Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 14.02.2018 – 4 U 37/17

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 20. Februar 2016, Az. 8 O 177/16, teilweise abgeändert und wie folgt gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 56.337,73 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 25. Juni 2016 zu zahlen. Im Übrigen werden die Klage und die Hilfswiderklage abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger zu 40 % und die Beklagte zu 60 %; die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagte zu 30 % und der Kläger zu 70 %.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die gegen sie gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

5. Der Streitwert wird für die Berufungsinstanz auf 6.138,48 € festgesetzt.

I.

Die Parteien streiten in zweiter Instanz nur noch um die Folgen einer widerrufsbedingten Rückabwicklung von vier Darlehensverträgen aus den Jahren 2008 und 2009 sowie die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.

Die Beklagte gewährte dem Kläger mit Verbraucherverträgen

1. vom 8. Juli 2008 unter der Kontonummer 67088397… (im Folgenden: -7…) zu einem bis zum 31. Juli 2023 festgeschriebenen Zinssatz von 5,4 % p.a. und einer Laufzeit bis Januar 2043 ein Darlehen über einen Nominalbetrag von 130.000 €,

2. vom 8. Juli 2008 unter der Kontonummer 6708839… (im Folgenden: -…) zu einem bis zum 30. September 2018 festgeschriebenen Zinssatz von 5,45 % p.a. und einer Laufzeit bis September 2034 ein Darlehen über einen Nominalbetrag von 65.000 €, mit einer Nachtragsvereinbarung vom 11. August 2009,

3. vom 3. März 2009 unter der Kontonummer 6095694… (im Folgenden: -4…) zu einem bis zum 31. März 2019 festgeschriebenen Zinssatz von 4,5 % p.a. und einer Laufzeit bis März 2044 ein Darlehen über einen Nominalbetrag von 35.000 €,

4. vom 12. März 2009 unter der Kontonummer 670956942… (im Folgenden: -42…) zu einem bis zum 31. März 2024 festgeschriebenen Zinssatz von 4,83 % p.a. und einer Laufzeit bis Oktober 2045 ein Darlehen über einen Nominalbetrag von 131.500 €.

Die Darlehen dienten der Finanzierung einer Immobilie des Klägers. Der Kläger bestellte der Beklagten zur Sicherheit zwei Grundschulden an dem finanzierten Grundstück. In den Darlehensverträgen war jeweils vereinbart, dass ab einem bestimmten Zeitpunkt Bereitstellungsprovisionen in bestimmter Höhe auf den nicht ausgezahlten Kreditbetrag zu leisten sein sollten, und zwar im Einzelnen

1. beim Darlehensvertrag -7… Bereitstellungsprovisionen ab dem 1. Januar 2009 in Höhe von 2,5 % p.a. auf den nicht ausgezahlten Kreditbetrag;

2. beim Darlehensvertrag -… Bereitstellungsprovision ab dem 11. November 2008 in Höhe von 3,0 % p.a. auf den nicht ausgezahlten Kreditbetrag,

3. beim Darlehensvertrag -4… Bereitstellungsprovision ab dem 5. Juli 2009 in Höhe von 3,0 % p.a. auf den nicht ausgezahlten Kreditbetrag und

4. beim Darlehensvertrag -42… Bereitstellungsprovision ab dem 1. September 2009 in Höhe von 2,5 % p.a. auf den nicht ausgezahlten Kreditbetrag.

Die Darlehensverträge enthielten jeweils eine Widerrufsbelehrung, wobei bei den Belehrungen zu den Verträgen aus dem Jahre 2008 der Passus enthalten war, dass die Widerrufsfrist „frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“ beginne, und die Belehrungen zu den Verträgen aus dem Jahre 2009 mit dem Zusatz versehen waren, dass das Widerrufsrecht vorzeitig erlösche, wenn der Vertrag von beiden Seiten auf den ausdrücklichen Wunsch des Darlehensnehmer vollständig erfüllt werde. Wegen des weiteren Inhalts der Verträge und der Belehrungen sowie deren äußeren Gestaltung wird auf die als Anlagen K1 bis K4 zur Akte gereichen Ablichtungen der Verträge einschließlich der Widerrufsbelehrungen Bezug genommen (Bl. 17 ff., 24 ff., 34 ff., 45 ff. d.A.).

Bei den Darlehen vom 8. Juli 2008 mit den Endziffern … und vom 3. März 2009 mit den Endziffern 4… handelte es sich um Darlehen aus dem KfW-Wohnungseigentumsprogramm. Zur Refinanzierung der den Klägern gewährten KfW-Darlehen stellte die KfW der Beklagten jeweils zweckgebundene Refinanzierungsdarlehen in Höhe von 65.000 € bezüglich des Darlehens -… und in Höhe von 35.000 € bezüglich des Darlehens -4… in Höhe von 35.000 € zur Verfügung. Die Beklagte fungierte als durchleitendes Kreditinstitut.

Die von den Parteien vereinbarten Zinssätze waren jeweils marktüblich.

Die Darlehen wurden vollständig ausbezahlt, wobei das Darlehen -7… in dem Zeitraum vom 24. Juli 2009 bis zum 18. November 2010 in mehreren Teilzahlungen, das Darlehen -… in zwei Teilzahlungen am 24. April und 28. Dezember 2009, das Darlehen -42… in dem Zeitraum vom 21.04.2009 bis 18. November 2010 in mehreren Teilzahlungen und das Darlehen – 4… in einer Zahlung am 22. April 2009 valutiert wurde. Zu den Einzelheiten wird auf die Übersicht der jeweiligen Zahlungen in dem jeweiligen ersten Teil der von der Beklagten mit den Anlagen BK1-BK4 vorgelegten Berechnungen Bezug genommen (Bl. 310 ff. d.A.)

Mit notariellem Kaufvertrag vom 19. Juni 2015 veräußerte der Kläger die finanzierte Immobilie. Mit Schreiben vom 22. Juni 2015 bat der den Kaufvertrag beurkundende Notar die Beklagte im Auftrag des Klägers, die für die vertraglich vereinbarte lastenfreie Übertragung der Immobilie notwendigen Löschungsbewilligungen im Treuhandweg auszuhändigen und um Mitteilung des für die Ablösung notwendigen Betrags.

Die Beklagte erteilte dem Notar im Wege eines Treuhandauftrags im Juli 2015 die Löschungsbewilligung und teilte dem Kläger mit Schreiben vom 16. Juli 2015 mit, wie sich unter der Voraussetzung, dass die bis zum geplanten Rückzahlungstermin fälligen Raten vertragsgemäß erbracht würden, und unter der Annahme einer gegenüber dem 13. Juli 2015 unveränderten Wiederanlagemöglichkeit der Rückzahlungsbetrag per 30. Oktober 2015 für die vier Darlehen unter Berücksichtigung von Darlehensrestschuld per 30. September 2015, Zinsen bis 30.10.2015, Vorfälligkeitsenschädigung und Notarkosten ermittele. Zu den Einzelheiten wird auf die als Anlage K2 zur Akte gereichte Ablichtung des Schreibens Bezug genommen (Bl. 52 f. d.A.).

Mit Schreiben vom 31. Oktober 2015, eingegangen bei der Beklagten am 3. November 2015, widerrief der Kläger die streitgegenständlichen Darlehensverträge unter Hinweis auf fehlerhafte Belehrungen und teilte der Beklagten Folgendes mit:

„Ich bitte um Bestätigung des Widerrufs innerhalb einer Woche und um die vollständige Rückabwicklung innerhalb von 30 Tagen seit dieser Erklärung, d.h. Rückzahlung sämtlicher bereits geleisteter Zins- und Tilgungszahlungen zzgl. einer Nutzungsentschädigung von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz für diese Beträge. Zudem sind sämtliche Sicherheiten fristgerecht herauszugeben und Ihrerseits ist zu bestätigen, dass Ihnen aufgrund des Widerrufs keine weiteren Ansprüche mehr zustehen. Im Gegenzug erhalten Sie von mir Zug um Zug die erhaltenen Darlehensbeträge zzgl. einer Nutzungsentschädigung in Höhe einer marktüblichen Verzinsung.

Die unmittelbar zeitnah realisierende Zahlung durch den Käufer meiner Immobilie einschließlich der von Ihnen geforderten Vorfälligkeitsentschädigung erfolgen ausdrücklich unter strengstem Vorbehalt.“

Zu den weiteren Einzelheiten wird auf die als Anlage K3 zur Akte gereiche Ablichtung des Schreibens Bezug genommen (Bl. 54 d.A.).

Bis zum Widerruf leistete der Kläger bezüglich des Darlehens -… Zinsen in Höhe von insgesamt 23.004,01 €, wobei hiervon ein Teilbetrag in Höhe von 260,16 € vertragsgemäß auf Bereitstellungszinsen entfiel, bezüglich des Darlehens -7… in Höhe von 45.564,68 €, wobei hiervon ein Teilbetrag in Höhe von 5.620,38 € vertragsgemäß auf Bereitstellungszinsen entfiel, bezüglich des Darlehens -42… in Höhe von 38.701,06 €, wobei hiervon ein Teilbetrag in Höhe von 2.108,66 € vertragsgemäß auf Bereitstellungszinsen entfiel, und bezüglich des Darlehens -4… in Höhe von 10.036,57 €. Zu den Einzelheiten wird auf die Aufstellung auf den Seiten 13 bis 14 der Klageschrift Bezug genommen (Bl. 13 f. d.A.).

Zudem wurden im Weiteren im Hinblick auf die Ablösung der Darlehen Vorfälligkeitsentschädigungen in Höhe von insgesamt 50.191,90 € und die noch offenen Darlehensbeträge vom Notaranderkonto überwiesen.

Mit Schreiben vom 13. November 2015 antwortete die Beklagte auf das Schreiben vom 31. Oktober 2015 und teilte mit, dass sie keine Anhaltspunkte erkennen könne, wonach ein Widerrufsrecht noch bestehe. Selbst wenn ein Widerrufsrecht bestehe, sei dessen Geltendmachung jedenfalls verwirkt bzw. wegen Rechtsmissbrauchs unzulässig. Sie führte zudem aus, dass die Ausführungen als abschließende Stellungnahme zu verstehen seien. Zu den weiteren Einzelheiten wird auf die als Anlage K4 zur Akte gereiche Ablichtung des Schreibens Bezug genommen (Bl. 55 d.A.).

Der Kläger beauftragte die B… Rechtsanwalts GmbH mit seiner vorgerichtlichen Vertretung und schloss mit dieser unter dem 10. Dezember 2015 eine Honorarvereinbarung ab, wegen deren Einzelheiten auf deren als Seite 3 der Anlage K7 vorgelegte Ablichtung Bezug genommen wird (Bl. 221 d.A.).

Am 10. Dezember 2015 stellte die B… Rechtsanwalts GmbH die Kosten „für den außergerichtlichen Widerruf bei der D…“ gemäß der Honorarvereinbarung mit einem Betrag in Höhe von 1.725,50 € brutto in Rechnung (K7, Bl. 219 ff. d.A.).

Die Beklagte wurde außergerichtlich zur Erstattung der Vorfälligkeitsentschädigung bis zum 24. Dezember 2015 aufgefordert.

Bezugnehmend auf ein nicht vorgelegtes Schreiben vom 10. Dezember 2015 antwortete die Beklagte mit einem an den vom Kläger vorgerichtlich beauftragen Rechtsanwalt gerichteten Schreiben vom 22. Dezember 2015. In diesem erläuterte die Beklagte erneut, dass die Ausübung des Widerrufsrechts jedenfalls treuwidrig und verwirkt sei und dies als abschließende Stellungnahme anzusehen sei. Zu den weiteren Einzelheiten wird auf die als Anlage K5 zur Akte gereiche Ablichtung des Schreibens Bezug genommen (Bl. 56 f. d.A.).

Mit Schreiben an die Beklagte vom 6. Januar 2016 wies der vorgerichtlich vom Kläger beauftragte Rechtsanwalt auf das seines Erachtens bestehende Widerrufsrecht hin und bat um Rückäußerung für Vergleichsgespräche bis zum 21. Januar 2016. Zu den weiteren Einzelheiten wird auf die als Anlage K6 zur Akte gereiche Ablichtung des Schreibens Bezug genommen (Bl. 58 f. d.A.).

Der Kläger hat unter Bezugnahme auf das Schreiben der Beklagten zu den voraussichtlichen Ablösebeträgen vorgetragen, dass die Darlehen zum 30. Oktober 2015 zurückführt „wurden.“

Er hat in der mündlichen Verhandlung des Landgerichts vom 23. Januar 2017 die Aufrechnung mit seinen Ansprüchen aus dem Rückgewährschuldverhältnis gegen die Ansprüche der Beklagtenseite aus dem Rückgewährschuldverhältnis erklärt und beantragt, 1. die Beklagte zur Rückerstattung der Vorfälligkeitsentschädigung in Höhe von 50.191,90 € nebst fünf Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 1. Januar 2016 zu verurteilen, sowie, nachdem er seinen ursprünglich auf Erstattung von Zinsleistungen in Höhe von 71.982,00 € abzüglich ersparter Aufwendungen in Höhe von jeweils 2 % Zinsen auf das jeweilige Darlehen gerichteten Zahlungsantrag insoweit zurückgenommen hat, 2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen weiteren Betrag in Höhe von 9.028,49 € im Hinblick auf seinen Anspruch auf Nutzungswertersatz für die Zeit bis zum 17. Juni 2016 auf die erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen gemäß seiner als Anlage K8 vorgelegten Berechnung (Bl. 226 ff. d.A.) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2016 zu zahlen, sowie 3. an ihn 1.725,50 € vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten nebst Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen. Dabei hat er seiner Berechnung des ihm zustehenden Nutzungswertersatzes einen Zinssatz von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zugrunde gelegt.

Der Kläger hat mit näheren Darlegungen die Ansicht vertreten, der Widerruf der Verträge sei aufgrund fehlerhafter Widerrufsbelehrungen noch möglich gewesen. Die Ausübung sei auch nicht rechtsmissbräuchlich und es liege auch keine Verwirkung vor.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und behauptet, die Ablösung der Darlehen sei am 20. November 2015 und am 7. Januar 2016 erfolgt. Sie hat mit näheren Darlegungen die Ansicht vertreten, der Widerruf sei unwirksam; jedenfalls sei das Widerrufsrecht verwirkt und die Ausübung des Widerrufsrechts rechtsmissbräuchlich. Auch stehe dem Kläger kein Nutzungsersatz hinsichtlich der KfW-Darlehen zu. Der Kläger habe darüber hinaus nicht berücksichtigt, dass ihr gemäß § 357 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB a.F. i.V.m. mit § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB ein Wertersatzanspruch für die Bereithaltung der jeweiligen Darlehensvaluten zustehe.

Mit dem angefochtenen Urteil, in dessen Tatbestand aufgeführt ist, dass die Beklagte die Annuitäten aus den Darlehen – … und - 4… an die KfW weitergeleitet habe und auf welches hinsichtlich der weiteren tatsächlichen Feststellungen nach § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage mit Ausnahme der Zinsforderungen der Anträge zu 1.) und 2.), die es erst ab dem Tag nach der Rechtshängigkeit zuerkannt hat, stattgegeben und die Kosten im Hinblick auf die teilweise Klagerücknahme dem Kläger zu 4/10 und der Beklagten zu 6/10 auferlegt.

Das Landgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, dass der Widerruf der Darlehensverträge mangels ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrungen wirksam sei. Die Unwirksamkeit des Widerrufs ergebe sich auch nicht aus § 218 BGB i.V.m. § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F., auch stehe dem Widerrufsrecht nicht der Einwand der Verwirkung entgegen, da es an einem Umstandsmoment fehle.

Aufgrund des wirksamen Widerrufs schulde der Kläger, da § 357a BGB noch keine Anwendung finde, gemäß § 346 Abs. 1 1. Hs. BGB die Herausgabe der gesamten Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf die Tilgung und gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB die Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta. Die Beklagte ihrerseits schulde dem Kläger gemäß § 346 Abs. 1 1. Hs. BGB die Herausgabe bereits erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen und gemäß § 346 Abs. 1 2. Hs. BGB die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der widerleglich vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zinsen und Tilgungsleistungen. Dabei bestehe ein Anspruch des Klägers auf Nutzungsersatz gegenüber der Beklagten auch für die KfW-Darlehen, da es insofern auf die formale Stellung als Vertragspartnerin ankomme. Die Beklagte gehe schließlich selbst davon aus, dass ihr im Gegenzug Ansprüche auf Nutzungswertersatz für die ausgezahlte Darlehensvaluta zuständen, die sie bei einem Berufen auf eine bloß durchleitende Position auch nicht beanspruchen dürfe. Auch hinsichtlich gezahlter Bereithaltungszinsen könne der Kläger Nutzungsersatz verlangen, da er auch diese Zinsen aufgrund des widerrufenen Darlehensvertrags gezahlt habe. Gleichermaßen schulde die Beklagte die Herausgabe des Ablöseentgelts aus § 346 Abs. 1 BGB. Die beiderseitigen Ansprüche ständen sich gemäß § 348 BGB Zug um Zug gegenüber. Nach der von dem Kläger erklärten Aufrechnung verfüge er nach seiner nicht zu beanstandenden Berechnung noch über einen Anspruch auf Rückzahlung der Vorfälligkeitsentschädigung und auf Zahlung von Nutzungsersatz in Höhe von 9.028,49 €.

Mit der hinreichend bestimmten Erklärung der Aufrechnung seiner Ansprüche aus dem Rückgewährschuldverhältnis gegenüber denjenigen der Beklagten seien hingegen die Ansprüche der Beklagten auf Rückzahlung der Darlehensvaluta und von Nutzungswertersatz für die Kapitalüberlassung auf Zeit bzw. die Bereithaltung des Kapitals sowie die Ansprüche des Klägers auf Herausgabe seiner Zins- und Tilgungsleistungen erloschen. Einer genauen Bezifferung dieser Ansprüche habe es schon deswegen nicht bedurft, da sich diese Ansprüche bei einem bereits abgewickelten Darlehen in gleicher Höhe gegenüberständen und nach erklärter Aufrechnung vollständig erloschen seien. Soweit die Beklagte von einem ihr zustehenden höheren Anspruch ausgehe, sei sie ihrer Darlegungs- und Beweislast für ihre Ansprüche aus dem Rückabwicklungsschuldverhältnis nicht nachgekommen.

Ein Anspruch auf Verzugszinsen ab dem 1. Januar 2016 bestehe indes nicht, da der Kläger die Beklagte nicht mit dem außergerichtlichen Schreiben vom 24. Dezember 2015 in Verzug gesetzt habe, da dieser ein Zurückbehaltungsrecht im Sinne des § 348 BGB zugestanden habe, das sie auch geltend gemacht habe. Dass die Beklagte, wie der Kläger meine, bereits „alles“ erhalten habe, stehe dem nicht entgegen, da der Beklagten auch bei einem vollständig abgelösten Darlehen ein Anspruch auf Erstattung der gesamten Darlehensvaluta nebst Nutzungswertersatz zustehe. Der Kläger habe jedoch einen Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen.

Ein Anspruch auf die Erstattung außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten ergebe sich aus § 280 Abs. 1 BGB, da die Beklagte eine Nebenpflicht aus dem Schuldverhältnis verletzt habe, indem sie dem Kläger eine fehlerhafte Widerrufsbelehrung erteilt habe.

Gegen das ihr 22. Februar 2017 zugestellte Urteil richtet sich die Beklagte mit ihrer am 15. März 2017 eingelegten und nach aufgrund eines am 6. April 2017 eingegangenen Antrags mit Verfügung vom 7. April 2017 bis zum 24. Mai 2017 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz vom 24. Mai 2017, eingegangen per Fax am selben Tag, begründeten Berufung. Sie greift die Annahme des Landgerichts, der Widerruf sei wirksam, ausdrücklich nicht an, rügt aber die Entscheidung unter mehreren Gesichtspunkten. Sie macht erstens geltend, das Landgericht habe verkannt, dass sie keinen Nutzungsersatz für die Zahlungen auf ein KfW-Darlehen schulde, da sie diese nur weitergeleitet habe. Zweitens habe das Landgericht weder berücksichtigt, dass der von ihr zu erstattenden Nutzungswertersatz gemäß §§ 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7, 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG – auch aus Sicht der Finanzverwaltung – der Kapitalertragssteuer unterliege, noch erkannt, dass die Kapitalertragssteuer spätestens durch die von dem Kläger erklärte Aufrechnung angefallen sei. Das Landgericht habe drittens verkannt, dass ihr, wie sie bereits im Schriftsatz vom 1. Februar 2017 dargelegt habe, für die Bereitstellung der Darlehen mit den Endnummern -7…, … und -42… gemäß § 357 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 346 Abs. 1 Hs. 2 Alt. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB a.F. ein Wertersatzanspruch in Höhe von insgesamt 7.989,00 € zustehe. Die Bereitstellung der Darlehensmittel sei eine Leistung des Darlehensgebers für den Darlehensnehmer. Diese Leistung sei ebenso wie jede andere Leistung rückabzuwickeln. Da die Herausgabe der Leistung dem Kläger nicht möglich sei, schulde er gemäß § 357 Abs. 1 Satz 1 I.V.m. § 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB a.F. Wertersatz, der sich gemäß § 357 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 346 Abs. 2 Satz 2 Hs. 1 BGB a.F. nach dem Wert der vertraglich vereinbarten Gegenleistung ermittle. Dieser Wert entspreche der Höhe nach den vom Kläger gezahlten Bereitstellungszinsen in Höhe von insgesamt 7.989,20 €. Auch stehe ihr viertens gemäß § 357 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB a.F. für die Zeit nach Zugang der Widerrufserklärung bis zur Ablösung des streitgegenständlichen Darlehens ein Anspruch auf Wertersatz für die Überlassung des nach der Aufrechnung unter Berücksichtigung der weiteren Zahlung jeweils noch überlassenen Darlehensbetrags (Rückabwicklungssaldo) zu.

Unter Berücksichtigung der zutreffenden rechtlichen Berechnungsmaßstäbe ergäben sich zugunsten des Klägers nur die im Berufungsantrag bezifferten Ansprüche. Zu den Einzelheiten der Berechnung nimmt sie auf die Anlagenkonvolut BK1–BK4 in Bezug (Bl. 310 ff. d.A.). In diesen Anlagen sind die geleisteten Zahlungen aufgeführt, und zwar auch diejenigen nach dem Widerruf und die für die Ablösung der Darlehen geleisteten Zahlungen.

Ein Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten sei entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht gegeben. Er ergebe sich entsprechend den Ausführungen des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 21. Februar 2017 (XI ZR 467/15 – juris Rn. 34 ff.) zum einen nicht aus dem Gesichtspunkt einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung. Auch aus Verzugsgesichtspunkten sei er nicht begründet, da sie sich bei Beauftragung des damaligen Bevollmächtigten des Klägers noch nicht in Verzug befunden habe, da der Kläger ihr die Erfüllung der Rückabwicklungsansprüche nicht in einer Annahmeverzug begründenden Weise angeboten haben und er offensichtlich nicht in der Lage und willens gewesen wäre, ihre Ansprüche tatsächlich zu erfüllen.

Mit einem am 9. Januar 2018 eingegangenen Schriftsatz hat die Beklagte unter Bezugnahme auf als Anlage beiliegende Umsatzauszüge vom 21. Juni 2017 vorgetragen (BK6, BK7 Bl. 366 f. d.A.), dass sie aufgrund der Rückabwicklung bezüglich der Darlehensverträge -7… und -42… tatsächlich Kapitalertragssteuer und Solidaritätszuschlag am 21. Juni 2016 abgeführt habe. Zudem hat sie bezüglich der von ihr behaupteten Zeitpunkte der Ablösungen Umsatzübersichten (-42…, Anlage BK9, Bl. 369 d.A.; -… BK 10, Bl. 370 d.A.) beziehungsweise Jahreskontoauszüge (-7… BK8, Bl. 368 d.A., -4… BK11, Bl. 371 d.A.) vorgelegt.

Sie beantragt,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 20. Februar 2017 zum Aktenzeichen 8 O 177/16 abzuändern und wie folgt neu zu fassen:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 21.678,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25. Juni 2016 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen weiteren Betrag von 8.111,43 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25. Juni 2016 zu zahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen weiteren Betrag von 20.468,71 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25. Juni 2016 zu zahlen.

4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen weiteren Betrag von 4.056,63 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25. Juni 2016 zu zahlen.

5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

hilfsweise,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 20. Februar 2017 zum Aktenzeichen 8 O 177/16 aufzuheben und an das Landgericht Potsdam zurückzuverweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Er bestreitet, dass die Zahlungen für die beiden KfW-Darlehen vollständig an die KfW weitergeleitet worden seien und „geht davon aus“, dass 20 % der Zahlungen bei der Beklagten verblieben seien. Dies seien bei dem KfW-Darlehen -… 5.321,40 € und bei dem Darlehen -4… 2.474,28 €. Mit denen sich hieraus ergebenden Ansprüchen erklärt er die Aufrechnung gegen die Wertersatzansprüche der Beklagten. Die Beklagte sei gehalten, die Abrechnungen zwischen ihr und der KfW vorzulegen. Von dem Nutzungswertersatz seien Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag nicht abzuziehen, so dass sich nach den Berechnungen der Beklagten für ihn eine weitere Forderung in Höhe von 915,89 € für das Darlehen 7… und von 725,11 € für das Darlehen 42… ergebe. Ein Wertersatzanspruch für die Bereitstellung der Darlehen bestehe nicht. Dies ergebe sich im Hinblick auf das Darlehen … schon daraus, dass nicht die Beklagte, sondern die KfW das Darlehen bereitstelle. Im Übrigen schulde er, was sich auch aus dem Urteil des Senats vom 1. Juni 2016 – Az. 4 U 125/15, Rn. 120 – ergebe, neben der Rückzahlung der Darlehensvaluta selbst nur die Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile an einem jeden tatsächlich überlassenen Teil der Darlehensvaluta. Hier lägen aber keine Gebrauchsvorteile vor, da es nur um die Bereitstellungszeit gehe. Auch wenn er die Darlehensverträge vor Auszahlung der Darlehen widerrufen hätte, hätte der Beklagten kein Wertersatz zugestanden. Vorsorglich erklärt er die Aufrechnung mit seinem Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen. Auch ein Anspruch auf Wertersatz für die Zeit nach Zugang des Widerrufs bis zur Ablösung der Darlehen bestehe nicht, da die Darlehen bereits vor dem Widerrufschreiben am 30. Oktober 2015 einschließlich der Vorfälligkeitsentschädigung in Höhe von 50.191,90 € zurückgeführt worden seien. Ein Wertersatzanspruch für die Zeit nach dem 31. Oktober 2015 könne daher nicht entstanden sein.

Im Hinblick auf die erfolgte Berechnung der Beklagten bezüglich seines Anspruchs auf Herausgabe von Nutzungen auf Basis eines Zinssatzes von 2,5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz bestreitet er unter Darlegung des Basiszinssatzes für die Zeit vom Vertragsschluss bis zum 31. Dezember 2015 und der Eigenkapitalrendite der Beklagten für die Zeit von 2009 bis 2015, dass die Beklagte mit seinem Geld nur in einem Bereich von unter 3 % gewirtschaftet habe, wenn der Zinsbetrag des Eigenkapitals das Doppelte oder gar Dreifache ausmache.

Ein Anspruch auf die vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten ergebe sich aus Verzugsgesichtspunkten. Ein weitergehendes Angebot seiner Leistung, als im Widerrufschreiben vom 31. Oktober 2015 erfolgt, sei weder möglich noch erforderlich gewesen, weil die Beklagte die offene Darlehensvaluta zuzüglich Vorfälligkeitsentschädigung bereits erhalten habe. Im Hinblick auf die Ausführungen des Schreibens der Beklagten vom 13. November 2015 seien weder Mahnungen, noch weitere Rückabwicklungsangebote für den Eintritt des Verzugs erforderlich gewesen, weil diese aussichtslos gewesen seien. Der Verzug ergebe sich aus § 286 Abs. 2 Ziffer 3 BGB.

Nach dem Termin zur mündlichen Verhandlung am 17. Januar 2018 hat der Kläger in einem Schriftsatz vom 24. Januar 2018 die Ansicht vertreten, sein Vorbringen in der Berufungsinstanz zu der Frage der Durchleitung der Zahlungen auf die KfW-Darlehen sei nach § 531 Abs. 2 Ziffer 1 ZPO zuzulassen, weil die Frage der Durchleitung der Zahlungen für das Landgericht nicht erheblich gewesen sei. Im Hinblick auf die außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten sei die der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21. Februar 2017 – I ZR 467/15 – zugrunde liegende Konstellation mit der hier vorliegenden nicht vergleichbar, weil sich die Beklagte hier grundsätzlich geweigert habe zu zahlen, weswegen ein wörtliches Angebot ausnahmsweise entbehrlich gewesen sei.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache teilweise Erfolg.

1. Dem Kläger steht nach dem erfolgten Widerruf der vier Darlehensverträge lediglich ein Anspruch in Höhe von 56.337,73 € und damit ein um (59.220,39 € - 56.337,73 € =) 2.882,66 € geringerer Betrag als vom Landgericht angenommen zu. Soweit die Beklagte mit ihrer Berufung die Abänderung der erstinstanzlichen Verurteilung um einen um weitere (4.905,52 € - 2.882,66 € =) 2.022,86 € geringeren Betrag erstrebt, hat sie hingegen keinen Erfolg.

a) Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass der Kläger seine auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen gemäß §§ 495 Abs. 1, 355 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung (im Folgenden auch: BGB a.F.) wirksam widerrufen hat.

Zwar hat die Beklagte ausdrücklich nicht angegriffen, dass das Landgericht den wirksamen Widerruf der Darlehensverträge angenommen hat. Allerdings handelt es sich bei der Frage der Wirksamkeit eines Widerrufs um eine Rechtsfrage, die – unabhängig von einer erfolgten Rüge – nach § 529 Abs. 2 Satz 2 ZPO im Rahmen der Berufung umfassend zu prüfen ist.

(aa) Nicht zu beanstanden ist die Wertung des Landgerichts, dass die dem Kläger erteilte Widerrufsbelehrung unzureichend mit der Folge war, dass die zweiwöchige Widerrufsfrist gemäß § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB (in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung) nicht zu laufen begonnen hat. Sowohl die Widerrufsbelehrung in den Verträgen aus dem Jahre 2008 als auch die in den Verträgen aus dem Jahre 2009 genügten nicht den anzuwendenden gesetzlichen Regelungen, wobei auf die Schuldverhältnisse der Parteien gemäß Art. 229 § 22 Abs. 2 EGBGB das BGB und die BGB-Informationspflichten-Verordnung in der bis zum 11. Juni 2010 geltenden Fassung anzuwenden sind, da die Verträge zwischen den Parteien vor dem genannten Datum geschlossen sind und es sich nicht um unbefristete Schuldverhältnisse im Sinne des Art. 229 § 22 Abs. 3 EGBGB handelt.

(1) Bezüglich einer mit den Widerrufsbelehrungen in den Verträgen aus dem Jahre 2008 identischen Belehrung hat der Senat bereits mit Urteilen vom 4. Januar 2017 – 4 U 172/16 –, 20. Januar 2016 – 4 U 79/15 und Beschluss vom 6. Oktober 2016 – 4 U 124/15 unter Bezugnahme auf die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteile des BGH vom 1. März 2012 – III ZR 83/11 –, vom 1. Dezember 2010 – VIII ZR 82/10 – und vom 9. Dezember 2009 – VIII ZR 219/08) ausgeführt, dass der Hinweis, dass die Frist für den Widerruf „frühestens mit Erhalt dieser Belehrung beginne“, zu einer nicht hinreichenden Belehrung führe und diese auch insofern fehlerhaft sei, als mit der Formulierung unter der Zwischenüberschrift „Finanzierte Geschäfte“ „Können Sie auch den anderen Vertrag widerrufen, so müssen Sie den Widerruf gegenüber Ihrem diesbezüglichen Vertragspartner erklären“ der falsche Eindruck entsteht, dass der Anleger im Falle der Widerrufsmöglichkeit beider (verbundenen) Verträge zwingend den Widerruf gegenüber beiden Vertragspartners erklären muss, um die Widerrufsfolgen greifen zu lassen, was nicht den gesetzlichen Vorgaben entspreche. Auch hat der Senat ausgeführt, dass der Beklagten die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV nicht zugutekomme, weil sie für die Widerrufsbelehrung kein Formular verwendet hat, das dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in jeder Hinsicht entspreche. An dieser Auffassung ist festzuhalten.

(2) Auch bezüglich der Widerrufsbelehrungen in den Verträgen aus dem Jahre 2009 ist die Entscheidung des Landgerichts zutreffend. Denn der Hinweis, dass das Widerrufsrecht erlösche, wenn der Vertrag von beiden Seiten auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers erfüllt ist, bevor das Widerrufsrecht ausgeübt worden ist, stellte bei dem hier vorliegenden Verbraucherdarlehensvertrag einen Belehrungsfehler dar; auf die Gesetzlichkeitsfiktion kann sich die Beklagte nicht berufen (vgl. zu einer entsprechenden Widerrufsbelehrung BGH, Urteil vom 10. Oktober 2017 – XI ZR 455/16, BeckRS 2017, 131374.

(bb) Zutreffend ist das Landgericht auch davon ausgegangen, dass dem Widerrufsrecht nicht die Einrede der Verjährung entgegensteht. Im Hinblick darauf, dass die endgültige Ablösung des Vertrags erst nach dem Widerruf erfolgte, hat es ebenfalls zutreffend keine Anhaltspunkte für eine Verwirkung oder einen Rechtsmissbrauch gesehen. Diese Wertung wird von der Beklagten auch nicht mehr angegriffen.

b) Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (siehe nur BGH, Beschluss vom 22. September 2015 – XI ZR 116/15 – Rdnr. 7), der der Senat folgt (siehe nur Urteile vom 20. Januar 2016 – 4 U 79/15 – und vom 1. Juni 2016 – 4 U 125/15), lassen sich die Rechtsfolgen nach Widerruf der auf Abschluss eines Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung in Altfällen, in denen – wie hier – § 357a BGB noch keine Anwendung findet, wie folgt zusammenfassen:

Der Darlehensnehmer schuldet dem Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB Herausgabe der gesamten Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf eine (Teil-)Tilgung und gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta. Der Darlehensgeber schuldet dem Darlehensnehmer gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB die Herausgabe bereits erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen und gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 2009 – XI ZR 33/08 – Rdnr. 29). Soweit der Darlehensgeber oder der Darlehensnehmer gegenüber den gemäß § 348 Satz 1 BGB jeweils Zug um Zug zu erfüllenden Leistungen die Aufrechnung erklären, hat dies nicht zur Folge, dass der Anspruch des Darlehensnehmers gegen den Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB auf Herausgabe von Nutzungsersatz als nicht entstanden zu behandeln wäre.

c) Im Einzelnen ergibt sich damit für die hier streitgegenständlichen Darlehen Folgendes:

aa) Bis zum Wirksamwerden des Widerruf am 3. November 2015 konnte der Kläger gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB die Herausgabe der bis zum Widerruf jeweils bereits erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen einschließlich der in diesen Zahlungen enthaltenden Zahlungen der Bereitstellungsprovisionen verlangen.

Gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB konnte der Kläger ferner die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen durch die beklagte Bank verlangen.

(1) Das Landgericht hat den Wert dieser Nutzungen auch grundsätzlich zutreffend mit 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz bemessen. Bei Zahlungen an eine Bank besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Bank aus den eingenommenen Geldern Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses gezogen hat. Die widerlegliche Vermutung dafür, dass die Bank aus den eingenommenen Geldern Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses gezogen hat, knüpft „normativ spiegelbildlich“ an die Regelungen an, die die von den Banken beanspruchbaren Verzugszinsen normieren. Der „übliche“ Verzugszins liegt bei Immobiliardarlehen wie dem hier vorliegenden gemäß § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB (in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung) bei 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, so dass dieser Zinssatz nach der ständigen Rechtsprechung des Senats für den nach § 287 ZPO zu schätzende Nutzungswertersatz heranzuziehen ist. Diese Rechtsprechung (Senat, Urteile vom 20. Januar 2016 – 4 U 79/15 – 1. Juni 2016 – 5 U 125/15 – und 20. September 2017 – 4 U 114/16) ist der Sache nach durch die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes (Urteile vom 12. Juli 2016 – XI ZR 564/15 – Rdnr. 58, und vom 11. Oktober 2016 – XI ZR 482/15 – Rdnr. 40) bestätigt.

(2) Die Vermutung, dass die Beklagte Nutzungen in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen hat, hat der Kläger nicht zu seinen Gunsten widerlegt. Soweit er in der Berufungsinstanz erstmals behauptet, die Beklagte habe Nutzungen in Höhe von nicht unter 3 % gezogen, ist dieser Vortrag neu, da der Kläger in der ersten Instanz selbst im Hinblick auf die Nutzungen des Beklagten von einem Prozentsatz in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ausgegangen ist. Gründe für eine Zulassung dieses neuen Vortrags gemäß § 531 Abs. 2 ZPO sind weder dargetan, noch sonst ersichtlich.

Im Übrigen ist allein das Verweisen auf die Eigenkapitalrendite nicht ausreichend, um von einer höheren tatsächlichen Nutzungsziehung als der geschätzten auszugehen.

(3) Die Vermutung einer Nutzungsziehung in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hat die Beklagte jedoch entgegen der Annahme des Landgerichts für die KfW-Darlehen (-… und -4…) aufgrund des zugrunde zu legenden Tatsachenvortrags zu ihren Gunsten widerlegt. Wenn die Bank eigene Verbindlichkeiten gegenüber der KfW erfüllt, die sie eingegangen ist, um das dem Rückgewährgläubiger gewährte Darlehen zu finanzieren, verfolgt sie mit der Refinanzierung keine eigenwirtschaftlichen Zwecke, so dass ihr auch ersparte Refinanzierungskosten wirtschaftlich nicht als Nutzungen zuzurechnen sind (BGH, Urteil vom 25. April 2017 – XI ZR 573/15 –, Rn. 23, juris).

Hier ist aufgrund der Feststellungen im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils, wonach die Beklagte die Annuitäten an die KfW weiterleitete, nach § 314 Satz 1 ZPO davon auszugehen, dass dies in erster Instanz unstreitig war, was nach § 314 Satz 1 ZPO und § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auch in der Berufungsinstanz zugrunde zu legen ist (BGH, Urteil vom 17. Januar 2012 – XI ZR 457/10 –, Rn. 18, juris). Einen Tatbestandsberichtigungsantrag hat der Kläger nicht gestellt. Der nunmehrige Vortrag des Klägers, es seien 20 % seiner Zahlungen bei der Beklagten verblieben, ist damit als neu im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO anzusehen (vgl. BGH a.a.O.). Gründe für die Zulassung dieses neuen Vortrags liegen nicht vor. Soweit der Kläger darauf hinweist, der Vortrag sei nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen, weil für das Landgericht aufgrund der Tatsache, dass es Nutzungsersatz für das KfW-Darlehen zugesprochen habe, nicht erheblich gewesen sei, ist dem nicht zu folgen. Eine Zulassung neuen Vortrags nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO hat zu erfolgen, wenn der neue Vortrag zur Stützung einer materiell-rechtlichen Lösung nötig ist, die das Erstgericht für unzutreffend gehalten hat, die das Berufungsgericht aber seiner Rechtsansicht zugrunde legt. Die Vorschrift des § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist dabei zudem dahin einzuschränken, dass die (objektiv fehlerhafte) Rechtsansicht des Gerichts den erstinstanzlichen Sachvortrag der Partei auch beeinflusst hat und daher (mit-)ursächlich dafür geworden ist, dass sich Parteivorbringen in das Berufungsverfahren verlagert hat (BGH, Urteil vom 27. Januar 2010 – XII ZR 148/07 –, Rn. 24, juris). Hier ist aber schon nicht ersichtlich, dass die Rechtsansicht des Landgerichts den Vortrag des Klägers beeinflusst hat. Die Beklagte hat in erster Instanz vorgetragen, dass sie die Zahlungen auf die KfW-Darlehen weitergeleitet habe. Der Kläger ist dem nicht entgegengetreten, obwohl er sich gemäß § 138 Abs. 2 ZPO über die von der Beklagten behaupteten Tatsachen zu erklären hatte. Damit war die Weiterleitung der Zahlungen nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen. Die Rechtsansicht des Landgerichts hat insoweit keine Bedeutung gehabt. Auch hätte es selbst dann, wenn das Landgericht die zutreffende Ansicht zur Bewertung der Weiterleitung der Zahlungen vertreten hätte, keines Hinweises des Landgerichts im Sinne des § 139 Abs. 1 ZPO dahingehend bedurft, dass es möglicherweise im Interesse des Klägers liege, die Weiterleitung der Zahlungen ganz bzw. teilweise zu bestreiten, da von einem zugestandenen Vortrag auszugehen war.

Auch weitere Zulassungsgründe nach § 531 Abs. 2 ZPO sind weder dargetan, noch sonst ersichtlich.

(4) Nicht zu beanstanden ist, dass das Landgericht keinen Abzug von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag vom Nutzungsentschädigungsanspruch des Klägers vorgenommen hat.

(a) Denn die mit dem Einbehalt der Kapitalertragsteuer verbundene besondere Form der Steuererhebung hindert, sofern die klägerseits beanspruchten Leistungen der Kapitalertragsteuer durch den Abzug vom Kapitalertrag nach § 20 Abs. 1 Nr. 7, § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Buchst. b ESt unterfallen und solange der Steuerentrichtungspflichtige gemäß § 43 Satz 2 AO Kapitalertragsteuer nicht abgeführt hat, die Durchsetzung des Anspruchs auf Herausgabe mutmaßlich gezogener Nutzungen durch eine auf den Bruttobetrag gerichtete Zahlungsklage nicht. Der Verbraucher ist in voller Höhe Gläubiger des Anspruchs aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. i.V.m. § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB. Durch die Vorschriften über den Steuerabzug wird zwar die Regel, dass der Schuldner den geschuldeten Betrag unmittelbar an den Gläubiger zu zahlen hat, im Verhältnis zwischen der Bank als Schuldnerin und ihrem Kunden als Gläubiger teilweise durchbrochen. Der Leistung an den durch das Abzugsverfahren gesetzlich ermächtigten Steuergläubiger kommt Erfüllungswirkung gemäß § 362 Abs. 1 BGB im Verhältnis zwischen der Bank und dem Kunden zu, wobei Gerichte anderer Gerichtsbarkeiten als der Finanzgerichtsbarkeit die Berechtigung des Abzugs nicht überprüfen, sofern für den Steuerentrichtungspflichtigen nicht eindeutig erkennbar war, dass die Verpflichtung zum Abzug nicht bestand. Diese Erfüllungswirkung ist aber, wenn der Steuerentrichtungspflichtige die Kapitalertragsteuer noch nicht abgeführt hat, erst im Zwangsvollstreckungsverfahren zu berücksichtigen, ohne dass es hierzu eines besonderen Anspruchs im Tenor einer zusprechenden Entscheidung bedarf (BGH, Urteil vom 25. April 2017 – XI ZR 573/15 – Rn. 39 ff.; Urteil vom 25. April 2017 – XI ZR 108/16 – Rn. 22; dem hat sich der Senat mit Urteil vom 31. Mai 2017 in der Sache 4 U 188/16 angeschlossen; zuvor schon Senat, Urteil vom 11. Januar 2017 – 4 U 144/15).

Etwas anderes gilt auch nicht angesichts der vom Kläger im Termin beim Landgericht am 23. Januar 2017 erklärten Aufrechnung. Denn dies ändert nichts daran, dass der Verbraucher mit einem Anspruch aus §§ 357 a.F., 346 BGB in voller Höhe ohne Abzüge von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag aufrechnen kann (BGH Urteil vom 25. April 2017 – XI ZR 108/16 – Rn. 22 ff.; Senat, Urteil vom 11. Januar 2017 – 4 U 144/15). Eine Verkürzung von Einkommensteuer hat die Aufrechnung nicht zur Folge. Auch wenn die von der Beklagten an den Kläger zu entrichtenden mutmaßlichen Nutzungen nach § 20 Abs. 1 Nr. 7, 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Buchst. b EStG der Kapitalertragsteuer unterliegen sollten, haftet die Bank unbeschadet der Frage, ob ein Haftungsverfahren überhaupt neben dem Veranlagungsverfahren stattfindet, nicht nach § 44 Abs. 5 S. 1 EStG, weil ihr als Aufrechnungsgegnerin weder Vorsatz noch grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt. Der Kunde muss aber die Einkünfte jedenfalls im Veranlagungsverfahren angeben (BGH, Urteil vom 25. April 2017 – XI ZR 108/16 - Rn. 28).

Da die Beklagte selbst nicht behauptet, dass sie die geltend gemachten Beträge für Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag im konkreten Fall bereits vor der Aufrechnungserklärung des Klägers vom 23. Januar 2017 an das zuständige Finanzamt abgeführt hat, ist ein Abzug wegen dieser Beträge danach nicht vorzunehmen. Auch aus dem Schriftsatz vom 9. Januar 2018 ergibt sich lediglich ein Vortrag, dass die Abführung am 21. Juni 2017 erfolgt sei. Soweit sie in diesem Schriftsatz ausführt, sie habe am 21. Juni 2016 die Steuern abgeführt, handelt es sich – wie der Senat im Verhandlungstermin erläutert hat – um ein offensichtliches Versehen, da sich aus den beigefügten Anlagen die Abführung gerade am 21. Juni 2017 ergibt.

(b) Selbst wenn man unterstellt, dass die Beklagte die streitgegenständlichen Beträge am 21. Juni 2017 an das Finanzamt abgeführt hat, steht ihr auch nicht aus einem anderen Rechtsgrund ein Anspruch gegen den Kläger auf Erstattung zu (vgl. dazu mit den nachfolgenden Erwägungen: Senat, Beschluss vom 29. November 2017 – 4 U 200/17).

Ein Ausgleichsanspruch nach § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB ist bereits deshalb nicht begründet, weil die Beklagte und der Kläger – dessen Steuerschuld unterstellt – in dem hier maßgebenden Zeitpunkt der behaupteten Abführung der Steuer nicht nebeneinander dieselbe Leistung aus dem Steuerschuldverhältnis schuldeten oder hierfür haften, sodass zwischen den Parteien keine Gesamtschuld im Sinne von § 44 Abs. 1 Satz 1 AO bzw. § 421 BGB bestand. Nach dem Vorstehenden ist nämlich in Fallgestaltungen der hier in Rede stehenden Art mit der Erklärung der Aufrechnung seitens des Bankkunden der Bank der Einbehalt und die Abführung eines Teils des Kapitalertrags nicht mehr möglich und infolgedessen eine Haftung der Bank nach § 44 Abs. 5 Satz 1 EStG entfallen, sodass danach nur noch eine Inanspruchnahme des Bankkunden als Gläubiger der Kapitalerträge gemäß § 44 Abs. 5 Satz 2 EStG in Betracht kommt.

Auf §§ 683, 670 BGB kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg stützen, weil nicht festzustellen ist, dass die Zahlungen an das Finanzamt im Sinne von § 683 BGB dem Interesse und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Klägers entsprochen haben. Denn soweit der etwaige Zufluss von Nutzungswertersatz als Zinsertrag (Kapitalertrag) steuerpflichtig wäre, wäre er von dem Kläger im Veranlagungsverfahren anzugeben; die – unter Berücksichtigung von ggf. bestehenden Freistellungsbeträgen – etwaig anfallende Steuer ist dann vom Finanzamt zu errechnen (s. etwa Senat, Urteil vom 11.01.2017 – 4 U 144/15 – BeckRS 2017, 100541, Rn. 69 ff.).

Aus denselben Erwägungen begründet sich ein Ersatzanspruch der Beklagten auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Rückgriffskondiktion aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2, § 818 Abs. 2 BGB. Ob und ggf. in welcher Höhe eine – dem Grunde nach wiederum unterstellte – Steuerschuld des Klägers bestand und der Kläger daher durch die Zahlungen der Beklagten an das Finanzamt von einer Verbindlichkeit befreit worden sind, lässt sich ohne Kenntnis weiterer Umstände, insbesondere zu ggf. bestehenden Freistellungsbeträgen, nicht beurteilen. Diese Umstände sind weder von der – nach den allgemeinen Grundsätzen für die Vermögensmehrung beim Bereicherungsschuldner darlegungs- und beweisbelasteten – Beklagten vorgetragen worden noch sonst ersichtlich.

Eine sekundäre Darlegungslast des Klägers besteht insoweit nicht. Denn selbst bei der anwaltlich vertretenen Partei ist nicht ohne weiteres davon auszugehen, dass sie hinreichend sicher beurteilen kann, welche Umstände für die Bestimmung des Umfangs der – vermeintlichen – Steuerschuld relevant sind. Die Frage, ob dem Kläger dahingehender Vortrag, der weit über den eigentlichen Streitstoff des hiesigen Rechtsstreits hinausreichende Details zu seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen umfassen kann, zumutbar ist, kann daher offen bleiben.

Die Beklagte kann sich insoweit auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass Unklarheiten in der Beurteilung der steuerrechtlichen Lage im Rahmen des Steuerabzugsverfahrens im Verhältnis zwischen dem Steuerschuldner und dem Fiskus als Steuergläubiger zu klären sind. Denn nach dem Vorstehenden sind die hier in Rede stehenden Zahlungen nicht im Rahmen des Steuerabzugsverfahrens erfolgt. Die Beklagte hat nämlich nicht einen Teil eines Kapitalertrages, den der Kläger von ihr beanspruchen konnte, einbehalten und an den Steuergläubiger abgeführt; sie hat vielmehr, nachdem der Nutzungswertersatzanspruch des Klägers nach § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB bereits vollständig erloschen war, eine Zahlung auf eine (vermeintliche) fremde Steuerschuld geleistet. Jedenfalls in dieser Fallgestaltung ist es nach Auffassung des Senats nicht gerechtfertigt, von den allgemeinen Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast abzuweichen und bereits die Möglichkeit der Erlangung eines Vorteils zur Begründung eines Kondiktionsanspruchs ausreichen zu lassen.

bb) Der Kläger seinerseits schuldete der Beklagten gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB bezogen auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Widerrufs am 3. November 2015 die Rückgewähr der gesamten, unstreitig in voller Höhe ausgezahlten Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf eine (Teil-)Tilgung.

Des Weiteren schuldet der Kläger gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta in Höhe des in den Verträgen jeweils vereinbarten Vertragszinses. Dass dieser Vertragszins dem marktüblichen Zins zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages entsprach, ist unstreitig. Für den der Beklagten zustehende Nutzungswertersatz wird für den Zeitraum bis zum Widerruf die rechnerisch nicht zu beanstandenden Berechnung der Beklagten zugrunde gelegt (BK1 bis BK4, Bl. 310 ff. d.A.).

Darüber hinaus schuldet der Kläger der Beklagten - anders als vom Landgericht angenommen - gemäß § 357 Abs. 1 Satz 1 a.F. i.V.m. § 346 Abs. 1 Hs. 2 Alt. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 2. Hs. BGB bezüglich der Darlehen -…, -7… und -42… Wertersatz in Höhe der vertraglich vereinbarten Bereitstellungszinsen für die tatsächliche Bereitstellungszeit vor Valutierung.

(1) Nach § 346 Abs. 1 Satz 1 BGB sind die empfangenen Leistungen zurück zu gewähren. Mit dieser Vorschrift soll das Ziel des Rücktritts, den status quo ante, d.h. den Zustand wiederherzustellen, der ohne den Vertrag bestanden hätte, umgesetzt werden (Staudinger/Dagmar Kaiser (2012) BGB § 346, Rn. 4). Dabei sollen durch den Rücktritt die Interessen beider Vertragspartner ausgeglichen werden; anders als beim Vertrauensschadensersatz ist Ziel des Rücktritts nicht der hypothetische Zustand ohne Leistungsstörung, sondern – gleichsam „rückwärts gerichtet“ – die Wiederherstellung des Zustandes, wie er nach Vertragsschluss, aber vor dem Leistungsaustausch bestand (Staudinger/Dagmar Kaiser (2012) BGB § 346, Rn. 5).

Mit Leistungen im Sinne des § 346 Abs. 1 Satz 1 BGB sind, wie sich schon aus § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB ergibt, wonach Wertersatz zu leisten ist, wenn die Rückgewähr oder Herausgabe nach Natur des Erlangten ausgeschlossen ist, nicht nur in Gegenständen verkörperte Leistungen gemeint, sondern auch unkörperliche Leistungen, zum Beispiel Dienstleistungen und Gebrauchsmöglichkeiten (Staudinger/Dagmar Kaiser (2012) BGB § 346, Rn. 99).

Soweit die Bereitstellung des Darlehens eine Leistung in diesem Sinne darstellt, ist damit für diese Leistung Wertersatz zu leisten. Insofern überzeugt die Auffassung des OLG Düsseldorf (Urteil vom 30. Juni 2017 – I-17 U 144/16 –, Rn. 62, juris), wonach im Rahmen eines Widerrufs keine rechtliche Grundlage für einen Anspruch auf Zahlung von Bereitstellungszinsen bestehe, da nach dem Widerruf des Darlehensvertrages alle vertraglichen Abreden der Parteien nichtig seien, nicht.

Entscheidend ist vielmehr, ob die Bereitstellung des Darlehens eine Leistung darstellt. Dabei ist für Beantwortung dieser Frage auf die konkrete vertragliche Konstellation abzustellen.

Im vorliegenden Fall hat die Beklagte dem Kläger in den jeweiligen Verträgen die Bereitstellung der Darlehen für einen bestimmten Zeitraum versprochen und damit dem Kläger die Option eingeräumt, die Darlehen nicht sofort in Anspruch nehmen und damit die vertraglich vereinbarten Zinsen auf die Valuta zahlen zu müssen, sondern die Valutierung der Darlehen auch später verlangen zu können und dabei die Sicherheit zu haben, auch bei einer späteren Valutierung die den jeweiligen Verträgen vereinbarten Konditionen, insbesondere den vereinbarten Zinssatz, in Anspruch nehmen zu können. Bereits die Einräumung dieser Option stellt eine vertraglich vereinbarte Leistung der Beklagten dar, für die in den Verträgen eine Gegenleistung vereinbart wurde, nämlich die Zahlung der jeweiligen zeitabhängigen Bereitstellungsprovisionen, die niedriger waren als die nach Valutierung fälligen Zinsen. Vor diesem Hintergrund kann dahin stehen, ob der Bereitstellungsprovision auch insofern eine Leistung der Beklagten korreliert, als sich Kreditinstitute regelmäßig im Zeitpunkt der Darlehenszusage zur Vermeidung von später möglicherweise verschlechterten Konditionen bereits endgültig refinanzieren und ob sie die auf die Refinanzierung entfallenden Beträge zwischenzeitlich noch anderweitig gewinnbringend am Geldmarkt anlegen können (vgl. BGH, Urteil vom 6. März 1986 - III ZR 234/84, juris Rn. 40).

Bei drei der streitgegenständlichen Darlehen (-…, -7… und -42…) hat die Beklagte die oben beschriebene Leistung bis zur Valutierung auch tatsächlich erbracht. Dies wäre – entgegen der Ansicht des Klägers – auch dann der Fall, wenn der Widerruf vor Valutierung erfolgt wäre, da auch dann die Beklagte schon die beschriebene Leistung erbracht hätte.

(2) Für die Bewertung der Leistung verweist § 346 Abs. 2 Satz 2 1. Hs. BGB auf die vertraglichen Vereinbarungen zur Gegenleistung. Eine derartige Vereinbarung liegt hier in der Vereinbarung der Bereitstellungsprovisionen. Die Ausnahmeregel des § 346 Abs. 2 Satz 2 2. Hs. BGB wonach dann, wenn Wertersatz für den Gebrauchsvorteil eines Darlehens zu leisten ist, nachgewiesen werden kann, dass der Wert des Gebrauchsvorteils niedriger war, ist hier nicht einschlägig. Denn gegenständlich ist nicht der Wertersatz für Gebrauchsvorteile im Sinne von § 100 BGB, sondern für eine vertraglich vereinbarte Leistung. Deswegen ist es auch unerheblich, ob die Bereitstellung ein KfW-Darlehen oder ein anderes Darlehen betraf. Denn der Wertersatz für die Leistung der Bereitstellung richtet sich allein nach den vertraglichen Vereinbarungen und nicht nach einem etwaig eingetretenen Schaden. Die Leistung der Bereitstellung hatte der Kläger aber mit der Beklagten vereinbart; diese war vertraglich dazu verpflichtet und hatte die Leistung auch erbracht. Die KfW war hingegen gegenüber dem Kläger hierzu nicht verpflichtet.

(3) Für die Höhe des für die Bereitstellung der Darlehen zu leistenden Wertersatzes nach § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB ist die rechnerisch nicht zu beanstande Aufstellung der Beklagten (BK1 bis BK3, Bl. 310 ff. d.A.) zugrunde zu legen.

cc) Die danach per 3. November 2015 bestehenden Ansprüche der Parteien sind infolge der mit am 23. Januar 2017 erklärten Aufrechnung des Klägers erloschen und zwar mangels Bestimmung durch den Kläger gemäß §§ 396 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2, 366 Abs. 2, 367 BGB zunächst die Nutzungswertersatzansprüche des Klägers durch Aufrechnung mit den Nutzungswertersatzansprüchen der Beklagten, sodann der verbleibende Teil der Nutzungswertersatzansprüche der Beklagten und schließlich der Rückzahlungsanspruch des Klägers.

dd) Die nicht infolge der Aufrechnung erloschenen Rückforderungsansprüche der Beklagten aus den jeweiligen Darlehen sind weiterhin, also trotz des erfolgten Widerrufs, mit dem jeweils vertraglich vereinbarten Zinssatz zu verzinsen. Die gesetzlichen Regelungen rechtfertigen, wie die Beklagte mit ihrer Berufung zu Recht rügt, nicht die Annahme, der Nutzungswertersatzanspruch ende mit dem Widerruf oder mit dem Durchgreifen der von einer Partei erklärten Aufrechnung (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. nur Urteil vom 31. Mai 2017 - 4 U 118/16).

Gegenüber dem Anspruch der Beklagten auf Zahlung eines Nutzungswertersatzanspruches kann sich der Kläger nicht mit Erfolg auf § 301 BGB berufen. Es ist bereits zweifelhaft, ob § 301 BGB auf den Nutzungswertersatzanspruch gemäß § 346 BGB Anwendung findet, wenn dieser Wertersatz – wie im Falle eines nach Widerruf rückabzuwickelnden Darlehens – auf Grundlage des Vertragszinses oder anderweitig marktüblichen Zinssatzes ermittelt wird. Davon abgesehen ist die Beklagte nicht in Annahmeverzug geraten. Hierzu wäre es zumindest erforderlich gewesen, dass der Kläger die von ihm geschuldete Leistung – also die Rückzahlung der vollen Darlehensvaluta zuzüglich Nutzungswertersatz – gemäß § 294 BGB tatsächlich so angeboten hätte, dass die beklagte Bank nur noch hätte zugreifen müssen. Dies ist vorliegend nicht ersichtlich. Selbst wenn im vorliegenden Fall im Hinblick auf das den Widerruf zurückweisende Schreiben vom 13. November 2015 (K4, Bl. 55 d.A.) gemäß § 295 BGB ein wörtliches Angebot genügt hätte, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass ein solches Angebot erfolgt ist. In dem Schreiben vom 6. Januar 2016 findet sich gerade kein solches Angebot. Im Übrigen ist in dem Schreiben vom 13. November 2015 gerade nicht ausgeführt, dass die Leistung nicht angenommen wird. Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, eines wörtlichen Angebotes habe es infolge der Schreiben vom 13. November 2015 und 22. Dezember 2015 (K5, Bl. 56 f. d.A.) nicht bedurft. Ein wörtliches Angebot, das - sofern es nicht einer Mitwirkung des Gläubigers bei der Leistung bedarf, was hier nicht der Fall war - schon als solches eine vorherige Erklärung des Gläubigers voraussetzt, dass er die Leistung nicht annehmen werde, kann allenfalls dann nicht erforderlich sein, wenn es eine leere Form wäre, weil offenkundig ist, dass der Gläubiger auf seiner Weigerung beharrt (Senat, Urteil vom 31. Mai 2017 - 4 U 118/16). Diese Voraussetzungen lassen sich allein aufgrund der Schreiben vom 13. November 2015 und 22. Dezember 2015 nicht feststellen, auch wenn die Beklagte insofern ausgeführt hat, dass es sich um eine abschließende Äußerung handeln solle. Auch der Kläger hat dies nicht so aufgefasst, was sich aus dem im Schreiben vom 6. Januar 2016 (K6; Bl. 58 f. d.A.) enthaltenen Vergleichsangebot ergab.

ee)

Darlehen -7…:

Zahlung am 20. November 2015 in Höhe von 142.385,27 € (Bl. 317 d.A.)

Darlehen:- …:

Zahlung am 30. Dezember 2015 in Höhe von 1.058,21 €

Zahlung am 7. Januar 2016 in Höhe von 68.652,79 € (Bl. 323 d.A.)

Darlehen: -42…:

Zahlung am 30. November 2015 in Höhe von 638,87 €

Zahlung am 30. Dezember 2015 in Höhe von 638,87 €

Zahlung am 7. Januar 2015 in Höhe von 142.778,76 € (Bl. 331 d.A.)

Darlehen: - 4…

Zahlung am 20. November 2015 in Höhe von 36.851,15 € (Bl. 337 d.A.)

(1) Die nach dem Widerruf erfolgten weiteren Zahlungen des Klägers an die Beklagte sind nach §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 818 Abs. 1, Abs. 3 BGB mit den Ansprüchen der Beklagten zu saldieren, sodass die jeweilige Zahlung des Klägers im Zeitpunkt der Zahlung – ohne dass es einer Aufrechnung bedurft hätte – in Höhe des Zahlungsbetrags die bis dahin aufgelaufenen Ansprüche der beklagten Bank zum Erlöschen bringt. Dabei sind die Zahlungen des Klägers nach § 367 Abs. 1 BGB vorrangig auf den Nutzungswertersatzanspruch der Beklagten anzurechnen.

(2) Es ist dabei – wie der Senat in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat – davon auszugehen, dass nach Zugang des Widerrufs am 3. November 2015 weitere Zahlungen, wie nunmehr von der Beklagten konkret in den Anlagen BK 1-4 vorgetragen, zu folgenden Zeitpunkten erfolgten:

Dabei umfassten die Zahlungen vom 20. November 2015 und vom 7. Januar 2016 auch die Vorfälligkeitsentschädigungen. Soweit in den Übersichten gewisse „Überzahlungen“ (-7…: in Höhe von 229,07 € [Bl. 317 d.A.]; - … in Höhe von 2.088,00 € [Bl. 323 d.A.]; -42… in Höhe von 539,83 € [Bl. 331], - 4… in Höhe von 124,92 € [Bl. 337 d.A.]) aufgeführt sind, die nicht berücksichtigt worden sind, handelt es sich um Zahlungen, die, wie der Prozessbevollmächtigte der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt hat, nach einer endgültigen Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigungen als Überzahlungen bereits zurückerstattet worden und damit nicht zu berücksichtigen sind.

Der nunmehrige konkretisierte Vortrag der Beklagte zu den Zahlungen ist als unstreitig zu bewerten, worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat. Soweit der Kläger geltend macht hat, die Ablösung sei am 30. Oktober 2015 erfolgt, bezieht er sich insoweit auf das Schreiben vom 16. Juli 2015, bei dem eine Ablösung zum 30. Oktober 2015 angenommen wurde. Damit ergibt sich aber nicht, dass zu diesem Zeitpunkt tatsächlich die Zahlungen erfolgt waren. Vielmehr ergeben sich aus der von dem Kläger selbst eingereichten Aufstellung Zahlungen auf die Verträge nach dem Widerruf, ebenso wie auch das Widerrufschreiben deutlich macht, dass die Ablösung gerade noch nicht stattgefunden hat, sondern noch aussteht.

(4) Die Zahlungen haben zur Folge, dass die Ansprüche der Beklagten aus §§ 357, 346 BGB nach der eigenen Berechnung des Senats mithilfe des online-Verzugszinsrechners http://www.basiszins.de/zinsrechner/ wie unten im Hinblick auf die einzelnen Darlehen ausgeführt, mit der jeweiligen Ablösung am 20. November 2015 (Darlehen – 7… und -4…) bzw. am 7. Januar 2016 (Darlehen -… und -42…) vollständig erloschen waren und die Beklagte um insgesamt 55.964,39 € überzahlt war.

Im Hinblick auf die Überzahlungen fehlte es an einem Rechtsgrund im Sinne des § 812 Abs. 1 BGB, so dass der Kläger Rückzahlung der gezahlten Beträge in Höhe von insgesamt 55.964,39 € verlangen kann. Zudem kann er im Hinblick auf das Darlehen -7… bezüglich der Überzahlungsbeträge gemäß § 818 Abs. 1 BGB Nutzungsersatz für die Zeit vom 20. November 2015 bis zum 17. Juni 2016 – ein weitergehender Nutzungsersatzanspruch ist nicht geltend gemacht – und im Hinblick auf das Darlehen -42… für die Zeit vom 7. Januar 2016 bis zum 17. Juni 2016 in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verlangen konnte, was insgesamt (216,63 € + 156,71 €=) 373,34 € ausmacht.

Hingegen besteht ein Anspruch auf Nutzungsersatzanspruch bezüglich der KfW-Darlehen aus den oben dargelegten Gründen nicht.

d) Im Einzelnen ergeben sich bezüglich der einzelnen Darlehen folgende Positionen, wobei die nicht zu beanstandende Berechnung der Beklagten zugrunde gelegt worden ist und die Zinsermittlung durch das Gericht mit dem Online-Zinsrechner http://www.basiszins.de/ zinsrechner/ erfolgte.

(1) Darlehen 7…

(a) Bei Wirksamwerden des Widerrufs mit Zugang am 3. November 2015 bestand ein Anspruch der Beklagten in Höhe von 175.196,61 €.

Zurückzugewährende Darlehensvaluta:

130.000,00 €

Nutzungswertersatzanspruch

39.576,23 €

Wertersatz für Bereithaltung Nettodarlehensvaluta

5.620,38 €

Summe

175.196,61 €

(b) Bei Wirksamwerden des Widerrufs mit Zugang am 3. November 2015 bestand ein Anspruch des Klägers in Höhe von 55.708,15 €.

Zurückzugewährende Zins- und Tilgungsleistungen:

52.235,59 €

Nutzungswertersatz (ohne Steuerabzug)

3.472,56 €

Summe

55.708,15 €

(c) Nach Aufrechnung verblieben 119.488,46 € zugunsten der Beklagten.

(d) Für die Zeit vom 3. November 2015 bis zur Ablösung am 20. November 2015 bestand ein Nutzungswertersatzanspruch der Beklagten in Höhe von 300,52 €.

Verzinsung von 119.488,46 € mit 5,4 % p.a. für 17 Zinstage: 300,52 €

(e) Insgesamt ergab sich mithin ein Anspruch der Beklagten in Höhe von (119.488,46 € + 300,52 € =) 119.788,98 €.

(f) Nach Zahlung durch den Kläger am 20. November 2015 ergab sich eine Überzahlung zugunsten des Klägers in Höhe von (-119.788,98 € + 142.385,27 € =) 22.596,29 €.

(g) Zudem hat der Kläger einen Anspruch auf Nutzungswertersatz gemäß § 818 Abs. 1 BGB für die Zeit vom 21. November 2015 bis zum 17. Juni 2016 in Höhe von 216,63 €.

Verzinsung von 22.596,29 € mit 2,5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz (entspricht 1,67 %) p.a. für 210 Zinstage: 216,63 €

(2) Darlehen -… (KfW)

(a) Bei Wirksamwerden des Widerrufs mit Zugang am 3. November 2015 bestand ein Anspruch der Beklagten in Höhe von 87.615,31 €

Zurückzugewährende Darlehensvaluta:

65.000,00 €

Nutzungswertersatzanspruch

22.355,15 €

Wertersatz für Bereithaltung Nettodarlehensvaluta

260,16 €

Summe

87.615,31 €

(b) Bei Wirksamwerden des Widerrufs mit Zugang am 3. November 2015 bestand ein Anspruch des Klägers in Höhe 26.607,01 €.

Zurückzugewährende Zins- und Tilgungsleistungen:

26.607,01€

Nutzungswertersatz (ohne Steuerabzug)

0,00 € (KfW)

Summe

26.607,01€

(c) Nach Aufrechnung verblieben (87.615,31 € - 26.607,01 € =) 61.008,30 € zugunsten der Beklagten.

(d) Für die Zeit vom 3. November 2015 bis zur Ablösung am 7. Januar 2016 bestand unter Berücksichtigung der am 30. Dezember 2015 gezahlten Rate und unter Zugrundelegung einer Verzinsung von 5,45 % p.a. nach der rechnerisch nicht zu beanstandenden Berechnung der Beklagten (Anlage BK2, Bl. 323 d.A.) ein Nutzungswertersatzanspruch der Beklagten in Höhe von 1.058,21 €.

(e) Die nach dem Widerruf geleisteten Zahlungen am 30. Dezember 2015 in Höhe von 1.058,21 € und am 7. Januar 2016 in Höhe von 68.652,79 € sind nach §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 818 Abs. 1, Abs. 3 BGB mit den Ansprüchen der Beklagten zu saldieren, sodass die Zahlungen in Höhe des Ratenbetrages die bis dahin aufgelaufenen Ansprüche der Beklagten zum Erlöschen bringen. Dabei sind die Zahlungen des Klägers nach § 367 Abs. 1 BGB vorrangig auf den Nutzungswertersatzanspruch der Beklagten anzurechnen.

Nach der rechnerisch nicht zu beanstandenden Berechnung der Beklagten (Anlage BK2, Bl. 323 d.A.) ergab sich mit der Zahlung am 7. Januar 2016 eine Überzahlung zugunsten des Klägers in Höhe 8.111,43 €. Ein Nutzungsersatzanspruch bezüglich dieses Betrags ergibt sich, wie oben ausgeführt, nicht.

(3) Darlehen -42…

(a) Bei Wirksamwerden des Widerrufs mit Zugang am 3. November 2015 bestand ein Anspruch der Beklagten in Höhe von 169.539,91 €.

Zurückzugewährende Darlehensvaluta:

131.500,00 €

Nutzungswertersatzanspruch

35.931,25 €

Wertersatz für Bereithaltung Nettodarlehensvaluta

2.108, 66 €

Summe

169.539,91 €

(b) Bei Wirksamwerden des Widerrufs mit Zugang am 3. November 2015 bestand ein Anspruch des Klägers in Höhe von 47.729,68 €

Zurückzugewährende Zins- und Tilgungsleistungen:

44.980,44 €

Nutzungswertersatz (ohne Steuerabzug)

2.749,24 €

Summe

47.729,68 €

(c) Nach Aufrechnung verbleiben (169.539,91 €- 47.729,68 € =) 121.810,23 € zugunsten der Beklagten.

(d) Unter Berücksichtigung eines Nutzungswertersatzes zugunsten der Beklagten für die Zeit vom 3. November 2015 bis zur Ablösung am 7. Januar 2016 und der vom Kläger am 30. November 2015 und 30. Dezember 2015 gezahlten Raten in Höhe von jeweils 638,87 € sowie der Ablösungszahlung ergab sich am 7. Januar 2016 eine Überzahlung zugunsten des Klägers in Höhe von 21.200,04 €.

Datum

Zins-

tage

Nutzbares

Kapital

Zinssatz

p.a.

Zinsbetrag

Zahlung

Verbliebende

Zinsen

Verbliebende

Restforderung

Widerruf

3.11.15

121.810,23 €

Zahlung

30.11.15

4,83 %

435,21 €

638,87 €

0,00 €

121.606,57 €

Zahlung

30.12.15

121.606,57 €

4,83 %

482,76 €

638,87 €

0,00 €

121.450,46 €

Ablösung

07.01.16

121.450,46 €

4,83 %

128,26 €

142.778,76 €

0,00 €

0,00

- 21.200,04 €

(e) Zudem hat der Kläger einen Anspruch auf Nutzungswertersatz gemäß § 818 Abs. 1 BGB für die Zeit vom 8. Januar 2016 bis zum 17. Juni 2016 in Höhe von 156,71 €.

Verzinsung von 21.200,04 € mit 2,5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz (entspricht 1,67 %) p.a. für 162 Zinstage: 156,71 €

(4) Darlehen -4… (KfW)

(a) Bei Wirksamwerden des Widerrufs mit Zugang am 3. November 2015 bestand ein Anspruch der Beklagten in Höhe von 44.972,65 €.

Zurückzugewährende Darlehensvaluta:

35.000,00 €

Nutzungswertersatzanspruch

9.972,65 €

Summe

44.972,65 €

(b) Bei Wirksamwerden des Widerrufs mit Zugang am 3. November 2015 bestand ein Anspruch des Klägers in Höhe von 12.371,38 €.

Zurückzugewährende Zins- und Tilgungsleistungen:

12.371,38 €

Nutzungswertersatz (ohne Steuerabzug)

0,00 € (KfW)

Summe

12.371,38 €

(c) Nach Aufrechnung verblieben (44.972,65 € - 12.371,38 € =) 32.601,27 € zugunsten der Beklagten.

(d) Für die Zeit vom 3. November 2015 bis zur Ablösung am 20. November 2015 ergab sich ein Nutzungswertersatzanspruch der Beklagten in Höhe von 68,33 €.

Verzinsung von 32.601,27 € mit 4,5 % p.a. für 17 Zinstage: 68,33 €

(e) Die nach dem Widerruf geleistet Zahlung von insgesamt 36.851,15 € ist nach §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 818 Abs. 1, Abs. 3 BGB mit den Ansprüchen der Beklagten zu saldieren, sodass die Zahlung in Höhe des Ratenbetrages die bis dahin aufgelaufenen Ansprüche der Beklagten zum Erlöschen bringt. Dabei ist die Zahlungen des Klägers nach § 367 Abs. 1 BGB vorrangig auf den Nutzungswertersatzanspruch der Beklagten anzurechnen.

Damit ist mit der Zahlung vom 20. November 2015 von einer Überzahlung des Klägers in Höhe von (32.601,27 € + 68,33 € - 36.851,15 € =) 4.056,63 € auszugehen.

(5) Insgesamt ergibt sich damit ein Anspruch des Klägers in Höhe von (22.596,29 €+ 8.111,43 €+ 21.200,04 € + 4.056,63 € + 216,63 € + 156,71 € =) 56.337,73 €.

Auch dann, wenn man unterstellt, dass die Beklagte die behauptete Abführung von Kapitalertragssteuer und Solidaritätszuschlag vorgenommen hat, läge hierin keine teilweise Erfüllung gemäß § 362 Abs. 1 BGB. Denn die Abführung dieser Abgaben stellt schon nicht die nach §§ 812 Abs. 1, 818 Abs. 1 BGB geschuldete Geldleistung dar, weswegen ihr keine Erfüllungswirkung im Sinne des § 362 Abs. 1 BGB zukommen kann. Auch wenn man die Zahlung als Leistung an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung im Sinne des § 362 Abs. 2 BGB betrachten würde, läge keine Erfüllungswirkung vor, da weder vorgetragen noch sonst ersichtlich ist, dass die Zahlung mit Einwilligung des Klägers nach § 362 Abs. 2 i.V.m. § 185 Abs. 1 BGB erfolgte oder er diese nach § 362 Abs. 2 i.V.m. § 185 Abs. 2 Satz 1 BGB nachträglich genehmigt hätte. Anhaltspunkte, dass sich hier aus Treu und Glauben etwas anderes ergeben könnte, sind nicht ersichtlich. Soweit sich aus dem Urteil des Senats vom 31. Mai 2017 (Az.: 4 U 131/16) etwas anderes ergeben sollte, hält der Senat hieran nicht mehr fest.

2. Die vom Landgericht tenorierten Rechtshängigkeitszinsen sind von der Berufung nicht angegriffen worden; es bestehen dagegen auch sonst keine Bedenken.

3. Die Berufung hat auch insoweit Erfolg, als sich die Beklagte gegen die Zuerkennung der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten wendet.

Der Anspruch ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt begründet. Dem Kläger steht weder nach § 280 Abs. 1 BGB noch unter dem Gesichtspunkt des Verzuges ein Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu.

a) Wie von beiden Parteien zutreffend angenommen, können Darlehensnehmer die Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten nicht mit der Begründung verlangen, die Bank sei zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie ihre Verpflichtung zur Erteilung einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung oder der nach den Vorschriften über Fernabsatzverträge geschuldeten Informationen verletzt habe. Rechtsverfolgungskosten sind nur erstattungsfähig, wenn sie sich auf einen vom Schädiger zu ersetzenden Schaden beziehen; daran fehlt es, weil die Widerrufsbelehrung nicht vor der Entstehung von Ansprüchen nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. §§ 346 ff. BGB schützen soll (BGH, Versäumnisurteil vom 21. Februar 2017 – XI ZR 467/15 – Rdnr. 34/35; im Anschluss daran auch Senat, Urteil vom 14. Juni 2017 – 4 U 172/16 -).

b) Der Kläger kann seinen Anspruch auch nicht mit Erfolg auf §§ 280 Abs. 2, 286 BGB stützen. Die Verzugsvoraussetzungen gemäß §§ 286 Abs. 3, 357 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. liegen nicht vor.

Schuldnerverzug setzt einen vollwirksamen und fälligen Anspruch des Gläubigers - hier des Klägers - gegen den Schuldner - hier der Beklagten - voraus, auf den sich die - zumindest mit der die Fälligkeit des Anspruchs begründenden Handlung zu verbindende - Mahnung beziehen muss. Gleiches gilt für eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung (st. Rspr. siehe nur BGH, Versäumnisurteil vom 21. Februar 2017 - XI ZR 467/15 - Rdnr. 24). Mit seinem Schreiben vom 31. Oktober 2015 (Anlage K5, Bl. 54 d.A.) hat der Kläger zwar den Widerruf erklärt und von der Beklagten die Rückzahlung sämtlicher geleisteter Zahlungen zzgl. einer Nutzungsentschädigung von 5%-Punkten über den jeweiligen Basiszinssatz sowie die fristgerechte Herausgabe von Sicherheiten verlangt. Damit hat er aber gerade nicht eine konkret bezifferte Forderung geltend gemacht, obwohl er - wie der BGH inzwischen mehrfach ausgeführt hat (siehe nur Urteil vom 21. Februar 2017 - XI ZR 467/15 Rdnr. 19) - selbst zur Ermittlung der von ihm erbrachten und nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. i.V.m. §§ 346 ff. BGB zurückzugewährenden Leistungen und des ihm hierauf zustehenden Nutzungswertersatzes in der Lage war.

Überdies setzte ein Schuldnerverzug der Beklagten wegen §§ 348, 320 BGB voraus, dass ihr der Kläger die von ihm selbst nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. i.V.m. §§ 346 ff. BGB geschuldete Leistung in einer den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten hätten. Davon war hier nicht auszugehen (s.o.).

4. Die Nebenentscheidungen waren nach §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO zu treffen. Eine Änderung der Kostenquote der ersten Instanz war im Ergebnis nicht erforderlich, da das Weniger der im Hinblick auf die für die Kostenentscheidung erster Instanz allein entscheidenden Hauptforderung in Höhe von 59.220,39 €, das dem Kläger nach der Entscheidung im Berufungsverfahren zugesprochen wird, lediglich etwa 5 % beträgt.

5. Die Revision war zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt. ZPO zuzulassen, da im Hinblick auf die Frage, ob beim Widerruf eines Verbraucherdarlehensvertrags die Bank einen Wertersatz für die vertraglich vereinbarte Bereitstellung des Darlehens verlangen kann, wegen der zitierten Entscheidung des OLG Düsseldorf (Urteil vom 30. Juni 2017 – I-17 U 144/16 –, juris), eine von der hiesigen Ansicht divergierende oberlandesgerichtliche Entscheidung existiert.

6. Der Streitwert für die zweite Instanz bemisst sich für die Berufungsanträge zu 1. bis 4. gemäß §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, 3 ZPO auf 4.905,52 €. Der Antrag, die durch das Landgericht erfolgte Verurteilung wegen der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten abzuändern und die Klage insoweit abzuändern, wirkt gemäß §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 2 GKG i.V.m. § 43 Abs. 1 GKG bzw. § 4 Abs. 1 letzter Halbsatz ZPO insoweit nicht werterhöhend, als der noch Anspruch neben der Hauptforderung geltend gemacht wird, aus der er sich herleitet (BGH, Beschluss vom 26. März 2013 – VI ZB 53/12 –, Rn. 5, juris). Wenn und soweit der geltend gemachte Hauptanspruch nicht mehr Gegenstand des Rechtsstreits ist, sind hingegen vorprozessuale Anwaltskosten als streitwerterhöhender Hauptanspruch zu berücksichtigen. Soweit die Hauptforderung nicht mehr Prozessgegenstand ist, wird die Nebenforderung zur Hauptforderung, weil sie sich von der sie bedingenden Forderung „emanzipiert“ hat und es ohne Hauptforderung keine Nebenforderung gibt (BGH, Beschluss vom 26. März 2013 – VI ZB 53/12 –, Rn. 6, juris). Im Hinblick darauf, dass die streitgegenständliche Hauptforderung lediglich mit einem Gegenstandswert von bis zu 5.000 € zu bemessen ist, entfielen überschlägig – ohne eine Honorarvereinbarung - hierauf vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von (1,3 x 303,00 € + 20,00 €) x 1,19 = 492,54 €. Insofern hat der Senat den Antrag zu 5. mit (1.725,50 € - 492,54 € =) 1.232,96 € bewertet. Dass nach der Honorarvereinbarung die Vergütung unabhängig von dem Streitwert allein für das Tätigwerden für das Widerrufschreiben und weitere Korrespondenz anfiel, führt im Hinblick auf die bei der Streitwertbemessung vorzunehmende wirtschaftliche Betrachtung nicht zu einer anderen Bewertung führen.