrufsrechts als „allgemeinen Rechtsgedanken“ in der Gesetzgebung gefunden haben will (Verfügung vom 26. Juli 2013 – 27 U 920/13, Anlage B 10, Bl. 316 f. d.A.), ist dem entgegenzuhalten, dass das Widerrufsrecht gemäß der hier einschlägigen Norm des § 355 Abs. 3 Satz 2 BGB nach dem Willen des Gesetzgebers gerade nicht (spätestens 6 Monate nach Vertragsschluss) erlöschen sollte, wenn der Verbraucher nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt worden ist. Dass mit der neuen Verbraucherrichtlinie zwischenzeitlich – möglicherweise auch gerade vor dem Hintergrund der als nicht wünschenswert erachteten Rückabwicklung von Anlagen wie der vorliegenden Jahre nach den maßgeblichen Verpflichtungserklärungen – die Regelung des „ewigen Widerrufsrechts“ aufgegeben wurde und durch Neufassung der §§ 355 ff. BGB mit Wirkung zum 13. Juni 2014 eine Gesetzesänderung eingetreten ist, kann den Vorwurf der unzulässigen Rechtsausübung des Widerrufsrechts für sog. Altfälle unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung nicht stützen.

b) Dem Kläger ist es nach § 242 BGB auch außerhalb der Grenzen der Verwirkung nicht unter dem Gesichtspunkt der Rechtsmissbräuchlichkeit der Rechtsausübung verwehrt das Widerrufsrecht noch am 23. Juni 2014 auszuüben.

aa) Wie bereits vom Senat mehrfach dargelegt (Senatsurteile vom 20. Januar 2016 - 4 U 79/15 - und vom 1. Juni 2016 - 4 U 125/15 - und 4 U 182/14 -), lässt sich ein Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB nicht auf das sogenannte Übermaßverbot stützen.

Mit dem Übermaßverbot wird der Rechtsausübung ausnahmsweise bei schwereren Vertragsverstößen entgegengetreten, wenn sie dem anderen Teil unverhältnismäßige Nachteile zufügt und auch weniger schwerwiegende Maßnahmen den Interessen des Berechtigten genügen (siehe nur BGH, Urteil vom 28. September 1984 – V ZR 43/83 – Rdnr. 23 f). Ein solcher Fall einer nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) wegen Verstoßes gegen das Übermaßverbot in Betracht zu ziehenden Beschränkung der Rechtsausübung liegt hier allerdings schon deshalb nicht vor, weil dem Kläger weniger schwerwiegendere Maßnahmen, die sie anstelle der Ausübung des Widerrufsrechts hätte ergreifen können, nicht zur Verfügung standen.

Weitere Fälle einer Rechtsausübung "im Übermaß", in denen bestimmte schwerwiegende Rechtsfolgen nach Treu und Glauben als nicht eingetreten betrachtet worden sind, wurden angenommen bei lediglich geringfügigen Mietrückständen, bei Prämienrückständen oder sonstigen geringfügigen Zahlungsrückständen oder bei geringfügigen, die Stellung eines Versicherers nicht beeinflussenden Verletzungen der Obliegenheitspflicht durch den Versicherten (siehe nur BGH, Urteile vom 19. Dezember 1979 – VIII ZR 46/79 – Rdnr. 18 m.w.N., und vom 8. Juli 1981 – VIII ZR 247/80 – Rdnr. 14 m.w.N.). Stets gemeinsam war diesen Fällen, dass die Pflichtverletzung des anderen Vertragsteils lediglich geringfügig war. Ungeachtet der Frage der grundsätzlichen Vergleichbarkeit der genannten Fallgestaltungen mit Verletzungen der Belehrungspflicht über das Widerrufsrecht kann vorliegend von einer lediglich geringfügigen Pflichtverletzung nicht die Rede sein, weil sich der Widerrufsbelehrung – wie oben dargelegt – zwar entnehmen lässt, dass der Beginn des Fristlaufs gegebenenfalls noch von weiteren Voraussetzungen abhängt, der Verbraucher aber darüber im Unklaren gelassen wird, um welche (etwaigen) Umstände es sich dabei handelt. Dem lässt nicht entgegenhalten, dass die beklagte Bank in ihrer Widerrufsbelehrung die vom Gesetzgeber selbst als korrekt erachtete, in die Musterbelehrung aufgenommene, Formulierung für den Fristbeginn „die Frist beginnt frühestens (...)“ verwendet hat; denn dieser Gesichtspunkt wirkt sich möglicherweise auf den Grad des Verschuldens aus, berührt indes nicht das Vorliegen einer objektiv nicht lediglich geringfügigen Pflichtverletzung, die darin liegt, dass der Verbraucher nicht den Voraussetzungen des § 355 BGB entsprechend belehrt wurde.

bb) Auch auf den Gesichtspunkt des missbräuchlichen Ausnutzens einer formalen Rechtsstellung lässt sich der Treuwidrigkeitseinwand gemäß § 242 BGB nicht stützen.

Hierunter werden gemeinhin Sachverhalte gefasst, in denen sich der Verpflichtete wegen offensichtlichen Missbrauchs auf Beschränkungen der anderen Partei berufen kann, die lediglich gegenüber einem Dritten bestehen oder nur im Innenverhältnis wirksam sind (vgl. Palandt-Grüneberg § 242 Rdnr. 49). So entfällt etwa im Falle einer Garantie auf erstes Anfordern die Zahlungspflicht der Garantiebank, wenn klar erkennbar ist, dass es an einer materiellen Berechtigung des Gläubigers fehlt und dieser infolge dessen seine formale Rechtsstellung als Garantienehmer missbraucht (BGH, Urteil vom 20. September 2011 – XI ZR 17/11); Gleiches gilt bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern (siehe nur BGH, Urteile vom 5. März 2002 – XI ZR 113/01 – und vom 18. April 2002 – VII ZR 192/01 – Rdnr. 25).

Wenngleich das Widerrufsrecht vor vertraglichen Bindungen schützen soll, die der Verbraucher möglicherweise übereilt, ohne grundlegende Abwägung des Für und Wider, eingegangen ist, unterliegt seine Ausübung nach der gesetzlichen Ausgestaltung des § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB a.F. auch dann keinen Beschränkungen jedweder Art, wenn das Widerrufsrecht wegen nicht ordnungsgemäßer Belehrung nicht 6 Monate nach Vertragsschluss erlischt, und damit noch zu einem Zeitpunkt ausgeübt werden kann, bis zu dem der Verbraucher nicht nur hinreichend Zeit, sondern in vielen Fällen aufgrund bereits zu erfüllender Zahlungsverpflichtungen hinreichend Anlass gehabt hat, Vor- und Nachteile des abgeschlossenen Vertrages zu prüfen.

cc) Der Senat erachtet die Ausübung des Widerrufsrechts im vorliegenden Fall auch nicht unter dem Aspekt des Fehlens eines schutzwürdigen Eigeninteresses für rechtsmissbräuchlich i.S.d. § 242 BGB.

Eine Rechtsausübung ist unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 226 BGB missbräuchlich, wenn sie beachtliche Interessen eines anderen verletzt, ihr aber kein schutzwürdiges Eigeninteresse zu Grunde liegt (st. Rspr. des BGH, siehe nur Urteil vom 15. März 2012 – IX ZR 35/11 – Rdnr. 10 m.w.N.).

Zwar hat der am 23. Juni 2014 erklärte Widerruf zur Folge, dass die beklagte Bank für die gesamte Dauer der Restlaufzeit des Vertrages - die vorliegend etwa 6 Jahre beträgt - nicht mehr den vereinbarten Vertragszins erhält. Auch lässt sich schwerlich bestreiten, dass sie wegen des zwischenzeitlich erheblich gesunkenen Zinsniveaus die seinerzeit von ihr einkalkulierten Zinserträge nicht mehr wird erwirtschaften können. Ferner bedarf es keiner vertieften Erörterung, dass der Kläger seinerseits mit hoher Wahrscheinlichkeit sein Widerrufsrecht am 23. Juni 2014 nach jahrelanger Vertragsdurchführung und Inanspruchnahme des von der Beklagten gewährten Darlehens allein deshalb ausgeübt hat, weil das Zinsniveau erheblich gesunken ist und er seinen (noch) bestehenden Kreditbedarf durch ein erheblich zinsgünstigeres Darlehen zu decken beabsichtigt, ohne zur Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung gegenüber der Beklagten verpflichtet zu sein. Dass dem Kläger, nachdem er das Darlehen empfangen und über einen Zeitraum von fast 8 Jahren die vereinbarten monatlichen Zins- und Tilgungsraten geleistet hat, erstmals im Jahre 2014 Gelegenheit hatte, das Geschäft in Ruhe zu überdenken, behauptet er nämlich selbst nicht und ist auch nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht anzunehmen.

Dies genügt indes nicht, um die Ausübung des Widerrufsrechts als rechtsmissbräuchlich anzusehen und wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) zu versagen.

Das Widerrufsrecht für den Verbraucher besteht, auch in seiner Ausgestaltung eines "ewigen" Widerrufsrechts nach § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB a.F., unabhängig von der Motivation des Widerrufenden, sich von dem eingegangenen Vertrag lösen zu wollen. Grund für die in § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB a.F. getroffene Regelung war die Vorabentscheidung des EuGH vom 13. Dezember 2001 (C-481/99 ), mit der die nach deutschem Recht auch für Haustürgeschäfte geltende Befristung des Widerrufsrechts auf 1 Jahr nach Vertragsschluss gemäß § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG, für den Fall, dass der Verbraucher nicht gemäß Artikel 4 der Haustürrichtlinie (Richtlinie 85/577) belehrt wurde, als gegen Artikel 5 der Richtlinie verstoßend angesehen wurde. Der Gesetzgeber hat daraufhin mit der Regelung in § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB ein "ewiges" Widerrufsrecht nicht nur für die der Haustürgeschäfterichtlinie unterfallenden Geschäfte geschaffen und dieses auch nicht auf diejenigen Sachverhalte beschränkt, in denen der Verbraucher überhaupt nicht über sein Widerrufsrecht belehrt wurde. Diese grundlegende Entscheidung des Gesetzgebers, das Widerrufsrecht auch in Fällen, in denen der Verbraucher über die Befristung des Widerrufsrechts als solche belehrt worden ist und daher weniger schutzbedürftig erscheint als derjenige, dem wegen Fehlens jedweder Widerrufsbelehrung nicht bekannt war, dass er überhaupt ein Widerrufsrecht besaß, als "ewiges" Widerrufsrecht auszugestalten, würde unterlaufen, knüpfte man mit der Beklagten die Rechtsmissbräuchlichkeit daran an, dass der Verbraucher auf sein lediglich befristetes Widerrufsrecht hingewiesen wurde (siehe auch BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15 - Rdnr. 47). Gerade weil das gesetzgeberische Ziel, "sich von langfristen Verträgen mit aus gegenwärtiger Sicht hohen Zinsen zu lösen", der Ausübung des Widerrufsrecht für sich nicht entgegensteht, sah sich der Gesetzgeber zur Schaffung des Art. 229 § 38 Abs. 3 EGBGB veranlasst.

Der Umstand, dass die Ausübung des Widerrufsrechts auch und gerade zum jetzigen Zeitpunkt für den Widerrufenden vorteilhaft, für den Vertragspartner hingegen mit finanziellen Einbußen verbunden ist, begründet für sich genommen keine Rechtsmissbräuchlichkeit. Dass der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer nach Maßgabe des § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung, § 346 Abs. 1 BGB zur Herausgabe von Nutzungswertersatz verpflichtet sein kann, ist regelmäßige gesetzliche Konsequenz des Widerrufs. Dass der Widerruf diese Rechtsfolgen zeitigt, macht ihn nicht rechtsmissbräuchlich (BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15 - Rdnr. 448). Ohnehin kann bei der Würdigung der für die Annahme einer gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßenden Ausübung des Widerrufsrechts nicht unbeachtlich bleiben, dass die Beklagte nicht nur mit der fehlerhaften Widerrufsbelehrung den Grund für das Nichterlöschen des Widerrufsrechts gesetzt hat, sondern es auch in der Hand gehabt hätte, das Widerrufsrecht mittels Nachbelehrung zum Erlöschen zu bringen.

Der Beklagten ist zuzugeben, dass mit zunehmenden Informationspflichten die ordnungsgemäße Belehrung schwieriger geworden ist; dass es tatsächlich seinerzeit unmöglich war, eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung zu erteilen – etwa indem sie sich weitgehend an dem Gesetzeswortlaut orientierte – ist nicht zu erkennen. Auch der Umstand, dass sich die Kreditwirtschaft allgemein und die beklagte Bank im Besonderen aufgrund der gegenwärtigen Niedrigzinsphase der massenhaften Ausübung von Widerrufsrechten gegenüber sieht, ist kein Gesichtspunkt, der die Rechtsmissbräuchlichkeit der Ausübung des Widerrufsrechts stützen könnte. Dass Widerrufsrechte wie das des Klägers in einer Vielzahl von Fällen zeitlich unbefristet geltend gemacht werden konnten, beruht auf einer bewussten Entscheidung des deutschen Gesetzgebers. Sie kann nicht durch eine extensive Anwendung des § 242 BGB unterlaufen werden, um so empfundene vermeintliche Defizite bei einem sachgerechten Ausgleich der Interessen der Vertragsparteien aufzuwägen (BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15 - Rdnr. 49).

Anhaltspunkte für ein arglistiges Verhaltens des Klägers, etwa dass es ihm darauf angekommen wäre, die Beklagte zu schädigen oder zu schikanieren (siehe hierzu BGH, Urteil vom 16. März 2016 - VIII ZR 146/15 - Rdnrn. 16 f.), sind weder dargetan noch ersichtlich.

C.

Die Berufung der Beklagten gegen die auf den Hilfsantrag des Klägers hin in Höhe eines Betrages von 172.405,54 € (Zug um Zug gegen Zahlung von 239.104,04 € (...) zuerkannte Klageforderung ist überwiegend begründet; der Kläger kann von der beklagten Bank lediglich Zahlung i.H.v. 18.149,07 € verlangen.

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (siehe nur BGH, Beschluss vom 22. September 2015 – XI ZR 116/15 – Rdnr. 7), der der Senat folgt (siehe nur Urteile vom 20. Januar 2016 – 4 U 79/15 – und vom 1 Juni 2016 – 4 U 125/15), lassen sich die Rechtsfolgen nach Widerruf der auf Abschluss eines Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung in Altfällen, in denen – wie hier - § 357a BGB noch keine Anwendung findet, wie folgt zusammenfassen:

Der Darlehensnehmer schuldet dem Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB Herausgabe der gesamten Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf eine (Teil-)Tilgung und gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta. Der Darlehensgeber schuldet dem Darlehensnehmer gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB die Herausgabe bereits erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen und gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 2009 – XI ZR 33/08 – Rdnr. 29). Soweit der Darlehensgeber oder der Darlehensnehmer gegenüber den gemäß § 348 Satz 1 BGB jeweils Zug um Zug zu erfüllenden Leistungen die Aufrechnung erklären, hat dies nicht zur Folge, dass der Anspruch des Darlehensnehmers gegen den Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB auf Herausgabe von Nutzungsersatz als nicht entstanden zu behandeln wäre.

1.

Unter Zugrundelegung der o.g. BGH-Entscheidung ergibt sich zunächst für den Zeitraum bis zum Widerruf am 23. Juni 2014 folgende Berechnung:

a) Der Kläger kann gemäß § 346 Absatz 1 Halbsatz 1 BGB die Herausgabe der bis zum Widerruf bereits erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen i.H.v. unstreitig 145.775,96 € verlangen.

Gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB kann der Kläger ferner die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen durch die Bank verlangen.

aa) Entgegen dem Landgericht ist der Nutzungswertersatz nicht auf 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz, sondern auf 2,5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz zu bemessen (§ 287 ZPO). Wie im Verhandlungstermin vom 7. Dezember 2016 ausgeführt, sieht der Senat seine bisherige, nachfolgend dargestellte Rechtsprechung (Urteile vom 20. Januar 2016 – 4 U 79/15 – und 1. Juni 2016 - 5 U 125/15 -) durch die jüngst veröffentlichten Entscheidungen des Bundesgerichtshofes (Urteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15 - Rdnr. 58, und vom 11. Oktober 2016 – XI ZR 482/15 – Rdnr. 40) bestätigt.

Bei Zahlungen an eine Bank besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Bank aus den eingenommenen Geldern Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses gezogen hat. Der „übliche“ Verzugszins liegt indessen bei Immobiliardarlehen wie dem hier vorliegenden gemäß § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB (in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung) bei 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, so dass dieser Zinssatz für die Bemessung des geschuldeten Nutzungswertersatzes heranzuziehen ist (ebenso: OLG Stuttgart, Urteil vom 6. Oktober 2015 – 6 U 148/14 – Rdnr. 69; und OLG Nürnberg, Urteil vom 11. November 2015 – 14 U 2439/14 – Rdnr. 47; Schnauder a.a.O. S. 2892, Müller/Fuchs a.a.O., S. 1100).

Dem lässt sich weder entgegenhalten, dass der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen vom 24. April 2007 (XI ZR 17/16 = BGHZ 172, S. 147 ff.) und vom 10. März 2009 (XI ZR 33/08 = BGHZ 180, S. 123 ff.) die durch die Bank gezogenen Nutzungen mit dem "üblichen Verzugszins" in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz angesetzt hat (so aber KG Berlin, Urteil vom 22. Dezember 2014 - 24 U 169/13 – Rdnr. 49), noch besteht Veranlassung, den gesetzlichen Zinssatz von 4 % gemäß § 246 BGB für die Schätzung des Nutzungswertersatzes (§ 287 ZPO) heranzuziehen. Den beiden höchstrichterlichen Entscheidungen lagen keine Realkredite zu Grunde - es ging in beiden Fällen um eine Fondsbeteiligung - und ihnen lässt sich auch nicht entnehmen, dass für die Vermutung stets der (allgemeine) gesetzliche Verzugszins von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz maßgeblich sein soll.

Die widerlegliche Vermutung dafür, dass die Bank aus den eingenommenen Geldern Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses gezogen hat, knüpft "normativ spiegelbildlich" an die Regelungen an, die die von den Banken beanspruchbaren Verzugszinsen normieren. Das ist hier die Regelung des § 497 Absatz 1 Satz 2 BGB in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung. Da der Kläger keine höheren Nutzungen der beklagten Bank behauptet und auch diese nicht vorträgt, die gezogenen Nutzungen seien hinter dem Verzugszinssatz für Realkredite zurückgeblieben, schätzt der Senat den von ihr herauszugebenden Nutzungswertersatz auf 2,5 Prozentpunkte über Basiszinssatz.

Nach der rechnerisch nicht zu beanstandenden Berechnung der Beklagten (Anlage B 53, Anlagenband) summiert sich der Nutzungswertersatzanspruch des Klägers bis zum Widerruf auf 15.703,16 €.

bb) Wie der Senat bereits im Verhandlungstermin ausgeführt hat, sind von diesem Betrag entgegen der Auffassung der beklagten Bank nicht 4.141,71 € Kapitalertragssteuer in Abzug zu bringen.

Soweit der etwaige Zufluss von Nutzungswertersatz als Zinsertrag (kapitalertrags)steuerpflichtig wäre, wäre er von dem Kläger als Darlehensnehmer in der Steuererklärung anzugeben, die - unter Berücksichtigung von etwaigen Freistellungsbeträgen - etwaig anfallende Steuer ist dann vom Finanzamt zu errechnen.

Im Übrigen kommt es auch und gerade nach den von der Beklagten in ihrer Berufungsbegründung vom 24. September 2015 (dort S. 38, Bl. 602 f.d.A.) herangezogenen Entscheidung des BFH darauf an, ob dem Darlehensnehmer "bei wirtschaftlicher Betrachtung" infolge der Verzinsung eine Vermögensmehrung zufließt. Dies ist aber in Fällen wie dem vorliegenden, bei denen sowohl der Rückforderungsbetrag als auch der Nutzungswertersatz des Verbrauchers unter Zug-um-Zug-Vorbehalt ebensolcher Ansprüche der Bank stehen, insbesondere dann nicht anzunehmen, wenn – wie es hier der Fall ist – die vom Darlehensnehmer geschuldete (Nutzungswertersatz)Leistung den eigenen, unter Zug-um-Zug-Vorbehalt stehenden, (Nutzungswertersatz)Anspruch des widerrufenden Darlehensnehmers übersteigt. Denn dann kann bei der steuerrechtlich gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise von einer Vermögensmehrung auf Seiten des Darlehensnehmers infolge des Nutzungswertersatzes nicht die Rede sein. Zwischen den dem Kläger als Nutzungswertersatz zugesprochenen Zinsen und den höheren der beklagten Bank als Gebrauchsvorteil zustehenden Zinsen besteht, da der Anspruch des einen nur Zug um Zug gegen Zahlung der Gegenleistung zu erfüllen ist, ein objektiver wirtschaftlicher Zusammenhang mit der Folge, dass der Kläger bei objektiver Betrachtung einen (steuerpflichtigen) Überschuss aus den (Zins)Einnahmen über die Ausgaben nicht erzielen konnte (Senatsurteile vom 30. November 2016 - 4 U 86/16 - und vom 14. Dezember 2016 - 4 U 19/16 -).

b) Der Kläger schuldet der Beklagten gemäß § 346 Absatz 1 Halbsatz 1 BGB die Herausgabe der gesamten, unstreitig in voller Höhe ausgezahlten Darlehensvaluta von 183.000,00 € ohne Rücksicht auf eine (Teil-)Tilgung.

Des Weiteren schuldet der Kläger gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta in Höhe des - unstreitig marktüblichen - Vertragszinses.

Dieser beträgt insgesamt für den Zeitraum bis zum Widerruf gemäß der auf Aufforderung des Senats vom 23. November 2016 (Bl. 666 d.A.) erstellten, rechnerisch nicht zu beanstandenden Berechnung der Beklagten (Anlage B 54, Bl. 688 ff. d.A.) 39.612,92 €.

2.

Infolge der beklagtenseits in der Berufungsbegründung erklärten Hilfsaufrechnung sind die beiderseitigen Ansprüche bis auf eine Restforderung der beklagten Bank i.H.v. 61.133,80 € erloschen.

a) Wie vom Senat bereits im Verhandlungstermin dargelegt, ist die hilfsweise Aufrechnung seitens der beklagten Bank gemäß § 533 ZPO zulässig.

Zwar hat der Kläger ausdrücklich mit seiner Berufungserwiderung vom 15. März 2016 (dort S. 30, Bl. 658 und S. 31, Bl. 659) seine Einwilligung in die Aufrechnung und die Hilfswiderklage abgelehnt. Die Voraussetzung des § 533 Nr. 1 ZPO liegt aber gleichwohl vor, weil die Aufrechnung sachdienlich ist. Der Rechtsstreit bleibt auch in Anbetracht der (Hilfs)Aufrechnung entscheidungsreif, es ergeht eine der Rechtskraft fähige Entscheidung (auch) über die Forderung der beklagten Bank und infolge der Aufrechnung reduziert sich die Zahlungspflicht des Klägers in erheblichem Umfang.

Auch die weiteren Voraussetzungen für die Zulässigkeit von im Berufungsrechtszug erstmalig geltend gemachter Aufrechnung gemäß § 533 Nr. 2 ZPO liegen vor. Danach ist weiter erforderlich, dass diese auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht ohnehin nach § 529 ZPO seiner Verhandlung und Entscheidung zu Grunde zu legen hat. Das ist hier der Fall.

b) Gemäß § 389 BGB bewirkt die Aufrechnung das Erlöschen der Forderungen, soweit sie sich decken, und zwar grundsätzlich rückwirkend zu dem Zeitpunkt, zu dem sich Haupt- und Gegenforderung erstmals aufrechenbar gegenüber standen. Dies hat in einem Fall wie dem vorliegenden aber nicht zur Folge, dass der Anspruch des Darlehensnehmers gegen den Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB auf Herausgabe von Nutzungsersatz als gar nicht entstanden zu behandeln wäre (BGH, Beschluss vom 22. September 2015 – XI ZR 116/15), denn die Nutzungswertersatzansprüche sind erst mit (wirksamen) Widerruf - hier am 23. Juni 2014 - entstanden.

Infolge der Aufrechnungserklärung der Beklagten erlischt zunächst ihr eigener Nutzungswertersatzanspruch (39.612,92 €) vollständig und der Rückzahlungsanspruch des Klägers (145.775,96 €) bis auf einen Betrag von 106.163,04 € (§ 389 BGB).

Gegen diesen und den Nutzungswertersatzanspruch des Klägers (15.703,16 €) rechnet die Beklagte mit ihrem Rückforderungsanspruch (183.000,00 €) auf, wodurch erstere vollständig und ihr eigener Anspruch bis auf einen Betrag von 61.133,80 € erlischt (§ 389 BGB).

3.

Die nach Widerruf vom 23. Juni 2014 vom Kläger an die Beklagte geleisteten Zahlungen - nach dem unstreitigen Parteivorbringen im Verhandlungstermin wurden die Darlehensraten bis einschließlich 31. Oktober 2016 zu den in der Berechnung des Klägers (Anlage K 18, Bl. 674 ff. d.A.) aufgeführten Daten bezahlt und am 31. Oktober 2016 weitere 58.783,19 € geleistet - erbrachten Ratenzahlungen und Ablösungsentgelte sind nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB mit den Ansprüchen der Beklagten zu saldieren. Das bedeutet, dass die jeweilige Rate des klagenden Darlehensnehmers im Zeitpunkt der Zahlung - ohne dass es einer Aufrechnung bedarf - in Höhe des Ratenbetrages die bis dahin aufgelaufenen Ansprüche der beklagten Bank zum Erlöschen bringt.

Hierbei ist entgegen der Auffassung des Klägers der nicht infolge Aufrechnung erloschene Rückforderungsanspruch der beklagten Bank weiterhin mit dem marktüblichen Vertragszins zu verzinsen. Die gesetzlichen Regelungen rechtfertigen nicht die Annahme, der Nutzungswertersatzanspruch ende mit Widerruf oder mit Durchgreifen der von einer Partei erklärten Aufrechnung.

Ein Annahmeverzug der beklagten Bank liegt nicht vor. Der Kläger hat - vor seiner Zahlung am 31. Oktober 2016 - die von ihm geschuldete Leistung nicht so angeboten, dass die beklagte Bank nur noch hätte zugreifen müssen; hierzu hätte er - vor wirksamer Aufrechnung - die Rückzahlung der vollen Darlehensvaluta (183.000,00 €) zuzüglich Nutzungswertersatz anbieten müssen. Dies ist weder mit dem Widerrufsschreiben noch mit der Klageschrift erfolgt. Der Verweis des Klägers auf § 357 Abs. 1 Satz 2 BGB und § 286 Abs. 3 BGB ist unbehelflich, denn diese Normen begründen den Schuldnerverzug - und nicht den Annahmeverzug des Gläubigers - und im Übrigen zunächst den Schuldnerverzug des Klägers.

Infolge der bis zum 31. Oktober 2016 geleisteten monatlichen Darlehensraten i.H.v. 846,38 € und der am 31. Oktober 2016 geleisteten Zahlung ergibt sich unter Zuhilfenahme des online-Verzugszinsrechners http://www.zinsen-berechnen.de/ verzugszinsrechner.php ein Saldo von 18.149,07 € zu Gunsten des Klägers.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 a, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Senat legt seiner Entscheidung insbesondere keinen Rechtssatz zu Grunde und stellt auch bei seinen weiteren Überlegungen keinen Rechtssatz auf, der den Rechtssätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Annahmeverzug und zu steuerrechtlichen Fragen entgegensteht; einen solchen Widerspruch zeigen auch die Parteien nicht auf.

Der Senat hat den Streitwert für die erste Instanz neu auf 145.775,96 € festgesetzt. Hierbei hat er den Feststellungsantrag zu 1 mit den bis zum Zeitpunkt des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen i.H.v. unstreitig insgesamt 145.775,96 € bemessen. Daneben hat die negative Feststellung, dass der Kläger nicht mehr als nach Abzug der geleisteten Zahlungen (...) verbleibende Nettodarlehenssumme nebst Nutzungsentschädigung schulden, keinen eigenständigen Wert (BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2016 - XI ZR 6/16 - Rdnr. 5) soweit der Senat dies in früheren Entscheidungen anders gesehen hat, hält er hieran nicht mehr fest. Der hilfsweise gestellte Zahlungsantrag des Klägers hat denselben Wert wie der Feststellungsantrag zu 1 und ist mit diesem wirtschaftlich identisch (siehe BGH, Beschlüsse vom 25. Oktober 2016 - XI ZR 33/15 - und vom 16. März 2016 - XI ZR 39/15 -). Auch bei diesem Zahlungsbegehren bleiben Ansprüche auf Nutzungsersatz gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB als Nebenforderung nach § 4 Abs. 1 Halbsatz 2 ZPO außer Betracht (BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2016 - XI ZR 33/15 - Rdnr. 3).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 218.568,75 €. Dieser setzt sich zusammen aus 145.775,96 € und dem Wert der Hilfswiderklage, den der Senat mit dem von der beklagten Bank zum 1. Oktober 2015 errechneten und ihrem Zinsverlangen zu Grunde gelegten Saldo von 72.792,79 € bemisst. Die Hilfsaufrechnung erhöht den Streitwert nicht (§ 45 Abs. 3 GKG); bestritten ist die Gegenforderung lediglich in Bezug auf den Nutzungswertersatz, der als Nebenforderung außer Betracht bleibt.