Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 20.09.2017 – 4 U 114/16

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 9. Juni 2016 wird zurückgewiesen. Auf die Widerklage der Beklagten wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte

a) 100.341,14 € nebst Zinsen i.H.v. 5,54 % p.a. seit dem 1. Juni 2017 und

b) 39.345,37 € nebst Zinsen i.H.v. 4,9 % p.a. seit dem 1. Juli 2017 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden gegeneinander aufgehoben. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 72 % und die Beklagte 28 % zu tragen.

3. Dieses Urteil und das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 9. Juni 2016 (Az: 8 O 158/15) sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Der Kläger verlangte festzustellen, dass die beiden am 13./15. Juni 2007 (Konto-Nr. …6) und 22./25. Juni 2007 (Konto-Nr. …1) geschlossenen Darlehensverträge infolge seines am 18. Oktober 2014 erklärten Widerrufs in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt seien, ferner festzustellen, dass er nicht mehr als 98.372,33 € (Konto-Nr. …6) und 39.782,88 € (Konto-Nr. …1) schulde. Des Weiteren begehrte er die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.

Der Kläger machte geltend, er habe die Darlehensverträge noch widerrufen können, weil mangels ordnungsgemäßer Belehrung die Widerrufsfrist nicht in Lauf gesetzt sei.

Die Beklagte berief sich auf die Schutzwirkung der BGB-InfoV und wandte des Weiteren gegen ihre Inanspruchnahme im Wesentlichen ein, die Ausübung des Widerrufsrechts sei verwirkt, jedenfalls rechtsmissbräuchlich.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO mit den folgenden Ergänzungen auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen:

Den Darlehensangeboten war jeweils die folgende Widerrufsbelehrung beigefügt:

„Widerrufsbelehrung

Sie können ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform (z.B. Brief, Fax, E-Mail) widerrufen. Der Lauf der Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Der Widerruf ist zu richten an:

…bank AG (...)

Widerrufsfolgen:

Im Falle eines wirksamen Widerrufs sind die beiderseits empfangenen Leistungen zurückzugewähren und gegebenenfalls gezogene Nutzungen (z.B. Zinsen) herauszugeben. Können Sie uns die empfangenen Leistungen ganz oder teilweise nicht oder nur in verschlechtertem Zustand zurückgewähren, müssen Sie uns insoweit gegebenenfalls Wertersatz leisten. Dies kann dazu führen, dass Sie die vertraglichen Zahlungspflichten für den Zeitraum bis zum Widerruf gleichwohl erfüllen müssen. Verpflichtungen zur Erstattung von Zahlungen müssen sie innerhalb von 30 Tagen nach Absendung Ihrer Widerrufsbelehrung erfüllen.

Finanzierte Geschäfte:

Widerrufen Sie diesen Darlehensvertrag, mit dem Sie Ihre Verpflichtungen aus einem anderen Vertrag finanzieren, so sind Sie auch an den anderen Vertrag nicht gebunden, wenn beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden. Dies ist nur anzunehmen, wenn die Vertragspartner in beiden Verträgen identisch sind oder wenn wir über die Zurverfügungstellung von Darlehen hinausgehen und Ihr Grundstücksgeschäft durch Zusammenwirken mit dem Veräußerer fördern, indem wir uns dessen Veräußerungsinteressen ganz oder teilweise zu eigen machen, bei der Planung, Werbung oder Durchführung des Projekts Funktionen des Veräußerers übernehmen oder den Veräußerer einseitig begünstigen. Können Sie auch den anderen Vertrag widerrufen, so müssen Sie den Widerruf gegenüber Ihrem diesbezüglichen Vertragspartner erklären.

Ihre

…bank Aktiengesellschaft“

Vertragspartner beider marktüblich verzinster Darlehen waren auf Darlehensnehmerseite der Kläger und seine damalige Ehefrau S… Z…. Beide Darlehen wurden durch eine Sicherungsgrundschuld i.H.v. 167.000 € besichert. Für das KfW-Darlehen (Konto-Nr. …1) war - anders als das Darlehen Kontro-Nr. …6 mit monatlichen Zins- und Tilgungsraten von 664,90 € - ein Tilgungsbeginn erst zum 30. September 2012 vereinbart. Die Darlehensnehmer leisteten in den Jahren 2007 bis einschließlich 30. Juni 2017 die aus den Kontoauszügen (Anlagenkonvolut K 6, Bl. 346-360 d.A., und K 9, Bl. 413 f. d.A.) und den Anlagen B 18a (Bl. 457 f. d.A.) und B 19a (Bl. 472 d.A.) ersichtlichen Zahlungen.

Der Kläger erklärte mit Schriftsatz vom 7. März 2016 (dort S. 20, Bl. 334 d.A.) die Aufrechnung der gegenseitigen Ansprüche.

Das Landgericht hat die Klage für zulässig erachtet, insbesondere ein Feststellungsinteresse bejaht, sie aber in der Sache abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klägerpartei habe zwar ein Widerrufsrecht zugestanden, der nur vom Kläger ausgeübte Widerruf sei indes unwirksam, weil er nach § 351 BGB, auf den § 357 BGB verweise, nur gemeinsam mit S… Z… hätte ausgeübt werden können. Das Vorbringen des Klägers im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 9. Mai 2016 bleibe unberücksichtigt. Die im Termin beantragte Schriftsatzfrist habe nicht gewährt werden müssen, weil die Ausführungen der Beklagten zum einseitig ausgeübten Widerruf bereits in der Klageerwiderung erfolgt und damit nicht neu gewesen sei. Seiner Hinweispflicht sei das Gericht im Termin nachgekommen. Auch eine Wiedereröffnung sei nicht veranlasst gewesen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er im Wesentlichen sein erstinstanzliches Begehren weiter verfolgt.

Der Kläger vertritt weiterhin, zuletzt gestützt auf die Entscheidung des BGH vom 11. Oktober 2016 (XI ZR 482/15), die Auffassung, er habe den auch mit seiner (damaligen) Ehefrau geschlossenen Darlehensvertrag gesondert widerrufen können; die in § 351 BGB zum Rücktrittsrecht getroffene Bestimmung finde auf den Widerruf keine Anwendung. Das Landgericht habe überdies die Erklärung der S… Z… vom 6. Mai 2016 berücksichtigen müssen. Die Beklagte befinde sich spätestens seit dem 2. Dezember 2014 in Annahmeverzug, denn sie habe den Widerruf mit Schreiben vom 28. Oktober 2014 zurückgewiesen und anschließend sei ihr mit dem anwaltlichen Schreiben vom 26. November 2014 ein wörtliches Angebot unterbreitet worden. Die Beklagte schulde Nutzungswertersatz i.H.d. "üblichen" Verzugszinssatzes von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz; für die Heranziehung von § 503 BGB sei kein Raum.

Der Kläger beantragt, das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 09. Juni 2016 aufzuheben und

festzustellen, dass die zwischen den Parteien bestehenden Verbraucherimmobiliardarlehensverträge mit den Kontonummern …6 und …1 infolge des Widerrufs des Klägers vom 16. Oktober 2014 in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt worden sind und

sich die Beklagte seit dem 28. Oktober 2014 in Annahmeverzug befinde.

Den Berufungsantrag zu 2, gerichtet darauf festzustellen, dass der Kläger aus dem Darlehen Kontonummern …6 nur noch 98.372,33 € und aus dem Darlehen Kontonummer …1 nur noch 39.782,88 € abzüglich weiterer nach dem 16. Oktober 2014 auf die Darlehen geleisteter Zahlungen schulde, erklären die Parteien übereinstimmend für erledigt.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

und mit ihrer mit Schriftsatz vom 21. November 2016 erhobenen Hilfswiderklage,

den Kläger zu verurteilen,

1. an sie 103.104,15 € nebst Zinsen i.H.v. 5,54 % p.a. aus 101.740,83 € seit dem 1. November 2016 zu zahlen,

2. an sie 41.562,21 € nebst Zinsen i.H.v. 4,90 % p.a. hieraus seit dem 1. Oktober 2016 zu zahlen.

Die Beklagte verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags die angefochtene Entscheidung. Sie bestreitet, dass die Unterschrift auf dem Schreiben vom 6. Mai 2014 von S… Z… stamme. Für den Fall der Wirksamkeit des Widerrufs erhebt die Beklagte Hilfswiderklage und erklärt die hilfsweise Aufrechnung vorrangig ihres jeweiligen Nutzungswertersatzanspruchs, nachrangig ihres jeweiligen Rückerstattungsanspruchs gegen die Ansprüche des Klägers. Der Kläger könne die geleisteten Zahlungen zurückverlangen, Nutzungswertersatz stünde ihm indes nur in Bezug auf das Darlehen Konto-Nr. …6 und nur in Höhe des für grundpfandrechtlich gesicherte Kredite üblichen Verzugszinses von 2,5 % über Basiszinssatz zu; im Hinblick auf das KfW-Darlehen habe sie - was unbestritten blieb - die von den Darlehensnehmern geleisteten Zahlungen in dem aus der Anlage B 21 (Bl. 477 ff. d.A.) ersichtlichen Umfang und zu den darin aufgeführten Daten an die KfW weitergeleitet.

Der Kläger erkennt die Widerklage in Bezug auf den Antrag zu 1 i.H. eines Betrages von 80.420,03 € und in Bezug auf den Antrag zu 2 i.H. eines Betrages von 32.736,15 € an und beantragt im Übrigen,

die Hilfswiderklage abzuweisen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Klägers ist zulässig. In der Sache hat sie keinen Erfolg. Auf die Hilfswiderklage der Beklagten ist der Kläger zur Zahlung der tenorierten Beträge verpflichtet.

A. Berufung

1.

Die mit Klageantrag zu 1 begehrte - und trotz der bereits mit terminsvorbereitender Verfügung vom 13. Juni 2017 (Bl. 398 ff. d.A.) erteilten Hinweise unverändert im Berufungsrechtszug weiterverfolgte - Feststellung, dass die Darlehensverträge Kontonummern …6 und …1 infolge des Widerrufs des Klägers vom 16. Oktober 2014 in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt worden seien, ist unzulässig.

a) Für eine Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO fehlt es an dem erforderlichen Feststellungsinteresse.

Der BGH hat bereits mehrfach entschieden, dass sich das Begehren, die Umwandlung eines Verbraucherdarlehensvertrages feststellen zu lassen, in Fällen, in denen - wie hier - kein verbundener Vertrag zugrunde liegt, wirtschaftlich mit dem Interesse an der Rückgewähr der auf den Verbraucherdarlehensvertrag erbrachten Leistungen deckt (Urteile vom 21. Februar 2017 - XI ZR 467/15 - Rdnr. 21 und 24. Januar 2017 - XI ZR 183/15 - Rdnr. 15, Beschluss vom 12. Januar 2016 - XI ZR 366/15 -) und wirtschaftlich in einer auf § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. i.V.m. §§ 346 ff. BGB gestützten Leistungsklage vollständig aufgeht. Diesen überzeugenden Erwägungen tritt der Senat bei (so bereits Senatsurteil vom 31. Mai 2017 - 4 U 188/15); soweit der Senat in früheren Entscheidungen eine andere Auffassung vertreten hat, hält er hieran nicht mehr fest.

Bereits infolge der zugleich mit Geltendmachung des o.g. Feststellungsbegehrens klägerseits erklärten Aufrechnung (S. 20 des klageändernden Schriftsatzes vom 7. März 2016) hat daher ein Feststellungsinteresse des Klägers nicht mehr bestanden, weil seine eigenen Rückgewähr- und Wertersatzansprüche durch die Aufrechnung gemäß § 398 BGB erloschen sind. Ungeachtet der Aufrechnung wäre das Feststellungsinteresse jedenfalls in der im Berufungsrechtszug erhobenen Hilfswiderklage der Beklagten vollständig aufgegangen.

Die auf Feststellung der Umwandlung der Darlehensverträge in Rückgewährschuldverhältnisse gerichtete Klage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO ist im vorliegenden Fall auch nicht ausnahmsweise zulässig.

Zwar kann ausnahmsweise, so etwa in Fällen, in denen gesichert ist, dass die auf Feststellung der Umwandlung des Darlehensvertrages in ein Rückgewährschuldverhältnis gerichtete Klage die Meinungsverschiedenheiten der Parteien endgültig bereinigt (BGH Urteil vom 24. Januar 2017 – XI ZR 183/15), auch die auf Feststellung der Umwandlung eines Darlehensvertrages in ein Rückgewährschuldverhältnis gerichtete Klage zulässig sein. Diese Konstellation liegt hier jedoch nicht vor. Welche Ansprüche in welchem Umfang den Parteien im Rahmen des Rückabwicklungsschuldverhältnisses zustehen, ist zwischen ihnen vielmehr unter verschiedenen Gesichtspunkten streitig.

b) Entgegen der Auffassung des Klägers im Schriftsatz vom 20. Juni 2017 (dort S. 1 f., Bl. 409 f. d.A.) ist die auf Feststellung, dass der Darlehensvertrag infolge des erklärten Widerrufs in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis umgewandelt worden sei, gerichtete Klage auch nicht als Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 ZPO zulässig. Die Zwischenfeststellungsklage ist nur zulässig, wenn ein Urteilsverfahren über die Hauptklage in der Tatsacheninstanz noch hinsichtlich des Anspruchsgrundes anhängig ist und das Urteil über die Hauptklage die Rechtsbeziehungen der Parteien nicht bereits erschöpfend regelt.

In dem Fall, dass die Feststellung der Umwandlung des Darlehensvertragsverhältnisses in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis lediglich im Wege der Zwischenfeststellungsklage verlangt wird, stellt die mit dem Berufungsantrag zu 2 begehrte Feststellung, dass der Kläger der Beklagten aus dem Darlehen nicht mehr als ... € schulde, dann die Hauptklage dar. Eine Entscheidung über diesen Antrag würde indes die Rechtsbeziehungen der Parteien erschöpfend regeln mit der Folge, dass eine Zwischenfeststellungsklage mit dem hier begehrten Inhalt unzulässig ist.

Hinzu kommt, dass aber auch kein Urteilsverfahren mehr über die Hauptklage - den Berufungsantrag zu 2 - anhängig ist, nachdem die Parteien den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend für erledigt haben. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 2. Februar 2017 die mit der Hilfswiderklage geltend gemachte Forderung teilweise, nämlich in Bezug auf das Darlehen Nr. …6 (neu: …6) i.H. eines Betrages von 80.420,03 € und in Bezug auf das KfW-Darlehen (Darlehen Nr. …1, neu: …1) i.H. eines Betrages von 32.736,15 €, anerkannt und die Klage in Bezug auf den Klageantrag zu 2 für erledigt erklärt; die Beklagte hat sich dieser teilweisen Erledigungserklärung im Senatstermin vom 20. Juni 2017 angeschlossen. Aufgrund dieser übereinstimmenden Erledigungserklärungen ist insoweit gemäß § 91a ZPO nur noch über die Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden.

2.

a) Die mit Berufungsantrag zu 1 begehrte Feststellung des Annahmeverzuges ist aus den nachfolgenden, bereits mit terminsvorbereitender Verfügung vom 13. Juni 2017 (Bl. 398 ff. d.A., dort unter 1.c), ausgeführten Gründen, denen der Kläger nichts entgegengesetzt hat, unzulässig.

Ein Rechtsschutzbedürfnis für diesen Antrag folgt nicht aus den vollstreckungsrechtlichen Regelungen der §§ 756, 765 ZPO. Nachdem der Kläger bereits mit Schriftsatz vom 7. März 2016 die Aufrechnung mit seinen Ansprüchen aus §§ 357, 346 gegenüber den gemäß § 348 BGB Zug um Zug zu erfüllenden Ansprüchen der Beklagten erklärt hat, kann eine Vollstreckungssituation, in der der Kläger darauf angewiesen sein könnte, den Annahmeverzug der Beklagten durch eine öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde nachzuweisen, nicht mehr eintreten (so bereits Senatsurteil vom 31. Mai 2017 - 4 U 188/15).

Anhaltspunkte dafür, dass im vorliegenden Fall in Ansehung eines Anspruchs auf Rückgewähr der als Sicherheit gewährten Grundschuld etwas anderes gelten könnte, sind nicht dargetan. Wenn, wie häufig, die Grundschuld nicht ausschließlich der Sicherung der Ansprüche der Beklagten aus den Darlehen, sondern auch derjenigen aus dem Rückgewährschuldverhältnis diente, hätte die Beklagte den Rückgewähranspruch nicht Zug um Zug gegen Erfüllung ihrer Ansprüche aus §§ 346, 357 BGB, sondern erst nach Befriedigung der ihr zustehenden Ansprüche zu erfüllen (BGH, Beschluss vom 17. Januar 2017 – XI ZR 170/16 – Rdnr. 7).

b) Überdies ist der Antrag unbegründet, weil ein Annahmeverzug nicht vorliegt.

Der Kläger hat der Beklagten nach § 294 BGB ihre Leistung nicht so angeboten, wie sie zu bewirken war (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 294 Rn. 2).

Ein tatsächliches Angebot des geschuldeten Betrages fehlt. Aber auch ein der Erklärung der Beklagten, sie werde die ihr gemäß § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB geschuldete Leistung nicht annehmen, nachfolgendes wörtliches Angebot des Klägers nach § 295 Satz 1 BGB lässt sich nicht feststellen. Weder mit dem Widerrufsschreiben vom 16. Oktober 2014 noch mit anwaltlichem Schreiben vom 26. November 2014 hat der Kläger die von ihm gegenüber der beklagten Bank geschuldete Leistung angeboten; die Klageschrift vom 27. April 2015 enthält gleichfalls kein Angebot der geschuldeten Leistung. Ein wörtliches Angebot war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich, weil etwa offenkundig gewesen wäre, die Beklagte werde auf ihrer Weigerung beharren. Dies anzunehmen, fehlt es an tatsächlichen Umständen.

3.

Ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten ist - auch hierauf hatte der Senat bereits unter dem 13. Juni 2017 hingewiesen - unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt begründet.

Nach der Rechtsprechung des BGH (Versäumnisurteil vom 21. Februar 2017 – XI ZR 467/15 – Rdnrn. 34 f.) können Darlehensnehmer die Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten nicht mit der Begründung verlangen, die Bank sei zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie ihre Verpflichtung zur Erteilung einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung oder der nach den Vorschriften über Fernabsatzverträge geschuldeten Informationen verletzt habe. Rechtsverfolgungskosten seien nur erstattungsfähig, wenn sie sich auf einen vom Schädiger zu ersetzenden Schaden bezögen. Daran fehle es, weil die Widerrufsbelehrung nicht vor der Entstehung von Ansprüchen nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. §§ 346 ff. BGB schützen solle. Der Senat erachtet diese Begründung für überzeugend und hält deshalb an seiner insoweit abweichenden früheren Sichtweise nicht mehr fest.

Der Kläger kann seinen Anspruch auch nicht mit Erfolg auf §§ 280 Abs. 2, 286 BGB stützen. Die Verzugsvoraussetzungen gemäß §§ 286 Abs. 3, 357 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. liegen nicht vor. Weder der Widerruf vom 18. Oktober 2014, noch das anwaltliche Schreiben vom 26. November 2014 (Anlage K 3, Bl. 46 ff. d.A.) reichten aus, um einen Schuldnerverzug der Beklagten zu begründen. Hierzu hätte der Kläger die von der Beklagten verlangte Leistung konkret benennen müssen. Dies ist indes mit den vorgenannten Schreiben nicht erfolgt. Mit seinem Widerrufsschreiben vom 16. Oktober 2014 (Anlage B 6, Bl. 236 d.A.) hat der Kläger die Beklagte zur Bestätigung des Widerrufs und Abrechnung der Ansprüche aufgefordert. Mit dem anwaltlichen Schreiben vom 26. November 2014 ist die Beklagte lediglich aufgefordert worden, die Darlehensverträge aufgrund des Widerrufs rückabzuwickeln, die gegenseitigen Ansprüche abzurechnen, die entsprechenden Rückabwicklungsbeträge und eine Kontoverbindung mitzuteilen, auf die die Zahlungen geleistet werden können. Zu einer Abrechnung der Darlehensverträge nach Widerruf war die Beklagte nicht verpflichtet; dem Kläger war es zumutbar und möglich, die ihm zustehenden Ansprüche selbst zu berechnen und zu beziffern (so bereits Senatsurteil vom 31. Mai 2017 - 4 U 188/15).

Überdies setzte ein Schuldnerverzug der Beklagten wegen §§ 348, 320 BGB voraus, dass ihr der Kläger die von ihm selbst nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. i.V.m. §§ 346 ff. BGB geschuldete Leistung in einer den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten hätten. Auch daran fehlt es hier.

Schließlich beruhen die geltend gemachten Rechtsverfolgungskosten nicht auf einem Verzug der Beklagten mit der gegenüber den Klägern geschuldeten Leistung, weil die Beauftragung der späteren Prozessbevollmächtigten des Klägers vor dem 26. November 2014, mithin vor der einzig in Betracht kommenden verzugsbegründenden Handlung, erfolgt sein muss.

B. Hilfswiderklage

Die Hilfswiderklage ist zulässig, aber nur teilweise begründet. Die Beklagte hat gegen den Kläger Anspruch auf Zahlung von 100.341,14 € (Darlehen Nr. …6, neu: …6) und 39.345,37 € (KfW-Darlehen …1, neu: …1).

1.

Soweit es Beträge von 80.420,03 € (in Bezug auf das Darlehen Nr. …6, neu: …6) und von weiteren 32.736,15 € (in Bezug auf KfW-Darlehen Nr. …1, neu: …1) betrifft, steht der Beklagten der jeweilige Zahlungsanspruch aufgrund des durch den Kläger erklärten Anerkenntnisses zu.

2.

Die darüber hinausgehenden Beträge kann die Beklagte vom Kläger gemäß den §§ 346, 348, 389 BGB verlangen.

a) Entgegen der Auffassung des Landgerichts scheitert die Wirksamkeit des Widerrufs nicht bereits daran, dass nur einer der beiden Darlehensnehmer - hier der Kläger - das Darlehen unter dem 16. Oktober 2014 widerrufen hat. Ob die mit Schriftsatz vom 9. Mai 2016 eingereichte Erklärung vom 6. Mai 2016 (Anlage K 8, Bl. 374 d.A.) - wie vom Kläger vorgetragen - von der weiteren Darlehensnehmerin S… Z… stammt, bedarf daher keiner Entscheidung.

Der BGH hat in seinem - nach der angefochtenen Entscheidung verkündeten - Urteil vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15 - entschieden, dass, schließen mehrere Verbraucher als Darlehensnehmer mit einem Unternehmer als Darlehensgeber einen Verbraucherdarlehensvertrag, jeder von ihnen seine auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung selbstständig widerrufen kann. Dies gilt ungeachtet der Frage, ob der Widerruf unterbleibt, weil der andere Darlehensnehmer nicht widerrufen kann - etwa weil ihm als Unternehmer kein Widerrufsrecht zusteht - oder er ein ihm zustehendes Widerrufsrecht (nur) nicht ausübt. Für die Widerrufsbefugnis jedes einzelnen Verbrauchers spricht nach den überzeugenden Ausführungen des BGH, denen sich der Senat vollumfänglich anschließt, in erster Linie der Schutzzweck des Widerrufsrechts; so widerspräche es diesem, wenn mit Wegfall des Widerrufsrechts für einen Verbraucher das Widerrufsrecht für sämtliche anderen entfallen würde. Die Einzelbefugnis zur Ausübung des Widerrufsrechts ergibt sich aber auch aus der Gesetzgebungsgeschichte und dem aus den Materialien erkennbaren Willen des Gesetzgebers.

b) Die erteilte Widerrufsbelehrung war - wie der Senat zu gleichlautenden Belehrungen bereits mehrfach entschieden hat (siehe nur Urteile vom 20. Januar 2016 - 4 U 79/15 - und vom 4. Januar 2017 - 4 U 199/15 -) - unzureichend mit der Folge, dass die zweiwöchige Widerrufsfrist gemäß § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB (in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung) nicht zu laufen begonnen hat.

Auf das Schuldverhältnis zwischen den Parteien sind gemäß Art. 229 § 22 Abs. 2 EGBGB das BGB und die BGB-Informationspflichten-Verordnung in der bis zum 11. Juni 2010 geltenden Fassung anzuwenden, da der Vertrag zwischen den Parteien vor dem genannten Datum geschlossen ist und es sich nicht um ein unbefristetes Schuldverhältnis im Sinne des Art. 229 § 22 Abs. 3 EGBGB handelt.

Das Widerrufsrecht gemäß den §§ 495, 355 BGB – das Widerrufsrecht für Fernabsatzverträge gemäß den §§ 312d, 355 BGB tritt gemäß § 312d Abs. 5 BGB hinter dem des § 495 BGB zurück – ist nicht gemäß § 355 Abs. 3 Satz 1 BGB in der ab dem 8. Dezember 2004 geltenden Fassung erloschen. Die zweiwöchige Widerrufsfrist des § 355 Abs. 1 Satz 2 BGB hat entgegen der Auffassung der Beklagten mangels ordnungsgemäßer Belehrung gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht zu laufen begonnen.

Die in der Vertragsurkunde enthaltene Widerrufsbelehrung ist hinsichtlich des Beginns der Frist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur: Urteil vom 12. Juli 2016 – XI ZR 564/15 – Rn. 18 m.w.N.) und des Senats (siehe nur zu gleichlautenden Widerrufsbelehrungen Urteile vom 20. Januar 2016 - 4 U 79/15 - und vom 4. Januar 2017 - 4 U 199/15), unzureichend. Sie enthält den Hinweis, dass die Frist für den Widerruf „frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“ beginne. Mit einer solchen Belehrung wird der Verbraucher nicht eindeutig über den Beginn der Widerrufsfrist belehrt. Der Verbraucher kann der Verwendung des Wortes „frühestens“ zwar entnehmen, dass der Beginn des Fristlaufs gegebenenfalls noch von weiteren Voraussetzungen abhängt, er wird jedoch darüber im Unklaren gelassen, um welche (etwaigen) Umstände es sich dabei handelt.

c) Die Beklagte kann sich auch nicht auf die Gesetzlichkeitsfiktion des § 14 BGB-InfoV (in der ab dem 8. Dezember 2004 bis 31. März 2008 geltenden Fassung) berufen, da sie nicht nur unbedenkliche Anpassungen, sondern eine inhaltliche Bearbeitung vorgenommen hat, die über Anpassungen hinausgehen, die für den Erhalt der Gesetzlichkeitsfiktion unschädlich sind.

So fehlt in der Widerrufsbelehrung bereits die erste Zwischenüberschrift „Widerrufsrecht“. Ferner hat die Beklagte unter der Zwischenüberschrift "Finanzierte Geschäfte" zwar den Gestaltungshinweis 9 (zu dem seit 8. Dezember 2004 geltenden Muster) umgesetzt und Satz 2 in der für den Fall eines finanzierten Grundstückserwerbs vorgesehenen Fassung eingesetzt. Die in dem Gestaltungshinweis 9 vorgegebenen Sätze 4 bis 8 ("Wird mit diesem Darlehensvertrag die Überlassung einer Sache finanziert, (...) können Sie sich wegen der Rückabwicklung nicht nur an diesen, sondern auch an uns halten") bzw. die für das Nachfolgemuster im Gestaltungshinweis 10 vorgegebenen Sätze 4 bis 10 fehlen indes gänzlich.

d) Der Ausübung des Widerrufsrechts mit Schreiben vom 16. Oktober 2014 (Anlage B 6, Bl. 236 d.A.) steht der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht entgegen. Das Widerrufsrecht ist weder verwirkt, noch seine Ausübung in anderer Weise rechtsmissbräuchlich.

aa) Eine Verwirkung als Unterfall der wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben unzulässigen Rechtsausübung kommt in Betracht, wenn der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend gemacht hat, obwohl er hierzu in der Lage war, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Die Annahme einer Verwirkung setzt somit neben dem Zeitablauf das Vorliegen besonderer, ein solches Vertrauen des Verpflichteten begründender, Umstände voraus. Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalles (BGH, zuletzt Urteile vom 11. Oktober 2016 – XI ZR 482/15 – und vom 12. Juli 2016 – XI ZR 564/15 und XI ZR 501/15 -).

Für das Umstandsmoment der Verwirkung kommt es in erster Linie auf das Verhalten des Berechtigten an. Mit der Verwirkung soll die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten gegenüber dem Verpflichteten ausgeschlossen werden. Maßgebend ist insoweit, ob bei objektiver Beurteilung der Verpflichtete dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, ob er sich also darauf einrichten durfte, dass er mit einer Rechtsausübung durch den Berechtigten nicht mehr zu rechnen brauche; der Vertrauenstatbestand kann nicht durch bloßen Zeitablauf geschaffen werden (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2013 – XII ZR 59/12 – Rdnr. 10). Allerdings stehen das Zeitmoment und das Umstandsmoment insofern in Wechselwirkung zueinander, als der Zeitablauf umso kürzer sein kann, je gravierender die sonstigen Umstände sind, und umgekehrt an diese Umstände desto geringere Anforderungen gestellt werden, je länger der abgelaufene Zeitraum ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 19. Oktober 2005 – XII ZR 224/03 – Rdnr. 23; OLG Frankfurt, Urteil vom 19. November 2014 – 19 U 74/14 – Rdnr. 44). Die zeitlichen und sonstigen Umstände des Falles müssen in ihrer Gesamtheit die Beurteilung tragen, dass Treu und Glauben dem Gläubiger die Verfolgung des Anspruchs verwehren, mit dessen Geltendmachung der Schuldner nicht mehr rechnen musste (vgl. dazu nur OLG Düsseldorf, Urteil vom 9. Januar 2014 – 14 U 55/13 – Rdnr. 33).

Die hier zwischen Vertragsschluss (15. Juni 2007 bzw. 25. Juni 2007) und Widerruf (am 16. Oktober 2014) liegende Zeitspanne von etwa 7 ½ Jahren, innerhalb derer der Kläger den Widerruf nicht erklärt hat, mag für die Annahme des Zeitmoments ausreichen; mangels hinreichender Umstände für ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, dass das Widerrufsrecht nicht (mehr) ausgeübt wird, kann jedoch eine Verwirkung nicht angenommen werden.

Dass über einen Zeitraum von 7 ½ Jahren das Darlehen vertragsgemäß bedient wurde, kann einen Vertrauenstatbestand bei der Beklagten nicht begründen (BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 – XI ZR 564/15 – Rdnr. 39; Senatsurteil vom 20. Januar 2016 – 4 U 79/15 – und OLG Stuttgart, Urteil vom 6. Oktober 2015 – 6 U 148/14 – Rdnr. 51), denn zur Begleichung der vereinbarten Raten war der Kläger vertraglich verpflichtet.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte ein schutzwürdiges Vertrauen schon deshalb nicht in Anspruch nehmen kann, weil sie die Situation selbst herbeigeführt hat, indem sie dem Kläger keine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung erteilte (so BGH, Urteil vom 29. Juli 2015 – IV ZR 384/14 – Rdnr. 31 zur nicht ordnungsgemäßen Belehrung über das Widerspruchsrecht gemäß § 5a VVG); dagegen spricht allerdings, dass erst die – von der Beklagten verursachte – fehlerhafte Widerrufsbelehrung Raum für eine Verwirkung des Widerrufsrechts gewährt. Gegen die Schutzwürdigkeit eines etwaigen Vertrauens darauf, dass der Kläger von seinem Widerrufsrecht noch Gebrauch machte, spricht jedenfalls, dass es die Beklagte selbst in der Hand hatte, das unbefristete Widerrufsrecht zu beenden, indem sie dem Kläger eine ordnungsgemäße Nachbelehrung (§ 355 Abs. 2 Satz 2 BGB) erteilte dies war der Beklagten nach der Entscheidung des Gesetzgebers nicht nur jederzeit möglich, sondern auch zumutbar (BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 – XI ZR 564/15 – Rdnr. 41).

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist ein wesentlicher Unterschied in Bezug auf das Umstandsmoment bei Fällen mit gänzlich fehlender Widerrufsbelehrung einerseits und denjenigen mit einer vorhandenen, aber nicht ordnungsgemäßen Belehrung andererseits nicht zu erkennen. Der Verbraucher ist entweder ordnungsgemäß belehrt worden oder nicht (BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 – XI ZR 564/15 – Rdnr. 40). Sein Recht besteht in beiden Fällen unerkannt fort, gleichgültig, ob er von vornherein mangels jeglicher Belehrung von einem Widerrufsrecht gar nichts weiß und es deswegen nicht ausübt oder ob er nur irrtümlich meint, die Ausübung sei inzwischen verfristet. Erweckt die Widerrufsbelehrung – wie hier – den Anschein der Richtigkeit und Vollständigkeit, wird es allerdings dem Verbraucher aus der maßgeblichen Sicht der Bank schwerer fallen, das Fortbestehen des Widerrufsrechts zu erkennen.

Tatsachen, die aus Sicht der Bank die Annahme hätten begründen können, der Kläger habe nicht aus bloßer Unkenntnis von dem Fortbestehen seines Widerrufsrechts nicht widerrufen, sind weder dargetan noch ersichtlich. Selbst die beklagte Bank ist, obgleich ihrer eigenen oder der Rechtsabteilung der B… bank, deren hundertprozentige Tochter sie ist, die in Rechtsprechung und namhafter Literatur geäußerten Bedenken gegen die Gesetzmäßigkeit des Hinweises zum Beginn der Widerrufsfrist (siehe nur Münchener Kommentar – Ulmer, BGB, 4. Aufl. 2003 § 355 Rdnr. 52; Palandt-Grüneberg, BGB, 66. Aufl. 2007 BGB-InfoV 14 Rdnr. 5; OLG Schleswig, Urteil vom 25. Oktober 2007 – 16 U 70/07 – OLGR 2007, S. 929 = MDR 2008, 254 = ZGS 2008, 158; OLG Hamm, Beschluss vom 15. März 2007 – 4 W 1/07, CR 2007, S. 387;; LG Halle, Urteil vom 13. Mai 2005 – 1 S 28/05 – BB 2006, 1817 = WM 2007,119 = K&R 2006, 418 = MMR 2006, 772; LG Koblenz, Urteil vom 20. Dezember 2006 – 12 S 128/06 – BB 2007, 237 = ZIP 2007, 638; Masuch BB 2005, 344) hätten bekannt sein müssen, offenbar davon ausgegangen, die von ihr verwendete Widerrufsbelehrung sei ordnungsgemäß.

Es bestehen ferner keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte in ihrem schutzwürdigen Vertrauen auch tatsächlich so disponiert hätte, dass die Zulassung einer verspäteten Durchsetzung für sie eine unzumutbare Belastung mit sich brächte.

Soweit in der Rechtsprechung – auch des Senats (Senatsurteil vom 27. April 2016 – 4 U 81/15) – eine Verwirkung in Fällen bejaht wurde, in denen dem Verbraucher eine fehlerhafte Widerrufsbelehrung erteilt wurde und das Darlehen vor Erklärung des Widerrufs bereits vollständig getilgt war, liegt ein solcher Fall hier nicht vor. Von den in den Darlehensverträgen angegebenen Darlehenslaufzeiten von 30 bzw. mehr als 30 Jahren waren bis zur Ausübung des Widerrufsrechts am 16. Oktober 2014 nicht einmal 7 1/2 Jahre abgelaufen. Daher lag auch keine bei Ausübung des Widerrufsrechts bereits vollständige und beanstandungsfreie Vertragsabwicklung vor, auf die sich das Umstandsmoment stützen ließe.

Dem Gesichtspunkt, dass der Kläger möglicherweise – keineswegs fern liegend – den Widerruf im Hinblick auf das zwischenzeitlich erheblich gesunkene Zinsniveau und die hierdurch eröffneten Möglichkeiten des Abschlusses eines (zins)günstigeren Darlehensvertrages erklärt hat, kommt für die Prüfung der Verwirkung entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung keine maßgebliche Bedeutung zu, da es bei der Ausübung einer eingeräumten Widerrufsmöglichkeit grundsätzlich keine Rolle spielt, ob den Widerrufenden schlichte Vertragsreue oder andere subjektive Motive antreiben. Von dieser Sichtweise in Fällen einer vom Unternehmer verursachten zeitlich unbeschränkten Widerrufsmöglichkeit eine Ausnahme zu machen, besteht kein sachlicher Grund.

Soweit das OLG München unter Berufung auf § 5a VVG und die am 12. Dezember 2011 in Kraft getretene Richtlinie 2011/83/EWG eine zeitliche Limitierung des Widerrufsrechts als „allgemeinen Rechtsgedanken“ in der Gesetzgebung gefunden haben will (Verfügung vom 26. Juli 2013 – 27 U 920/13, Anlage B 10, Bl. 316 f. d.A.), ist dem entgegenzuhalten, dass das Widerrufsrecht gemäß der hier einschlägigen Norm des § 355 Abs. 3 Satz 2 BGB nach dem Willen des Gesetzgebers gerade nicht (spätestens 6 Monate nach Vertragsschluss) erlöschen sollte, wenn der Verbraucher nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt worden ist. Dass mit der neuen Verbraucherrichtlinie zwischenzeitlich – möglicherweise auch gerade vor dem Hintergrund der als nicht wünschenswert erachteten Rückabwicklung von Anlagen wie der vorliegenden Jahre nach den maßgeblichen Verpflichtungserklärungen – die Regelung des „ewigen Widerrufsrechts“ aufgegeben wurde und durch Neufassung der §§ 355 ff. BGB mit Wirkung zum 13. Juni 2014 eine Gesetzesänderung eingetreten ist, kann den Vorwurf der unzulässigen Rechtsausübung des Widerrufsrechts für sog. Altfälle unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung nicht stützen.

bb) Dem Kläger ist es nach § 242 BGB auch außerhalb der Grenzen der Verwirkung nicht unter dem Gesichtspunkt der Rechtsmissbräuchlichkeit der Rechtsausübung verwehrt, das Widerrufsrecht noch am 16. Oktober 2014 auszuüben.

Der Umstand, dass die Ausübung des Widerrufsrechts auch und gerade zum jetzigen Zeitpunkt für den Widerrufenden vorteilhaft, für den Vertragspartner hingegen mit finanziellen Einbußen verbunden ist, begründet für sich genommen keine Rechtsmissbräuchlichkeit. Dass der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer nach Maßgabe des § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung, § 346 Abs. 1 BGB zur Herausgabe von Nutzungswertersatz verpflichtet sein kann, ist regelmäßige gesetzliche Konsequenz des Widerrufs. Dass der Widerruf diese Rechtsfolgen zeitigt, macht ihn nicht rechtsmissbräuchlich (BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15 - Rdnr. 448). Ohnehin kann bei der Würdigung der für die Annahme einer gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßenden Ausübung des Widerrufsrechts nicht unbeachtlich bleiben, dass die Beklagte nicht nur mit der fehlerhaften Widerrufsbelehrung den Grund für das Nichterlöschen des Widerrufsrechts gesetzt hat, sondern es auch in der Hand gehabt hätte, das Widerrufsrecht mittels Nachbelehrung zum Erlöschen zu bringen.

Ein Ausschluss des Widerrufsrechts wegen Rechtsmissbrauchs beziehungsweise unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) kommt nur ausnahmsweise - unter dem Gesichtspunkt besonderer Schutzbedürftigkeit des Unternehmers - in Betracht, etwa bei arglistigem Verhalten des Verbrauchers gegenüber dem Unternehmer (BGH, Urteil vom 16. März 2016 - VIII ZR 146/15 - Rdnrn. 16 f.).

Anhaltspunkte für ein arglistiges Verhalten des Klägers, etwa, dass es ihm darauf angekommen wäre, die Beklagte zu schädigen oder zu schikanieren, sind weder dargetan noch ersichtlich. Vielmehr kam es ihm - wie die erhobene Klage zeigt – (zunächst) allein darauf an, die Vorfälligkeitsentschädigung zurückzuerhalten.

Der Beklagten ist zuzugeben, dass mit zunehmenden Informationspflichten die ordnungsgemäße Belehrung schwieriger geworden ist. Dass es tatsächlich seinerzeit unmöglich war, eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung zu erteilen – etwa indem sie sich weitgehend an dem Gesetzeswortlaut orientierte –, ist nicht zu erkennen. Auch der Umstand, dass sich die Kreditwirtschaft allgemein und die beklagte Bank im Besonderen aufgrund der gegenwärtigen Niedrigzinsphase der massenhaften Ausübung von Widerrufsrechten gegenüber sieht, ist kein Gesichtspunkt, der die Rechtsmissbräuchlichkeit der Ausübung des Widerrufsrechts stützen könnte. Dass Widerrufsrechte wie das des Klägers in einer Vielzahl von Fällen zeitlich unbefristet geltend gemacht werden konnten, beruht auf einer bewussten Entscheidung des deutschen Gesetzgebers. Sie kann nicht durch eine extensive Anwendung des § 242 BGB unterlaufen werden, um so empfundene vermeintliche Defizite bei einem sachgerechten Ausgleich der Interessen der Vertragsparteien aufzuwägen (BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15 - Rdnr. 49).

d) Die Beklagte kann von dem Kläger über die bereits anerkannten Beträge hinaus 19.921,11 € (Darlehen Nr. …6, neu: …6) und 6.609,22 € (KfW-Darlehen …1, neu: …1) verlangen.

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (siehe nur BGH, Beschluss vom 22. September 2015 – XI ZR 116/15 – Rdnr. 7), der der Senat folgt (siehe nur Urteile vom 20. Januar 2016 – 4 U 79/15 –, vom 1. Juni 2016 – 4 U 125/15 - und vom 31. Mai 2017 - 4 U 188/15 -), lassen sich die Rechtsfolgen nach Widerruf der auf Abschluss eines Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung in Altfällen, in denen – wie hier - § 357a BGB noch keine Anwendung findet, wie folgt zusammenfassen:

Der Darlehensnehmer schuldet dem Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB Herausgabe der gesamten Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf eine (Teil-)Tilgung und gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta. Der Darlehensgeber schuldet dem Darlehensnehmer gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB die Herausgabe bereits erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen und gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 2009 – XI ZR 33/08 – Rdnr. 29). Soweit der Darlehensgeber oder der Darlehensnehmer gegenüber den gemäß § 348 Satz 1 BGB jeweils Zug um Zug zu erfüllenden Leistungen die Aufrechnung erklären, hat dies nicht zur Folge, dass der Anspruch des Darlehensnehmers gegen den Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB auf Herausgabe von Nutzungsersatz als nicht entstanden zu behandeln wäre.

aa) Unter Zugrundelegung der o.g. Rechtsprechung ergibt sich zunächst für den Zeitraum bis zum Widerruf am 16. Oktober 2014 folgende Berechnung:

(1) Der Kläger schuldete der Beklagten gemäß § 346 Absatz 1 Halbsatz 1 BGB bezogen auf den Zeitpunkt des Widerrufs am 16. Oktober 2014 die Rückgewähr der gesamten, unstreitig in voller Höhe ausgezahlten Darlehensvaluten ohne Rücksicht auf eine (Teil-)Tilgung, nämlich

Darlehen …6 (neu: …6)

122.000 €

KfW-Darlehen …1 (neu: …1)

45.000 €

Des Weiteren schuldet der Kläger gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta in Höhe des Vertragszinses von 5,54 % p.a. und nicht nur - wie in die eigenen Berechnungen Anlage K 5 (Bl. 337 und Bl. 342 ff. d.A.) eingestellt - bezogen auf das Darlehen …6 (neu: …6) in Höhe eines unterhalb des Vertragszinses liegenden Zinssatzes von 5,01 %.

Die Beklagte verweist zu Recht darauf, dass der Kläger ihrem Vortrag, der Vertragszins sei (jeweils) marktüblich gewesen, nicht (substantiiert) entgegengetreten ist; auch in seiner Erwiderung auf die Hilfswiderklage trägt der Kläger nichts zu einem vermeintlich bei 5,01 % p.a. liegenden marktüblichen Zinssatz vor.

Ohnehin ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe nur Urteil vom 18. Dezember 2007 – XI ZR 324/06 – Rdnr. 29) von der Marktüblichkeit des vereinbarten Zinssatzes auszugehen, wenn dieser innerhalb der Streubreite der in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Zinssätze oder nur geringfügig bis zu 1 % darüber liegt. Die Bundesbankstatistiken, die für Hypothekarkredite auf Wohngrundstücke zu Festzinsen neben Durchschnittszinsen auch Ober- und Untergrenzen der Streubreiten angeben, wurden nur bis einschließlich Juni 2003 geführt, ließen indes erkennen, dass die Streubreite Abweichungen vom durchschnittlichen Zinssatz von bis zu +/-1 Prozentpunkt erfasste, ein höherer (Effektiv)Vertragszins als der Durchschnitts(effektiv)zinssatz mithin noch kein Indiz für die Marktunüblichkeit sei. Daraus folgt, dass der für das Darlehen …6 (neu: …6) vereinbarte Vertragszins von 5,54 % (auf 15 Jahre) im Wege der gebotenen Schätzung gemäß § 287 ZPO als marktüblicher Zins zugrunde gelegt werden kann, da der in der Bundesbankstatistik ausgewiesene Durchschnittszins für vergleichbare Darlehen (Wohnungsbaukredite, Zinsbindung über 10 Jahre, Zeitreihe BBK01.SUS119) bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Juni 2007 5,03 % betrug. Für das KfW-Darlehen ist die Marktüblichkeit ohnehin nach den zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses üblichen Förderbedingungen der KfW zu bestimmen; dass der vereinbarte Zinssatz von 4,90 % diesen nicht entsprach, hat der Kläger nicht dargelegt.

Der der Beklagten zustehende Nutzungswertersatz beträgt insgesamt für den Zeitraum bis zum Widerruf gemäß der rechnerisch nicht zu beanstandenden - insbesondere die infolge Tilgungsleistungen reduzierten Valutastände berücksichtigenden - Berechnungen der Beklagten (Anlagen B 16, Bl. 373 ff. d.A., B 16a, Bl. 453 ff. d.A. B 17a, Bl. 467 ff. d.A.) für das

Darlehen …6 (neu: …6)

46.676,76 €

KfW-Darlehen …1 (neu: …1)

15.763,92 €.

(2) Der Kläger konnte gemäß § 346 Absatz 1 Halbsatz 1 BGB die Herausgabe der bis zum Widerruf bereits erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen i.H.v. insgesamt 74.737,22 € verlangen, nämlich für das

Darlehen …6 (neu: …6)

56.835,64 €.

KfW-Darlehen …1 (neu: …1)

17.901,58 €.

Die auf das Darlehen …6 (neu: …6) erbrachten Leistungen der Darlehensnehmer sind unstreitig und werden überdies belegt durch die als Anlagenkonvolut K 6 (Bl. 346 ff. d.A.) eingereichten Kontoauszüge.

In Bezug auf das KfW-Darlehen …1 (neu: …1) sind Zahlungen von 17.901,58 € festzustellen. Die von den Darlehensnehmern erbrachten Zahlungen sind für die Jahre 2007 bis 2011 und 2013 bis 2014 durch Kontoauszüge belegt und überdies, mit Ausnahme der Junirate, unstreitig. Der Kläger hat trotz entsprechenden Hinweises des Senats in der terminsvorbereitenden Verfügung vom 13. Juni 2017 (dort zu 1. e) cc) (2), Bl. 402 d.A.) seine Behauptung, (bereits) im Juni eine Rate i.H.v. 782,97 € geleistet zu haben, nicht belegt. Vor dem Hintergrund der bis zum 30. September 2012 vereinbarten tilgungsfreien Zeit war daher die bisherige (Zins)Rate von 551,25 € anzusetzen.

Gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB kann der Kläger ferner die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen durch die Bank verlangen.

Entgegen der Auffassung des Klägers ist der nach § 287 ZPO zu schätzende Nutzungswertersatz allerdings nicht auf 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz, sondern auf 2,5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz zu bemessen (§ 287 ZPO). Der Senat sieht seine bisherige, nachfolgend dargestellte Rechtsprechung (Urteile vom 20. Januar 2016 – 4 U 79/15 – und 1. Juni 2016 – 5 U 125/15 -) durch die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes (Urteile vom 12. Juli 2016 – XI ZR 564/15 – Rdnr. 58, und vom 11. Oktober 2016 – XI ZR 482/15 – Rdnr. 40) bestätigt.

Bei Zahlungen an eine Bank besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Bank aus den eingenommenen Geldern Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses gezogen hat. Der „übliche“ Verzugszins liegt indessen bei Immobiliardarlehen wie dem hier vorliegenden gemäß § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB (in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung) bei 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, so dass dieser Zinssatz für die Bemessung des geschuldeten Nutzungswertersatzes heranzuziehen ist (ebenso: OLG Stuttgart, Urteil vom 6. Oktober 2015 – 6 U 148/14 – Rdnr. 69; und OLG Nürnberg, Urteil vom 11. November 2015 – 14 U 2439/14 – Rdnr. 47; Schnauder a.a.O. S. 2892, Müller/Fuchs a.a.O., S. 1100).

Dem lässt sich weder entgegenhalten, dass der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen vom 24. April 2007 (XI ZR 17/16 = BGHZ 172, S. 147 ff.) und vom 10. März 2009 (XI ZR 33/08 = BGHZ 180, S. 123 ff.) die durch die Bank gezogenen Nutzungen mit dem „üblichen Verzugszins“ in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz angesetzt hat (so aber KG Berlin, Urteil vom 22. Dezember 2014 – 24 U 169/13 – Rdnr. 49), noch besteht Veranlassung, den gesetzlichen Zinssatz von 4 % gemäß § 246 BGB für die Schätzung des Nutzungswertersatzes (§ 287 ZPO) heranzuziehen. Den beiden höchstrichterlichen Entscheidungen lagen keine Realkredite zugrunde – es ging in beiden Fällen um eine Fondsbeteiligung – und ihnen lässt sich auch nicht entnehmen, dass für die Vermutung stets der (allgemeine) gesetzliche Verzugszins von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz maßgeblich sein soll.

Die widerlegliche Vermutung dafür, dass die Bank aus den eingenommenen Geldern Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses gezogen hat, knüpft „normativ spiegelbildlich“ an die Regelungen an, die die von den Banken beanspruchbaren Verzugszinsen normieren. Das ist hier die Regelung des § 497 Absatz 1 Satz 2 BGB in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung.

Diese Vermutung hat der Kläger nicht, die Beklagte indes in Bezug auf das KfW-Darlehen Nr. …1 (neu: …1), widerlegt. Die vom Kläger herangezogenen Entscheidungen des Landgerichts Stuttgart (Urteil vom 9. April 2015 - 12 O 293/14) und OLG Frankfurt (Urteil vom 27. Januar 2016 - 17 U 16/15) setzen sich mit den vorstehenden Erwägungen nicht auseinander und sind aufgrund der zwischenzeitlich ergangenen höchstrichterlichen Entscheidungen überholt.

In Bezug auf das KfW-Darlehen …1 (neu: …1) ist der Beklagten gelungen, die Vermutung zu widerlegen. Sie hat durch Vorlage des Refinanzierungskreditvertrages mit der KfW vom 18. Juni 2017 einschließlich Tilgungsplan (Anlage B 20, Bl. 473 ff. d.A.) und den aus der Umsatzanzeige Anlage B 21 (Bl. 477 ff. d.A.) ersichtlichen Umsätzen nachgewiesen, dass sie Nutzungen i.H.d. Differenz zwischen den an die KfW gezahlten Refinanzierungszinsen und den von den Darlehensnehmern erhaltenen Zinsleistungen in dem aus der Berechnung Anlage B 17a neu (Bl. 467 ff. d.A.) in der letzten Spalte ausgewiesenen Umfang gezogen hat.

Nach den rechnerisch nicht zu beanstandenden Berechnungen der Beklagten (Anlagen B 16, Bl. 373 ff. d.A., und B 16a, Bl. 453 ff. d.A., sowie Anlage B 17a neu, Bl. 467 ff. d.A.), gegen deren Richtigkeit der Kläger nichts Konkretes vorträgt und es auch nichts zu erinnern gibt, beträgt der Nutzungswertersatz für das

Darlehen …6 (neu: …6)

5.168,99 €

und für das

KfW-Darlehen …1 (neu: …1)

148,67 €.

Von diesen Beträgen sind entgegen der Auffassung der Beklagten - was sie in ihren späteren Berechnungen Anlagen 16 a (Bl. 453 ff. d.A.) und 17 a neu (Bl. 467 ff. d.A.) allerdings ohnehin berücksichtigt hat - keine Abzüge in Bezug auf Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag vorzunehmen. Der Senat sieht sich jedenfalls im Ergebnis in seiner Sichtweise durch die jüngst veröffentlichten Entscheidungen des BGH (Urteile vom 25. April 2017 – XI ZR 573/15 – Rdnr. 39 ff. und – XI ZR 108/16 – Rdnr. 22) bestätigt.

Danach hindert die mit dem Einbehalt der Kapitalertragsteuer verbundene besondere Form der Steuererhebung, sofern die klägerseits beanspruchten Leistungen der Kapitalertragsteuer durch den Abzug vom Kapitalertrag nach § 20 Abs. 1 Nr. 7, § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Buchst. b EstG unterfallen und solange der Steuerentrichtungspflichtige gemäß § 43 Satz 2 AO Kapitalertragsteuer nicht abgeführt hat, die Durchsetzung des Anspruchs auf Herausgabe mutmaßlich gezogener Nutzungen durch eine auf den Bruttobetrag gerichtete Zahlungsklage nicht. Der Verbraucher ist in voller Höhe Gläubiger des Anspruchs aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. i.V.m. § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB. Durch die Vorschriften über den Steuerabzug wird zwar die Regel, dass der Schuldner den geschuldeten Betrag unmittelbar an den Gläubiger zu zahlen hat, im Verhältnis zwischen der Bank als Schuldnerin und ihrem Kunden als Gläubiger teilweise durchbrochen. Der Leistung an den durch das Abzugsverfahren gesetzlich ermächtigten Steuergläubiger kommt Erfüllungswirkung gemäß § 362 Abs. 1 BGB im Verhältnis zwischen der Bank und dem Kunden zu, wobei Gerichte anderer Gerichtsbarkeiten als der Finanzgerichtsbarkeit die Berechtigung des Abzugs nicht überprüfen, sofern für den Steuerentrichtungspflichtigen nicht eindeutig erkennbar war, dass die Verpflichtung zum Abzug nicht bestand. Diese Erfüllungswirkung ist aber, wenn der Steuerentrichtungspflichtige die Kapitalertragsteuer noch nicht abgeführt hat, erst im Zwangsvollstreckungsverfahren zu berücksichtigen, ohne dass es hierzu eines besonderen Anspruchs im Tenor einer zusprechenden Entscheidung bedarf. Dieser Sichtweise schließt sich der Senat nunmehr an (so bereits Urteil vom 31. Mai 2017 - 4 U 188/15 -).

Etwas anderes gilt auch nicht angesichts der seitens des Klägers bereits mit dem Klageänderungsschriftsatz vom 7. März 2016 erklärten Aufrechnung mit seinen Ansprüchen, einschließlich des vollen Anspruchs auf Nutzungswertersatz, gegen die Ansprüche der Beklagten. Zwar übersteigen im Regelfall - so auch hier - die der Bank zustehenden Ansprüche aus §§ 357 a.F., 346 BGB diejenigen der Darlehensnehmer mit der Folge, dass aufgrund der Wirkungen der Aufrechnung die Ansprüche der Darlehensnehmer einschließlich des Nutzungswertersatzanspruchs in voller Höhe erloschen sind und die Beklagte durch eine nachfolgende Abführung der Kapitalertragsteuer eine – und sei es auch im Vollstreckungsverfahren geltend zu machende – Erfüllung nicht mehr herbeiführen kann. Weil die besondere Form des Steuerabzugs an der materiell-rechtlichen Forderungsinhaberschaft nichts ändert, kann der Verbraucher jedoch auch mit einem Anspruch aus §§ 357 a.F., 346 BGB in voller Höhe aufrechnen (BGH Urteil vom 25. April 2017 – XI ZR 108/16 – Rdnr. 22 ff.). Eine Verkürzung von Einkommensteuer hat die Aufrechnung nicht zur Folge. Auch wenn die von der Beklagten an den Kläger zu entrichtenden mutmaßlichen Nutzungen nach § 20 Abs. 1 Nr. 7, 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Buchst. b EStG der Kapitalertragsteuer unterliegen sollten, haftet die Bank unbeschadet der Frage, ob ein Haftungsverfahren überhaupt neben dem Veranlagungsverfahren stattfindet, nicht nach § 44 Abs. 5 S. 1 EStG, weil ihr als Aufrechnungsgegnerin weder Vorsatz noch grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt. Der Kunde muss aber die Einkünfte jedenfalls im Veranlagungsverfahren angeben (BGH Urteil vom 25. April 2017 – XI ZR 108/16 - Rdnr. 28).

Überdies hat die Beklagte nicht vorgetragen, dass sie die geltend gemachten Beträge für Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag im konkreten Fall bereits vor der Aufrechnungserklärung des Klägers vom 6. März 2016 an das zuständige Finanzamt abgeführt hat - noch in ihrem Schriftsatz vom 21. November 2016 war die Rede davon, dass sie die Beträge "an die Finanzbehörden abzuführen hat" -; auch aus diesem Grund ist ein Abzug wegen dieser Beträge nicht vorzunehmen.

(3) Infolge der Aufrechnung - sei es derjenigen des Klägers oder derjenigen der Beklagten in der Hilfswiderklage - sind per 22. Oktober 2014 (Zugang des Widerrufsschreibens vom 16. Oktober 2014) die Ansprüche des Klägers vollständig und diejenigen der Beklagten bis auf den auf Rückerstattung der Darlehensvaluta in Höhe von

Darlehen …6 (neu: …6)

122.000,00 €

+46.676,76 €

- 56.835,64 €

- 5.168,99 €

106.672,13 €

KfW-Darlehen …1 (neu: …1)

45.000,00 €

+15.763,92 €

- 17.901,58 €

- 148,67 €

42.713,67 €

erloschen.

bb) Die nach Widerruf vom 16. Oktober 2014 vom Kläger an die Beklagte geleisteten Zahlungen - nach dem unstreitigen Parteivorbringen hat der Kläger die Darlehensraten i.H.v. 664,90 € monatlich (Darlehen Nr. …6, neu: …6) bis einschließlich 30. Mai 2017 geleistet und die i.H.v. 782,97 € vierteljährlich für das KfW-Darlehen (Nr. …1, neu: …1) fälligen Raten bis einschließlich 30. Juni 2017 zu den in den Kontoauszügen Anlage K 9 (Bl. 413 f.), den Umsatzanzeigen Bl. 452, 459 f. d.A. sowie den in die Berechnungen der Beklagten Anlagen 18a (Bl. 457 f. d.A.) und 19a (Bl. 472 d.A.) aufgeführten Daten bezahlt - erbrachten Ratenzahlungen sind nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB mit den Ansprüchen der Beklagten zu saldieren. Das bedeutet, dass die jeweilige Rate des klagenden Darlehensnehmers im Zeitpunkt der Zahlung - ohne dass es einer Aufrechnung bedarf - in Höhe des Zahlbetrages die bis dahin aufgelaufenen Ansprüche der beklagten Bank zum Erlöschen bringt.

Hierbei ist entgegen der u.a. mit Schriftsatz vom 20. Juni 2017 vertretenen Auffassung des Klägers der nicht infolge Aufrechnung erloschene Rückforderungsanspruch der beklagten Bank weiterhin mit dem marktüblichen Vertragszins von 5,54 % p.a. bzw. 4,9 % p.a. zu verzinsen.

Die gesetzlichen Regelungen rechtfertigen nicht die Annahme, der Nutzungswertersatzanspruch ende mit dem Widerruf. Dies entspricht der bisherigen Rechtsprechung des Senats (siehe nur Urteile vom 30. November 2016 – 4 U 86/16 - vom 14. Dezember 2016 – 4 U 19/16; vom 29. Dezember 2016 – 4 U 89/15; vom 19. Juli 2017 – 4 U 131/16 - und 30. August 2017 - 4 U 143/16 -; ebenso Schleswig Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 20. Oktober 2016 – 5 U 62/16 – Rdnr. 100; OLG Karlsruhe, Urteil vom 10. Februar 2016 – 17 U 77/15 – Rdnr. 43); die Einwendungen der Kläger geben keinen Anlass, diese Sichtweise zu ändern.

Dem Umstand, dass der BGH in der Entscheidung vom 16. Mai 2017 – XI ZR 586/15 – tenoriert hat, es werde festgestellt, „dass der Beklagten aus dem … Darlehensvertrag … ab dem Zugang der Widerrufserklärung vom … kein Anspruch mehr auf den Vertragszins und die vereinbarte Tilgung zusteht“, kann - entgegen der Auffassung des Klägers - für die streitgegenständlichen Frage nichts Gegenteiliges entnommen werden. Diese Tenorierung betrifft die vom BGH im dortigen Fall als zulässig erachtete negative Feststellungsklage, mit der der Darlehensnehmer wegen seines Widerrufs vertragliche Erfüllungsansprüche leugnet, deren sich der Darlehensgeber berühmt. Dass dem Darlehensgeber infolge eines Widerrufs keine vertraglichen Erfüllungsansprüche auf Zahlung des vereinbarten Vertragszinses mehr zustehen, bedeutet jedoch nicht, dass ihm nicht gleichwohl aus § 346 Abs. 2 S. 1 BGB Ansprüche auf Wertersatz zustehen können, die nach § 346 Abs. 2 S. 2 BGB nach dem Wert der in dem widerrufenen Vertrag bestimmten Gegenleistung und damit nach dem für die Überlassung des Darlehenskapitals auf Zeit vereinbarten Vertragszins zu bemessen sind.

Auch die von dem Kläger in Bezug genommenen Erwägungen des Landgerichts Berlin in dessen Urteil vom 22. Mai 2017 vermögen ebenfalls nicht zu überzeugen.

Der Gesetzgeber hat mit der Einführung des § 357 a Abs. 3 BGB mit dem Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über Widerrufs- und Rückgaberechte vom 29. Juli 2009 die bereits zuvor bestehende Rechtslage im Hinblick auf die auch im Falle des Widerrufs bestehende Verpflichtung des Darlehensnehmers zur Zahlung des vertraglich vereinbarten Sollzinses bis zur Rückzahlung des Darlehenskapitals nicht geändert, sondern lediglich die zuvor in verschiedenen Normen getroffenen Regelungen zu den Folgen des Widerrufs von Verbraucherverträgen zusammengeführt (vgl. insoweit zu § 357 a Abs. 3 BGB nur BT-Drucksache 17/1237 – S. 65). Eine derartige Verpflichtung besteht ebenso wie gemäß § 357 a Abs. 3 BGB auf der Grundlage der §§ 495, 357 Abs. 1 Satz 1, 346 Abs. 1 und Abs. 2 BGB in der hier gemäß Art. 229 § 22 Abs. 2 EGBGB anwendbaren, bei Abschluss der streitgegenständlichen Darlehensverträge im Juni 2007 geltenden Fassung. Gemäß § 346 Abs. 1 BGB a.F. besteht die Verpflichtung des Darlehensnehmers zur Rückzahlung des aufgrund des widerrufenen Vertrages empfangenen Darlehenskapitals nicht nur bis zum Zeitpunkt des Widerrufs, sondern auch darüber hinaus. Ebenso ist der Darlehensnehmer, was der Kläger für den Zeitraum bis zum Widerruf auch nicht in Abrede stellen, gemäß § 346 Abs. 1 BGB a.F. verpflichtet, die aus dem empfangenen Darlehenskapital gezogenen Nutzungen herauszugeben. Diese Nutzungen bestehen in den Gebrauchsvorteilen, die der Darlehensnehmer zieht, indem er fremdes Kapital auf Zeit zur Verfügung gestellt bekommen und noch nicht zurückgezahlt hat. Dies bedeutet jedoch zum einen, dass es sich bei den Nutzungen um solche handelt, die infolge der Zeitgebundenheit ihrer Natur nach nicht herausgegeben werden können (§ 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB), und zum anderen, dass sich auch in Bezug auf die Nutzungen durch den Widerruf nichts geändert hat; der Darlehensnehmer nutzt das Darlehen, soweit es nicht getilgt ist, seit der Valutierung des Darlehens und – unberührt von dem Widerruf – bis zur vollständigen Rückzahlung. Vor diesem Hintergrund stellt sich aber - entgegen der Auffassung des Landgerichts Berlin - der vertraglich vereinbarte Vertragszins als Gegenleistung im Sinne des § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB für diese Nutzung des Darlehenskapitals auf Zeit dar, so dass der Kläger auch für den Zeitraum nach dem Widerruf Wertersatz für diese Nutzungen in geringerer Höhe nur dann schulden würden, wenn er nachgewiesen hätte, dass der vereinbarte Vertragszins zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages nicht dem marktüblichen Vertragszins für vergleichbare Immobiliendarlehen entsprach (so bereits Senatsurteil vom 30. August 2017 - 4 U 143/16).

Die unstreitig nach dem Widerruf bis zum 31. Mai 2017 auf das Darlehen Nr. …6 (neu: …6) geleisteten monatlichen Raten von je 664,90 € und die auf das KfW-Darlehen …1 (neu: …1) geleisteten vierteljährlichen Raten von je 782,97 € nach §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 818 Abs. 1, Abs. 3 BGB mit den Ansprüchen der Beklagten zu saldieren, sodass die jeweilige Rate des Klägers im Zeitpunkt der Zahlung – ohne dass es einer Aufrechnung bedurft hätte – in Höhe des Ratenbetrages die bis dahin aufgelaufenen Ansprüche der beklagten Bank zum Erlöschen bringt. Dabei sind die Zahlungen des Klägers nach § 367 Abs. 1 BGB vorrangig auf den Nutzungswertersatzanspruch der Beklagten anzurechnen gewesen.

Nach der rechnerisch nicht zu beanstandenden Berechnungen der Beklagten (Anlage 18a, Bl. 457 f. d.A., 19a, Bl. 472 d.A.) verbleiben danach zugunsten der Beklagten folgende noch offene, mit dem jeweiligen Vertragszins weiterhin zu verzinsende, Restbeträge:

Darlehen Nr. …6 (neu: …6) 100.341,14 €, ab dem 1. Juni 2017 weiterhin zu verzinsen mit 5,54 % p.a.,

KfW-Darlehen …1 (neu: …1) 39.345,37 €, ab dem 1. Juli 2017 weiterhin zu verzinsen mit 4,9 % p.a.

Nach Abzug des jeweils anerkannten Betrages errechnen sich folgende Beträge,:

Darlehen Nr. …6 (neu: …6)

100.341,14 €

abzüglich

80.420,03 €

19.921,11 €

KfW-Darlehen …1 (neu: …1)

39.345,37 €

abzüglich

32.736,15 €

6.609,22 €.

III.

1.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 a Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Hierbei hat der Senat im Rahmen der nach § 91a ZPO zu treffenden Entscheidung die Formulierung "abzüglich weiterer nach dem 16.10.2014 auf die Darlehen geleisteter Zahlungen" im Feststellungsantrag zu 2. des Klägers dahin verstanden, dass damit die bis zum Schluss der Verhandlung geleisteten und bekannten Darlehensraten gemeint waren, das Feststellungsbegehren mithin zulässig und auch überwiegend begründet gewesen wäre. Das mit Schriftsatz vom 2. Februar 2017 erklärte Teilanerkenntnis der Widerklageforderung führt nicht zur Anwendung des § 93 ZPO, denn bei Geldschulden genügt das bloß wörtliche Anerkenntnis regelmäßig nicht, um die für den Schuldner günstige Kostenfolge des § 93 ZPO auszulösen vielmehr hätte der Kläger die Forderung (in anerkannter Höhe) auch erfüllen müssen.

2.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Senat legt seiner Entscheidung insbesondere keinen Rechtssatz zugrunde und stellt auch bei seinen weiteren Überlegungen keinen Rechtssatz auf, der den Rechtssätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den rechtlichen Grundlagen für die Berechnung des Nutzungswertersatzes nach Widerruf eines Verbraucherdarlehensvertrages entgegensteht; einen solchen Widerspruch zeigen auch die Parteien nicht auf.

3.

Der Streitwert ist wie folgt festzusetzen:

a) Der erstinstanzliche Streitwert wird gemäß § 63 Abs. 3 Nr. 2 GKG abgeändert und ist mit 74.964,59 zu bemessen.

Die mit Klageantrag zu 1. begehrte Feststellung der Umwandlung in Rückabwicklungsschuldverhältnisse ist nach dem Interesse des Klägers an der Rückerstattung der bis zum Widerruf erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen zu bemessen, mithin auf 74.964,59 € (56.831,29 € + 18.133,30 €). Daneben hat die mit Klageantrag zu 2. begehrte negative Feststellung, dass der Kläger der Beklagten nicht mehr als den von ihm aufgrund des Rückgewährschuldverhältnisses errechneten Saldo schuldet, keinen eigenständigen, darüber hinausgehenden Wert (BGH, Beschlüsse vom 25. Oktober 2016 - XI ZR 6/16 - Rdnr. 5 und vom 4. März 2016 - XI ZR 39/15 - Rdnr. 3). Der in dem Klageantrag zu 1 des Weiteren enthaltene Antrag gerichtet auf Feststellung des Annahmeverzuges bleibt für den Streitwert ohne Ansatz.

b) Der Streitwert für das Berufungsverfahren ist - abweichend von dem mit Verfügung vom 13. Juni 2017 mitgeteilten Wert - auf 219.630,92 € festzusetzen:

Zu berücksichtigen ist neben dem Wert der Klageanträge (74.964,59 €) derjenige der Hilfswiderklage, den der Senat mit den mit der Widerklage verlangten 144.666,36 € bemisst.