Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 20.03.2018 – 6 U 4/17 Kart

Die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das am 31.05.2017 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Potsdam - 52 O 42/17 - wird zurückgewiesen; auf den klarstellend neu gefassten Antrag der Verfügungsklägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird das angefochtene Urteil im Tenor zu 1. wie folgt neu gefasst:

Der Verfügungsbeklagten wird unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 € ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem Bürgermeister der Verfügungsbeklagten, untersagt,einen Gaswegenutzungsvertrag für das Gebiet der Stadt ... (mit Ausnahme der Gemarkung B...) abzuschließen, bis in einem aufgrund neuer öffentlicher Bekanntmachung durchzuführenden Auswahlverfahren über die Vergabe des Gaswegenutzungsvertrages neu entschieden ist.

Die Verfügungsbeklagte hat die Kosten des Berufungsrechtszuges zu tragen.

Das Urteil ist rechtskräftig.

I.

Die Verfügungsklägerin ist ein regionales Energieversorgungsunternehmen. Sie versorgt die Abnehmer verschiedener Ortsteile der verfügungsbeklagten Stadt mit Gas. Dabei betreibt sie das Versorgungsnetz nicht selbst, sondern hat dieses an die N... mbH & Co. KG verpachtet. Die Gasversorgung des Kerngebiets der Verfügungsbeklagten erfolgt durch die Stadtwerke ... GmbH (im Folgenden: S...), eine kommunale Eigengesellschaft der Verfügungsbeklagten, die im Jahr 2014 aufgrund Verschmelzung mit der damaligen Gasversorgerin, der Erdgasversorgung ... GmbH, die Versorgung übernommen hat. Die insoweit zwischen der Verfügungsbeklagten und der Verfügungsklägerin für die Ortsteilversorgung und der S... für Versorgung des Kerngebiets geschlossenen Konzessionsverträge haben mit Ablauf des 31.12. bzw. 02.11.2015 geendet.

Zum Zwecke des Neuabschlusses eines nunmehr einheitlichen Konzessionsvertrages für das gesamte Stadtgebiet ab dem 01.01.2016 gab die Verfügungsbeklagte durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger am 18.11.2013 das Auslaufen der bestehenden Konzessionsverträge und den beabsichtigten neuen Vertragsabschluss mit der Aufforderung zur Interessenbekundung bekannt. An dem von der Verfügungsbeklagten durchgeführten Auswahlverfahren beteiligten sich die Verfügungsklägerin und die S....

Den von der Verfügungsbeklagten beabsichtigten Vertragsschluss mit der S... beanstandete die Verfügungsklägerin mit der Rüge, die Verfügungsbeklagte habe die aufgestellten Zuschlagskriterien nicht vorrangig an den Zielen des § 1 EnWG ausgerichtet. Sie erwirkte am 28.07.2015 vor dem Landgericht Potsdam (52 O 81/15) eine einstweilige Verfügung gegen die Verfügungsbeklagte, mit der dieser untersagt worden ist, „den durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger am 18.11.2013 ausgeschriebenen einheitlichen Gaswegenutzungsvertrag ... mit einem anderen Unternehmen als der Antragstellerin zu 1. [hiesige Verfügungsklägerin], insbesondere mit der S... GmbH abzuschließen, bis nicht in einem transparenten und diskriminierungsfreien Auswahlverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Vergabe des einheitlichen Gaswegenutzungsvertrages neu entschieden ist“.

Mit Verfahrensbrief vom 26.07.2016 teilte die Verfügungsbeklagte der Verfügungsklägerin und der S... mit, sie setze das Verfahren um eine Verfahrensstufe zurück und fordere zur erneuten Angebotsabgabe auf. Dem Schreiben fügte sie Entwürfe des Gaswegenutzungsvertrages und einer Ergänzungsvereinbarung zur Durchführung von Baumaßnahmen im öffentlichen Verkehrsraum sowie einen neuen Katalog der Zuschlagskriterien bei.

Der Kriterienkatalog sieht eine Wertung der Angebote nach Punktwerten vor, welche nach folgendem Schema vergeben werden sollen:

- bestes Angebot: 5 Punkte

- überdurchschnittliches Angebot, welches aber nicht die Qualität des besten Angebots erreicht: 4 Punkte

- durchschnittliches Angebot: 3 Punkte

- unterdurchschnittliches Angebot: 2 Punkte

- stark unterdurchschnittliches Angebot: 1 Punkt

Dazu heißt es weiter, es solle dasjenige Angebot die volle Punktzahl erhalten, welches im Vergleich zu den anderen Angeboten das jeweilige Auswahlkriterium am besten erfülle; die anderen Angebote sollen eine dem Erfüllungsgrad, bezogen auf das beste Angebot, entsprechende niedrigere Bepunktung erhalten.

Die Gewichtung der einzelnen Kriterien und Unterkriterien soll über einen Bewertungsfaktor zwischen 1 und 4 erfolgen, woraus sich Maximalpunktzahlen zwischen 5 und 20 Punkten je Unterkriterium und eine maximal zu erreichende Gesamtpunktzahl von 520 ergeben.

Die Auswahlkriterien sind in zwei Gruppen unterteilt, und zwar in (1) Ziele des § 1 EnWG, bei denen insgesamt 340 Punkte (65,38 %) erreicht werden können und (2) sonstige Kriterien, insbesondere Regelungen des als Entwurf beigefügten Konzessionsvertrages, bei denen maximal 180 Punkte (34,62 %) zu erreichen sind.

Für die auf die vertraglichen Regelungen des Entwurfs des Wegenutzungsvertrages und der Ergänzungsvereinbarung bezogenen Auswahlkriterien legte die Verfügungsbeklagte fest, dass Veränderungen zu ihren Lasten zum Ausschluss führen und dass die für sie qualitativ größte Verbesserung als bestes Angebot gewertet werden soll.

Die Verfügungsklägerin reichte fristgerecht ein Angebot ein. Im Dezember 2016 führte die Verfügungsbeklagte mit der Verfügungsklägerin und der S... Bietergespräche.

Nachdem am 03.02.2017 die Neuregelung der §§ 46 ff EnWG in Kraft getreten war, forderte die Verfügungsbeklagte die Verfügungsklägerin und die S... mit Schreiben vom 15.02. 2017 unter Hinweis auf einen abermals in Teilen geänderten Entwurf des Wegenutzungsvertrages und das beigefügte Protokoll der Bieterverhandlung zur Abgabe eines weiteren verbindlichen Angebots bis 17.03.2017 auf. Um die Rügefristen der Neuregelung in dem bereits laufenden Verfahren zur Geltung zu bringen, forderte die Verfügungsbeklagte ferner dazu auf, etwaige Rügen i.S.v. § 47 EnWG zu erheben.

Die Verfügungsklägerin übermittelte der Verfügungsbeklagten mit Schreiben von 23.02.2017 nach ihrer Ansicht erforderliche Korrekturen des Verhandlungsprotokolls. Mit Schreiben vom 02.03.2017 erhob die Verfügungsklägerin mehrere Rügen gegen das Verfahren und reichte am 16.03.2017 fristgerecht erneut ein Angebot ein. Sie beanstandete insbesondere:

- das Auswahlverfahren habe erneut im Bundesanzeiger bekannt gemacht werden müssen, da sich die Rahmenbedingungen grundlegend geändert hätten;

- der Verfahrensablauf verstoße gegen das Transparenzgebot, denn mit Verfahrensbrief vom 26.07.2016 habe sich die Verfügungsbeklagte vorbehalten, entweder den Zuschlag zu erteilen oder weitere Verhandlungsrunden durchzuführen;

- der Entwurf des Wegenutzungsvertrages sehe unverändert einen Vertragsbeginn am 01.01.2016 vor; nachdem dieser Zeitpunkt verstrichen sei, sei unklar, welcher Vertragsbeginn vorgegeben werde;

- die in § 10 Ziff. 4 Anlage 2 zum Wegenutzungsvertrag vorgesehene Haftung des Konzessionsnehmers für Folgekosten bei Leitungsauskünften im Falle unvollständiger oder ungenauer Angaben verstoße gegen § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB, weil die Haftung auch dann eröffnet sei, wenn der Konzessionsnehmer unvollständige oder ungenaue Angaben nicht zu vertreten habe;

- das Bewertungssystem sei intransparent; bei der relativen Bewertungsmethode, bei der auch ein schlechtes Angebot die volle Punktzahl erreichen könne, bestehe die Gefahr, dass es zu einem Bewertungsbruch komme, welcher der objektiven Leistungsfähigkeit zuwiderlaufe; außerdem eröffne die Bewertungsmethode weite Spielräume, die nicht sachgemäß seien; schließlich fehle ein transparentes Raster zur Abschlagsbewertung derjenigen Angebote, die nicht als das beste angesehen würden;

- die Auswahlkriterien seien nach wie vor nicht vorrangig an den Zielen des § 1 Abs. 1 EnWG ausgerichtet; die Gewichtung der Kriteriengruppe 1 „Ziele des § 1 EnWG“ sei mit 65 % der Gesamtpunktzahl insgesamt zu niedrig, die Kriterien in der Gruppe 1 seien auch untereinander und im Verhältnis zu Kriterien der Gruppe 2 fehlerhaft gewichtet;

- die Bewertung etwaiger Änderungen des Wegenutzungsvertrags sei unzulässig, der Sache nach handele es sich um Mindestanforderungen;

- eine Vielzahl der aufgestellten Kriterien sei unzulässig oder intransparent.

Die Verfügungsbeklagte teilte der Verfügungsklägerin mit Schreiben vom 24.03.2017 mit, Vertragsbeginn solle nunmehr der 01.01.2018 sein und soweit im Kriterium I.2.a) von StromNEV die Rede sei, müsse es richtig GasNEV heißen. Im Übrigen wies die Verfügungsbeklagte die Beanstandungen zurück.

Daraufhin hat die Verfügungsklägerin am 07.04.2017 bei dem Landgericht einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung eingereicht, mit dem Begehren, es der Verfügungsbeklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen,

das Auswahlverfahren zur Vergabe des durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger am 18.11.2013 ausgeschriebenen einheitlichen Gaswegenutzungsvertrages für das Gebiet der Stadt ... (mit Ausnahme der Gemarkung B...) auf Grundlage der im Schreiben vom 26.07.2016 samt Anlagen in der jeweils aktuellen Fassung bekannt gemachten Auswahlkriterien und Bewertungsmethodik fortzusetzen, insbesondere einen einheitlichen Gaswegenutzungsvertrag abzuschließen.

Die Verfügungsklägerin hat geltend gemacht, das zurückversetzte Auswahlverfahren werde den Anforderungen an ein transparentes und diskriminierungsfreies Konzessionsvergabeverfahren nicht gerecht. Sie hat ihre auf nicht ausreichende vorrangige Ausrichtung der Auswahlkriterien an den Zielen des § 1 EnWG, auf Intransparenz des Bewertungssystems sowie auf Unzulässigkeit bzw. Intransparenz von Auswahlkriterien gestützten Rügen wiederholt.

Die Verfügungsbeklagte ist dem Verfügungsantrag entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, die Verfügungsklägerin sei schon nicht beschwert, denn sie sei als vertikal integriertes Energieversorgungsunternehmen von der Bewerbung um einen neuen Wegenutzungsvertrag per se ausgeschlossen.

Das Auswahlverfahren verstoße nicht gegen die Grundsätze der Diskriminierungsfreiheit und Transparenz. Die Auswahlkriterien seien fehlerfrei gewichtet und insbesondere vorrangig an den Zielen des § 1 Abs. 1 EnWG ausgerichtet. Die Bestimmung der Auswahlkriterien halte sich in dem einem Konzessionsgeber zukommenden Entscheidungsspielraum. Das gewählte Bewertungssystem stehe im Einklang mit dem Transparenzgrundsatz. Die relative Bewertungsmethode sei zulässig, sie werde dem Charakter eines Ideen- und Konzeptwettbewerbs besser gerecht als eine absolute Bewertungsmethode. Die Abschlagsrasterung bei der Punktevergabe sei ausreichend transparent, denn aus den Erläuterungen zu den einzelnen Auswahlkriterien könne ein Bieter eindeutig erkennen, worauf es dem Konzessionsgeber ankomme. Die Vorgaben zum Wegenutzungsvertrag seien nicht zu beanstanden. Die Auswahlkriterien seien zulässig und transparent.

Das Landgericht hat nach mündlicher Verhandlung die einstweilige Verfügung antragsgemäß erlassen.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt: Die Verfügungsklägerin sei aktivlegitimiert, der Umstand, dass sie ihr Netz an eine Netzbetreibergesellschaft verpachtet habe, stehe ihrer Eignung als Konzessionsnehmer nicht entgegen. Das Auswahlverfahren sei bereits deshalb rechtswidrig, weil die nach § 46 Abs. 3 EnWG erforderliche öffentliche Bekanntmachung unterblieben sei. Die Verfügungsbeklagte habe das durch Veröffentlichung vom 18.11.2013 eingeleitete Verfahren nicht lediglich zurückversetzt, sondern der Sache nach beendet und ein neues Verfahren begonnen, denn es seien völlig neue Auswahlkriterien aufgestellt worden. Das neuerliche Auswahlverfahren sei auch nicht diskriminierungsfrei und transparent, es sei nicht ausreichend an den Zielen des § 1 EnWG ausgerichtet, denn die Kriterien „Effizienz“ und „preisgünstige Versorgung“ seien untergewichtet. Dabei seien die Hausanschlusskosten, die nur Neukunden träfen, fehlerhaft genauso gewichtet, wie die Netznutzungsentgelte. Vergleichbares gelte für die Baukostenzuschüsse, wobei das diesbezügliche Auswahlkriterium unzureichend beschrieben sei. Die Anforderung, einen möglichst nah am Ortskern liegenden Stützpunkt für die Mitarbeiter zu wählen, wie ihn die S... bereits betrieben, sei diskriminierend. Soweit unverzichtbare Vorgaben gemacht seien, dürfe eine Berücksichtigung bei der Punktevergabe nicht stattfinden. Ob die gewählte relative Bewertungsmethode den Anforderungen an ein transparentes Verfahren genügt, könne offenbleiben.

Gegen das Urteil wendet sich die Verfügungsbeklagte mit der Berufung, mit der sie Verfahrensfehler und Rechtsfehler beanstandet.

Unter Verletzung rechtlichen Gehörs und ohne dass sich die Verfügungsklägerin im Verfahren darauf berufen habe, habe das Landgericht die Entscheidung darauf gestützt, die Konzessionsvergabe habe erneut ausgeschrieben werden müssen. Eine Verpflichtung zur erneuten Bekanntmachung nach Zurückversetzung des Auswahlverfahrens habe auch materiell-rechtlich nicht bestanden. Die Korrektur von Fehlern in laufenden Vergabeverfahren sei zulässig, wenn diese in transparenter und diskriminierungsfreier Weise erfolge. Das Verfahren sei soweit zurückversetzt worden, wie dies zur Umsetzung des Korrekturbedarfs erforderlich gewesen sei. Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht angenommen, dass die Auswahlkriterien die Ziele des § 1 EnWG nicht ausreichend berücksichtigten. Sämtliche Kriterien seien transparent und diskriminierungsfrei aufgestellt.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung, auch in der neuen Fassung, zurückzuweisen.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe, die einstweilige Verfügung wie in der Entscheidungsformel wiedergegeben klarstellend neu zu fassen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und vertieft ihr bisheriges Vorbringen. Ergänzend trägt sie vor, die Prozessbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten seien zugleich beratend bei dem Projekt der Gründung einer ... Holding GmbH tätig, in welche auch die S... eingebracht werden solle, weshalb die Neutralität der Vergabestelle zweifelhaft sei. Zu Recht und ohne Verfahrensfehler habe das Landgericht eine Neubekanntmachung des Auswahlverfahrens als erforderlich angesehen. Der Gesichtspunkt sei umfassend in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht erörtert worden. Das Gericht sei auch ohne ausdrückliches Aufgreifen der Rüge im Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zur gerichtlichen Rechtmäßigkeitskontrolle berufen gewesen, denn der Sachverhalt sei mit Vorlage des Rügeschreibens vorgetragen worden. Im Übrigen wiederholt die Verfügungsklägerin die Rügen gegen die Auswahlkriterien und deren Gewichtung.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils sowie auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

II.

Die gem. §§ 511, 517, 519, 520 ZPO zulässige Berufung der Verfügungsbeklagten rechtfertigt eine Abänderung des angefochtenen Urteils nicht, denn sie ist unbegründet. Neu zu fassen ist das Urteil aufgrund des im Berufungsrechtszug in zulässiger Weise klarstellend neu gefassten Unterlassungsantrages.

1) Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist gem. §§ 935 ff ZPO i.V.m. § 47 Abs. 5 Satz 2 EnWG in der seit 03.02.2017 geltenden neuen Fassung, welche auf das vorliegende Auswahlverfahren gem. § 118 Abs. 23 EnWG (entspricht § 118 Abs. 20 EnWG in der bis 21.07.2017 geltenden Fassung) Anwendung findet, statthaft und auch sonst zulässig.

1.1) § 47 Abs. 5 Satz 2 EnWG n.F. ordnet die Geltung der Vorschriften der ZPO über das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung für die gerichtliche Geltendmachung von Rechtsverletzungen durch die am Auswahlverfahren nach § 46 EnWG beteiligten Unternehmen an. Der Glaubhaftmachung eines Verfügungsgrundes bedarf es dabei nicht, § 47 Abs. 5 Satz 3 EnWG n.F.

1.2) Die Bestimmung des § 47 Abs. 5 Satz 2 EnWG n.F. ist gem. § 118 Abs. 23 EnWG auch in dem bereits vor Inkrafttreten der Neuregelung am 03.02.2017 unter Bekanntgabe von Auswahlkriterien und Gewichtung eingeleiteten Auswahlverfahren anzuwenden, nachdem die Verfügungsbeklagte die Verfügungsklägerin mit Schreiben vom 15.02.2017 aufgefordert hat, etwaige Verfahrensfehler nach § 47 EnWG n.F. zu rügen.

1.3) Mit der im Berufungsrechtszug klarstellend neuen Antragsfassung begegnet der Verfügungsantrag keinen Bedenken im Hinblick auf das prozessuale Bestimmtheitsgebot.

Der Unterlassungsantrag in der klarstellenden Neufassung bildet das von der Verfügungsklägerin verfolgte Rechtsschutzziel, der Verfügungsbeklagten den Abschluss des Gaswegenutzungsvertrages solange zu untersagen, bis in einem aufgrund neuer öffentlicher Bekanntmachung erneut durchzuführenden Auswahlverfahren über die Vergabe neu entschieden ist, hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ab.

Mit der konkretisierten Fassung umschreibt der Antrag das als rechtswidrig angegriffene Verhalten so klar, dass der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts feststeht und Unklarheiten, was der Verfügungsbeklagten verboten werden soll, nicht bestehen. Eine Änderung des Streitgegenstandes ist mit der Neufassung des Antrages nicht verbunden, weil die Antragsfassung dem unverändert zur Begründung des Unterlassungsverlangens vorgebrachten Lebenssachverhalt entspricht.

1.4) Der Verfügungsklägerin steht für die beantragte Untersagung des Abschlusses des Gaswegenutzungsvertrages ohne vorherige erneute Bekanntmachung ein Rechtsschutzbedürfnis zur Seite.

1.4.1) Zwar ist die Verfügungsbeklagte an dem fortgesetzten Auswahlverfahren beteiligt worden, so dass ihre Möglichkeit, den erstrebten Abschluss des Konzessionsvertrages zu erlangen, durch das von ihr beanstandete Versäumnis einer erneuten Bekanntmachung nicht beeinträchtigt erscheint. Zugleich sind die Aussichten der Verfügungsklägerin auf Erhalt des Konzessionsvertrages nicht dadurch schlechter geworden, dass mögliche andere Bewerber von einer Bewerbung um den Konzessionsvertrag abgehalten worden sein könnten.

Dennoch hat die Verfügungsklägerin ein schutzwürdiges rechtliches Interesse an der begehrten Entscheidung über ihren gegen das Auswahlverfahren erhobenen Einwand, dieses leide an einem Verstoß gegen die Bekanntmachungspflicht gem. § 46 Abs. 3 EnWG. Das Interesse ergibt sich aus der Rechtsfolge eines Verstoßes gegen die Pflicht zur Bekanntmachung.

1.4.2) Ein Konzessionsvertrag ist gem. § 134 BGB nichtig, wenn die Konzessionsvergabe den aus § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB (a.F. und n.F.) und § 46 Abs. 1 EnWG (a.F. und n.F.) abzuleitenden Anforderungen nicht genügt und damit eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vorliegt, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2013 – KZR 66/12 - Stromnetz Berkenthin; Urteil v. 18.11.2014 – EnZR 33/13 - Stromnetz Schierke Rn. 20). Das gilt auch im Falle eines Verstoßes gegen die Pflicht zur Bekanntmachung nach § 46 Abs. 3 EnWG, welche dazu dient, einen Wettbewerb um die Netze zu ermöglichen (vgl. BGH, a.a.O. - Stromnetz Schierke Rn. 21).

Gemäß § 46 Abs. 3 EnWG (a.F. und n.F.) haben die Gemeinden spätestens zwei Jahre vor Ablauf des Konzessionsvertrags das Vertragsende durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger bekannt zu machen; bei Gemeinden mit mehr als 100.000 an das Versorgungsnetz unmittelbar oder mittelbar angeschlossenen Kunden hat die Bekanntmachung zusätzlich im Amtsblatt der Europäischen Union zu erfolgen. Die Pflicht zur Bekanntmachung soll einen Wettbewerb um die Netze ermöglichen. Damit soll das energiewirtschaftsrechtliche Ziel des § 1 EnWG einer möglichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas erreicht werden. Vor diesem Hintergrund dienen die Bekanntmachungspflichten des § 46 Abs. 3 EnWG (a.F. und n.F.) der Information der Öffentlichkeit, damit sich andere Unternehmen um die Wegenutzungsrechte bewerben können, um damit zugleich der Gemeinde eine Bestenauslese zu ermöglichen (vgl. BGH, a.a.O. - Stromnetz Schierke Rn. 17).

Aufgrund der Nichtigkeitsfolge eines Verstoßes gegen die Pflicht zur Bekanntmachung nach § 46 Abs. 3 EnWG sind die Rechte der Verfügungsklägerin durch die ihr ermöglichte Teilnahme am Auswahlverfahren nicht hinreichend gewahrt. Erlangt die Verfügungsklägerin den von ihr erstrebten Abschluss des Konzessionsvertrages in einem Auswahlverfahren, welches aufgrund des ihm anhaftenden Bekanntmachungsmangels die Nichtigkeit des Vertragsschlusses zur Folge hat, besteht die Gefahr, dass die Rechtsfolge der Nichtigkeit insbesondere von einem infolge des Bekanntmachungsmangels übergangenen und an der Konzession interessierten Wettbewerber noch geltend gemacht wird. Die Geltendmachung der Rechtsfolge der Nichtigkeit eines Konzessionsvertrages wegen Verletzung der Pflicht zur Bekanntmachung unterliegt nach dem Gesetz (§ 46 EnWG a.F. und § 47 Abs. 2 EnWG n.F.) keiner Frist und kann deshalb insbesondere dann noch mit Erfolg geltend gemacht werden, wenn ein an der Konzession interessiertes Energieversorgungsunternehmen nachträglich Kenntnis von dem nicht oder nicht ausreichend bekannt gemachten Wettbewerb um das Netz erhält. Im Falle einer Nichtigkeit des Konzessionsvertrages ist die Gemeinde verpflichtet, das betroffene Gaswegenetz erneut nach § 46 Abs. 1 EnWG diskriminierungsfrei durch Vertragsschluss im Wettbewerb zur Verfügung zu stellen.

1.5) Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung begegnet auch sonst keinen Zulässigkeitsbedenken.

1.5.1) Mit Rücksicht auf den vorläufigen Charakter des Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung als summarisches Erkenntnisverfahren (arg. §§ 926, 927, 936 ZPO) darf die Anordnung zwar grundsätzlich nicht zu einer Vorwegnahme der Hauptsache führen. Anders verhält es sich aber, wenn der Verfügungskläger zur Verwirklichung des verfassungsrechtlich gebotenen effektiven Rechtsschutzes auf eine vorläufige Befriedigung angewiesen ist. So verhält es sich, wenn eine Unterlassungsverfügung darauf gerichtet ist, den Abschluss eines nach § 46 EnWG im Wettbewerb zu vergebenden Konzessionsvertrages zu verhindern (vgl. Senat, Beschlüsse v. 19.07.2016 - Kart U 1/15 und v. 22.08.2017 - 6 U 1/17 Kart, EnWZ 2017, 457; OLG Karlsruhe, Urteil v. 03.04.2017 - 6 U 151/16 Kart, ZNER 2017, 287; zit. jeweils nach juris.de).

1.5.2) Die landgerichtliche Urteilsverfügung ist von der Verfügungsklägerin durch Parteizustellung am 28.06.2017 rechtzeitig innerhalb eines Monats seit Verkündung des Urteils am 31.05.2017 vollzogen worden, §§ 936, 929 Abs. 2 ZPO.

1.6) Die Wahrung der Rügefristen gem. § 47 Abs. 2 i.V.m. § 118 Abs. 23 EnWG n.F. und der Frist des § 47 Abs. 5 Satz 1 EnWG n.F. zur Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes binnen 15 Kalendertagen ab Zugang der Nichtabhilfeinformation sind kein Zulässigkeitserfordernis.

Den Vorschriften des EnWG ist nicht zu entnehmen, dass eine Versäumung der Fristen nach § 47 Abs. 2 und Abs. 5 Satz 1 EnWG n.F. zur Unzulässigkeit des Verfügungsantrages führen soll. Anders als § 160 GWB, der für Vergabeverfahren nach dem Vierten Teil des GWB vergleichbare Rügeobliegenheiten und in Abs. 3 die Rechtsfolge der Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages für den Fall der Verletzung der Rügepflichten anordnet, trifft § 47 EnWG n.F. insoweit keine Regelung.

Da die nach § 47 Abs. 5 Satz 2 EnWG n.F. anzuwendenden Vorschriften der ZPO über das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ein Zulässigkeitserfordernis im Sinne einer Frist zur Einreichung des Antrages oder einer fristgerechten vorherigen Geltendmachung des Anspruchs gegenüber dem Verfahrensgegner nicht kennen, ist eine materiell-rechtliche Präklusionswirkung bestimmt. Dafür spricht auch die Gesetzesbegründung zu § 27 Abs. 5 EnWG n.F. (BT-Dr. 18/8184 S. 17). Der Gesetzgeber hat die Glaubhaftmachung eines Verfügungsgrundes im Hinblick auf die aus der drohenden Präklusion zu schließende Rechtsgefährdung als entbehrlich angesehen. Das Vorliegen eines Verfügungsgrundes ist im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht Zulässigkeitsvoraussetzung.

2) Die von der Berufung erhobenen Rügen gegen das landgerichtliche Verfahren sind unbegründet.

Das auf den rechtlichen Gesichtspunkt fehlender erneuter Bekanntmachung der Vergabeabsicht gestützte angefochtene Urteil stellt weder eine unzulässige Überraschungsentscheidung dar, noch hat das Landgericht sonst den Anspruch der Verfügungsbeklagten auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Art. 1 GG verletzt oder gegen den Verhandlungsgrundsatz gem. 128 Abs. 1 ZPO verstoßen.

Der rechtliche Gesichtspunkt fehlender erneuter Bekanntmachung war Gegenstand der von den Parteien im Verfahren eingereichten vorgerichtlichen Korrespondenz (Rügeschreiben der Verfügungsklägerin vom 02.03.2017, Schreiben der Verfügungsbeklagten vom 14.03.2017). Wie die Verfügungsbeklagte nicht in Abrede stellt, hat das Landgericht in der mündlichen Verhandlung die Frage der Verpflichtung zur erneuten Bekanntmachung mit den Parteien erörtert und ihnen damit im Verfahren auf Erlass der einstweilen Verfügung in ausreichender Weise rechtliches Gehör gewährt. Dass das Protokoll der mündlichen Verhandlung dabei lediglich die Erörterung der Sach- und Rechtslage ohne ausdrückliche Erwähnung einzelner rechtlicher oder tatsächlicher Gesichtspunkte dokumentiert, ist unerheblich.

Nach bestrittener Darstellung der Verfügungsklägerin hat diese ihre vorprozessual erhobene Rüge im Termin auch ausdrücklich aufgegriffen und verteidigt. Soweit die Verfügungsbeklagte demgegenüber geltend macht, die Verfügungsklägerin habe sich die vom Landgericht dargelegte Rechtsansicht der Erforderlichkeit einer erneuten Bekanntmachung in der mündlichen Verhandlung nicht zu eigen gemacht, ist dies unerheblich. Dass die Verfügungsklägerin zu erkennen gegeben habe, die Beanstandung nicht weiterzuverfolgen, ist der Darstellung der Verfügungsbeklagten nicht zu entnehmen.

Abgesehen davon ist es der Verfügungsklägerin unbenommen, den rechtlichen Standpunkt fehlender erneuter Bekanntmachung im Berufungsverfahren geltend zu machen, denn der zu Grunde liegende Tatsachenstoff ist zwischen den Parteien unstreitig. Ungeachtet der Frage einer Anwendbarkeit des Novenausschlusses im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sind unstreitige Tatsachen stets unabhängig von den Zulassungsvoraussetzungen des § 531 ZPO zu berücksichtigen, dasselbe gilt für eine unstreitig erhobene Einrede oder Einwendung (vgl. BGHZ 177, 212)

3) Zu Recht hat das Landgericht einen Verfügungsanspruch der Verfügungsklägerin gem. § 46 EnWG i.V.m. § 19 Abs. 2 Nr. 1, 33 Abs. 1 und 2 GWB dahin bejaht, dass die Vergabe eines Gaswegenutzungsvertrages im Streitfall solange zu unterbleiben hat, bis in einem aufgrund neuer öffentlicher Bekanntmachung der Vergabeabsicht auf Grundlage neuer Auswahlkriterien durchzuführenden Auswahlverfahren über die Vergabe des Gaswegenutzungsvertrages neu entschieden ist.

Das Auswahlverfahren der Verfügungsbeklagten zum Abschluss des Gaswegenutzungsvertrages genügt den aus § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB und § 46 EnWG abzuleitenden Anforderungen aus den Gründen des angefochtenen Urteils nicht. Hinzu kommt, dass - anders als das Landgericht gemeint hat - auch die vorgesehene Bewertungsmethode in ihrer konkreten Ausgestaltung diskriminierend ist und den zu stellenden Anforderungen deshalb ebenfalls nicht genügt.

3.1) Als marktbeherrschende Anbieter der Wegenutzungsrechte in ihrem Gebiet sind die Gemeinden gem. § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB, § 46 Abs. 1 EnWG verpflichtet, den Konzessionär für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb auszuwählen. Die Auswahl muss in einem transparenten Verfahren erfolgen und ist nach dem aus dem Diskriminierungsverbot abzuleitenden allgemeinen Gebot, eine Auswahlentscheidung allein nach sachlichen Kriterien zu treffen, vorrangig an Kriterien auszurichten, die das Ziel des § 1 Abs. 1 EnWG konkretisieren (vgl. BGH, a.a.O.- Stromnetz Berkenthin; Urteil v. 17.12.2013 - KZR 65/12, - Stromnetz Heiligenhafen, EnWZ 2014, 268).

Das Diskriminierungsgebot gilt auch dann, wenn Gemeinden die Nutzung ihrer öffentlichen Verkehrswege zum Netzbetrieb einem Eigenbetrieb oder einer Eigengesellschaft übertragen wollen (vgl. BGH, a.a.O., - Stromnetz Heiligenhafen). Genügt die Konzessionsvergabe diesen Anforderungen nicht, liegt eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind mit der Folge, dass ein abgeschlossener Konzessionsvertrag nach § 134 BGB nichtig ist (vgl. BGH, a.a.O. - Stromnetz Berkenthin; Beschluss v. 03.06.2014 - EnVR 10/13- Stromnetz Homburg, EnWZ 2014, 470 ).

3.2) Dem Landgericht ist darin zu folgen, dass das von der Verfügungsbeklagten nach Neufestlegung u.a. der Auswahlkriterien und der Wertungsmatrix durch Verfahrensbrief vom 26.07.2016 fortgesetzte Auswahlverfahren nicht ohne erneute Bekanntmachung nach § 46 Abs. 3 EnWG zum Abschluss gebracht werden darf.

3.2.1) Mit ihrer gegen die fehlende erneute Bekanntmachung erhobenen Rüge ist die Verfügungsklägerin nicht präkludiert, denn betreffend die Verletzung der Pflicht zur Bekanntmachung gem. § 46 Abs. 3 EnWG im Sinne gänzlich unterlassener Veröffentlichung ist eine Rügepflicht und eine Frist zur gerichtlichen Geltendmachung nach § 47 Abs. 2 und Abs. 5 Satz 1 EnWG n.F. nicht gegeben.

a) Gemäß § 47 Abs. 1 Satz 1 EnWG n.F. kann jedes beteiligte Unternehmen eine Rechtsverletzung durch Nichtbeachtung der Grundsätze eines transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens nach § 46 Abs. 1 bis 4 EnWG n.F. nur geltend machen, soweit es diese nach Maßgabe von Abs. 2 gerügt hat. § 47 Abs. 2 EnWG n.F. sieht zeitlich abgestufte Rügeobliegenheiten vor. Nach Satz 1 sind Rechtsverletzungen, die aufgrund einer Bekannt-machung erkennbar sind, bis zum Ablauf der Interessensbekundungsfrist nach § 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG n.F. geltend zu machen. Verstöße gegen die aufgestellten Auswahlkriterien und deren Gewichtung sind nach Satz 2 innerhalb von 15 Kalendertagen ab Zugang der entsprechenden Mitteilung nach § 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG n.F. geltend zu machen. Rechtsverletzungen im Rahmen der Auswahlentscheidung, die aus der (Vorab)Information nach § 46 Abs. 5 Satz 1 EnWG n.F. erkennbar sind, sind gem. Satz 3 innerhalb von 30 Kalendertagen ab deren Zugang zu rügen. Im Streitfall finden gemäß § 118 Abs. 23 EnWG n.F. die Rügefristen mit der Maßgabe Anwendung, dass die Fristen mit Zugang der Aufforderung zur Rügeerhebung bei dem jeweiligen Unternehmen beginnen.

b) § 47 Abs. 5 Satz 1 EnWG n.F. ordnet an, dass beteiligte Unternehmen gerügte Rechtsverletzungen, denen die Gemeinde nicht abhilft, nur innerhalb von 15 Kalendertagen ab Zugang der Information über die Nichtabhilfe vor den ordentlichen Gerichten geltend machen können.

c) Die Rüge unterbliebener Bekanntmachung erfasst die Vorschrift des § 47 Abs. 2 EnWG n.F. nicht, denn der Verstoß ist weder aufgrund einer Bekanntmachung, noch aus der Mitteilung der Auswahlkriterien und deren Gewichtung und auch nicht aus der Vorabinformation zu erkennen. Hinzu kommt, dass eine fehlende Bekanntmachung einen im laufenden Verfahren irreparablen Verstoß darstellt und von einem übergangenen Unternehmen, abgesehen von Fällen der Verwirkung, jederzeit geltend gemacht werden kann, so dass der Zweck der Rügeobliegenheiten, im laufenden Verfahren aktiv auf die Vermeidung und Ausräumung von Rechtsfehlern hinzuwirken, um Rechtssicherheit zu erlangen (vgl. dazu BT-Dr. 18/8184 S. 16), nicht erreicht werden kann.

d) Besteht eine Rügepflicht nicht, greift auch nach § 47 Abs. 5 Satz 1 EnWG n.F. geltende Frist für die gerichtliche Geltendmachung nicht ein, denn die Vorschrift nimmt ausdrücklich Bezug auf gerügte Rechtsverletzungen.

e) Mithin ist es im Streitfall unerheblich, dass die Verfügungsklägerin die von ihr mit Schreiben vom 02.03.2017 fristgerecht innerhalb von 15 Kalendertagen nach Zugang der Aufforderung zur Rügeerhebung gegenüber der Verfügungsbeklagten erhobene Rüge unterbliebener Bekanntmachung in ihrem innerhalb der Frist des § 47 Abs. 5 EnWG n.F. am 07.04.2017 auf das Nichtabhilfeschreiben vom 24.03.2017 bei dem Landgericht eingereichten Verfügungsklägerin nicht ausdrücklich wiederholt hat.

3.2.2) Im Streitfall hat die Verfügungsbeklagte gegen die nach § 46 Abs. 3 EnWG a.F. (a.F. und n.F.) bestehende Bekanntmachungspflicht verstoßen.

a) Das Eingreifen der Pflicht zur Bekanntmachung nach § 46 Abs. 3 EnWG ergibt sich allerdings weder unmittelbar aus dem Unterlassungsgebot der einstweiligen Verfügung des Landgerichts Potsdam vom 28.07.2015 noch allein daraus, dass die Verfügungsbeklagte in Befolgung der Urteilsverfügung u.a. neue Auswahlkriterien und eine neue Wertungsmatrix erstellt und damit das Auswahlverfahren auf eine neue inhaltliche Grundlage gestellt hat.

aa) Die Unterlassungsverfügung des Landgerichts Potsdam vom 06.07.2015 ordnet ihrem Wortlaut nach nicht an, dass der beabsichtigte Vertragsschluss mit der S... GmbH solange zu unterbleiben hat, bis in einem neuen Auswahlverfahren aufgrund neuer Bekanntmachung neu entschieden ist. Da die Unterlassungsverfügung mit Ausnahme der Darstellung, dass der Antrag gem. §§ 19, 33 GWB i.V.m. § 46 EnWG begründet ist, Entscheidungsgründe nicht enthält, fehlt auch für eine dahingehende Auslegung des Unterlassungsgebots die Grundlage.

bb) Der Umstand, dass die Verfügungsbeklagte neue Auswahlkriterien und eine neue Wertungsmatrix aufgestellt hat, rechtfertigt für sich ebenfalls noch nicht den Schluss, dass eine erneute Bekanntmachung erforderlich war.

Wie ausgeführt, bezweckt die Pflicht zur Bekanntmachung, zur Umsetzung der energiewirtschaftsrechtlichen Ziele des § 1 EnWG einen Wettbewerb, um die Netze zu ermöglichen. Potentielle Bewerber sollen Kenntnis erhalten, dass eine Vergabe des Wegenutzungsvertrages ansteht, um ihnen die Beteiligung am Auswahlverfahren zu ermöglichen. Bekannt zu machen ist gem. § 46 Abs. 3 EnWG (a.F. und n.F.) das Ende von Konzessionsverträgen mit einem ausdrücklichen Hinweis auf die von der Gemeinde in geeigneter Form zu veröffentlichen Informationen über die technische und wirtschaftliche Situation des Netzes (§ 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG a.F., § 46a EnWG .n.F.) und den Ort jener Informationsveröffentlichung.

Die Auswahlkriterien müssen nicht bereits mit der Bekanntmachung mitgeteilt werden. Folglich führt auch nicht jede in einem laufenden Auswahlverfahren vorgenommene Änderung der Auswahlkriterien dazu, trotz Bekanntmachung bisher nicht interessierten Energieversorgungsunternehmen eine Teilnahme am Verfahren durch erneute Bekanntmachung noch zu ermöglichen.

b) Anders verhält es sich aber, wenn zunächst gewählte Auswahlkriterien an derart schweren Fehlern leiden, dass sie zur Sicherstellung eines transparenten und diskriminierungsfreien Auswahlverfahrens nicht nur in Teilen geändert, sondern - wie hier - überhaupt erst aufgestellt werden müssen oder sonst in ganz wesentlichen Punkten abgeändert werden oder wenn der Ablauf des Verfahrens es sonst mit sich bringt, dass dem Wettbewerbsgebot nur durch erneute Bekanntmachung hinreichend Rechnung getragen werden kann (vgl. auch Bundeskartellamt, Beschluss v. 28.01.2015, B 8 - 175/11, zitiert nach Bundeskartellamt, Entscheidungsdatenbank; nachfolgend OLG Düsseldorf, Beschluss v. 15.07.2015 - 2 Kart 1/15, zit. nach juris und BGH, Urteil v. 26.01.2016 - KVZ 41/15, ZNER 2016, 236 - Titisee-Neustadt).

c) Im Streitfall liegen Umstände vor, die, um den mit der Bekanntmachungspflicht verfolgten wettbewerblichen und energiewirtschaftlichen Zielen zu genügen, eine erneute Bekanntmachung erfordern.

Das mit Bekanntmachung im Bundesanzeiger vom 18.11.2013 eingeleitete Auswahlverfahren hat anfangs infolge eklatant ungenügender Auswahlkriterien an einem schwerwiegenden Mangel gelitten. Aus diesem Grund hat die Verfügungsbeklagte mit Verfahrensbrief vom 26.07.2016 gänzlich neue Auswahlkriterien bekannt gemacht. Zu diesem Zeitpunkt hat allerdings bereits festgestanden, dass ein Abschluss des Konzessionsvertrages - wie in der Bekanntmachung vom 18.11.2013 mitgeteilt - mit Beginn zum 01.01.2016 oder zeitnah zu diesem Zeitpunkt nicht mehr zu erreichen war. Wie die Verfügungsbeklagte im fortgesetzten Auswahlverfahren mitgeteilt hat, war es ihre Absicht, den Konzessionsvertrag nunmehr zum 01.01.2018 zu schließen.

Ein Energieversorgungsunternehmen, welches aufgrund der Bekanntmachung Ende 2013 kein Interesse an der Konzession hatte, konnte ohne erneute Bekanntgabe nicht wissen, dass die Kommune nunmehr aufgrund eines im Jahr 2016 neu beginnenden Auswahlverfahrens einen Konzessionsvertrag zum 01.01.2018 abzuschließen beabsichtigt. Ein Wettbewerb um den konkret zu vergebenden Wegenutzungsvertrag, wie er durch die Bekanntmachung gem. § 46 Abs. 3 EnWG sichergestellt werden soll, war damit ohne erneute Bekanntmachung nicht möglich.

3.2.3) Da die Verfügungsbeklagte die zur ausreichenden Eröffnung des Wettbewerbs gebotene Bekanntmachung nicht vorgenommen hat, steht der Verfügungsklägerin der Anspruch auf Unterlassung eines Vertragsschlusses bis zu einem aufgrund neuer Bekanntmachung rechtmäßig durchgeführten neuen Auswahlverfahren zu.

4) Auf die weiteren Rügen der Verfügungsklägerin kommt es für die Beurteilung des von ihr geltend gemachten Unterlassungsanspruchs nicht entscheidend an, denn die fehlende erneute Bekanntmachung trägt das begehrte Unterlassungsverlangen. Ausführungen des Senats zu den weiteren Streitpunkten vermögen Rechtssicherheit für die Parteien mangels materieller Rechtskraftwirkung der Sachbeurteilung auch nicht herbeizuführen.

Der Senat entscheidet im Wege einstweiliger Verfügung nach §§ 935 ff ZPO. Entscheidungen im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung erwachsen in formelle Rechtskraft, soweit - wie bei der vom Senat zu treffenden Entscheidung der Fall - kein weiteres Rechtsmittel zulässig ist (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 32. Aufl., vor § 916 Rn. 13; MünchKommZPO/Drescher, 5. Aufl., Vorb. zu § 916 Rn. 27). Der vorläufige Charakter des Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung schließt eine materielle Rechtskraft der in diesem Verfahren ergehenden Entscheidungen auch nicht gänzlich aus, ist aber bei der Reichweite der Rechtskraftwirkung zu berücksichtigen. Eine im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ergehende Entscheidung ist einer - allerdings durch den Vorbehalt erleichterter Abänderbarkeit durch das Gericht (§ 927 ZPO) beschränkten - materiellen Rechtskraft fähig (vgl. BGHZ 161, 298). So kann der Verfügungsbeklagte nach einem bestätigenden Urteil nicht erneut die Berechtigung der einstweiligen Maßnahme etwa durch einen (weiteren) Widerspruch gerichtlich überprüfen lassen. In gleicher Weise kann der Gläubiger bei unveränderter Sachlage grundsätzlich keine erneute Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren erreichen (vgl. Zöller/Vollkommer a.a.O.; MünchKommZPO/ Drescher, a.a.O., Rn 29.).

Materielle Rechtskraftwirkung hinsichtlich des Hauptanspruchs scheidet indes aus, da dieser nicht Gegenstand des Verfahrens ist (vgl. MünchKommZPO/Drescher, a.a.O., Rn 28.). Ein Entscheidungssatz, das Auswahlverfahren unter Beachtung der in den Entscheidungsgründen darzulegenden Rechtsansicht des Gerichts zu wiederholen, kann materielle Rechtskraft im Sinne einer bindenden Wirkung für einen späteren Prozess (§ 322 ZPO) mithin im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nach §§ 935 ff ZPO nicht erreichen.

Aus diesen Gründen sieht der Senat davon ab, auf sämtliche Rügen der Verfügungsklägerin gegen das Auswahlverfahren der Verfügungsbeklagten einzugehen. Denn die Rechtsansicht des Senats kann aus prozessualen Gründen keine Bindungswirkung für ein neu auszuschreibendes und durchzuführendes Auswahlverfahren entfalten.

Es sind jedoch die nachfolgenden Hinweise angebracht. Die landgerichtliche Beurteilung, dass die von der Verfügungsbeklagten aufgestellten Auswahlkriterien und deren Gewichtung in einzelnen Punkten nicht ausreichend an den Zielen des § 1 EnWG ausgerichtet sind, lässt einen Fehler nicht erkennen. Die von der Verfügungsklägerin konkret gewählte Ausprägung der relativen Bewertungsmethode stellt sich als nicht diskriminierungsfrei dar.

4.1) Mit zutreffenden Erwägungen hat das Landgericht entschieden, dass die rechtzeitig erhobene und rechtzeitig gerichtlich geltend gemachte Rüge unzureichender Ausrichtung der Auswahlkriterien an den Zielen des § 1 EnWG aus folgenden Gründen begründet ist.

a) Das aus dem Diskriminierungsverbot abzuleitende allgemeine Gebot, die Auswahlentscheidung allein nach sachlichen Kriterien zu treffen, wird für den Bereich der Konzessionsvergabe durch das Energiewirtschaftsrecht näher bestimmt. Danach ist die Auswahl des Netzbetreibers vorrangig an Kriterien auszurichten, welche die Zielsetzung des § 1 Abs. 1 EnWG konkretisieren (vgl. BGH, a.a.O. - Stromnetz Heiligenhafen). Der Zweck des EnWG, einen Wettbewerb um das Netz zu erreichen, lässt nur solche Auswahlkriterien zu, die entweder die Ausrichtung des Netzbetriebs auf die Ziele des § 1 EnWG oder konzessionsabgabenrechtlich zulässige Nebenleistungen im Zusammenhang mit der Wegenutzung betreffen (BGH, a.a.O. - Stromnetz Berkenthin Rn. 47).

b) Die Gewichtung der in der Gruppe I „Ziele des § 1 EnWG“ zusammengefassten Auswahlkriterien mit insgesamt 65,38 % erreicht nicht ganz den im Gemeinsamen Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers (dort Rn 32) als „safe harbour“ bezeichneten Anhaltswert von 70 %, wird aber der zu fordernden vorrangigen Berücksichtigung der Ziele des § 1 EnWG wohl noch gerecht (so auch OLG Celle, Urteil v. 26.01.2017 - 13 U 9/16 (Kart) a.a.O.).

c) Dem objektiven Gewicht des Kriteriums Netzsicherheit hat die Verfügungsbeklagte mit der Gewichtung von 29,8 % (155 Punkte) ebenfalls ausreichend Rechnung getragen (vgl. dazu BGH, a.a.O. - Stromnetz Berkenthin).

d) Anders verhält es sich aber bei dem Kriterium „effiziente Versorgung“, welches die Verfügungsbeklagte mit nur 6,73 % (35 Punkte) gewichtet hat.

Der Senat hat eine Gewichtung des Kriteriums „Effizienz“ mit einem Gewicht von 10 % als innerhalb des Beurteilungsspielraums angesehen (vgl. Beschluss v. 22.08.2017- 6 U 1/17). Im Streitfall ist die Effizienz der Versorgung nicht mehr ausreichend abgebildet.

Der Gesetzgeber hat in § 46 Abs. 4 Satz 2 EnWG n.F. für die Auswahl des Unternehmens nach den Zielen des § 1 EnWG ausdrücklich angeordnet, dass unter Wahrung netzwirtschaftlicher Anforderungen, insbesondere der Versorgungssicherheit und der Kosteneffizienz, auch Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft berücksichtigt werden können. Die Nennung der Versorgungssicherheit und die Kosteneffizienz legt es nahe, dass diesen Gesichtspunkten besonderes und im Verhältnis zueinander vergleichbares Gewicht zukommen soll. Dem wird die Gewichtung mit unter 10 % nicht gerecht.

Untergewichtet ist das Kriterium aber auch im Vergleich zu sonstigen Kriterien. So wird das Kriterium „verbraucherfreundliche Versorgung“ (Lage des Kundencenters, Besetzung, Öffnungszeiten, Erreichbarkeit im Wege sonstiger Kommunikationsmittel, Konzept Beschwerdemanagement, Frist zur Beantwortung von Kundenfragen) mit 20 % doppelt so hoch gewichtet. Da es insoweit allein um den Netzbetrieb und nicht um Versorgungsverträge mit den Kunden geht, erscheint eine solche Gewichtung im Vergleich zu den vorrangigen Zielen des § 1 EnWG ermessensfehlerhaft.

e) Zu folgen ist dem Landgericht auch in der Beurteilung, dass das Kriterium „preisgünstige Versorgung“ mit 7,69 % (40 Punkte) im Verhältnis zu anderen Kriterien untergewichtet ist. Auf die zutreffenden Gründe des angefochtenen Urteils kann verwiesen werden.

4.2) Die von der Verfügungsbeklagten ebenfalls rechtzeitig gerügte und rechtzeitig gerichtlich geltend gemachte Beanstandung gegen die gewählte Bewertungsmethode ist entgegen der Ansicht des Landgerichts in der Sache begründet.

Zwar ist die Anwendung der relativen Bewertungsmethode im Konzessionsvergabeverfahren nicht generell zu beanstanden (vgl. Senat, Beschlüsse v. 19.07.2016 - Kart U 1/15 und v. 22.08.2017 - 6 U 1/17 Kart; OLG Celle, Urteile v. 17.03.2016 - 13 U 141/15 (Kart) und v. 26.01.2017 - 13 U 9/16 (Kart); OLG Karlsruhe, Urteil v. 03.04.2017, 6 U 156/16 Kart, jeweils zit. nach juris). Die im Streitfall konkret gewählte Ausprägung der relativen Bewertungsmethode kann aber nicht als hinreichend transparent und diskriminierungsfrei angesehen werden.

a) Die Bewertungsmethode ist wie folgt beschrieben:

„Bei der Auswertung bekommt dasjenige Angebot die volle Punktzahl, das im Vergleich zu den anderen Angeboten das jeweilige Auswahlkriterium am besten erfüllt. Die anderen Angebote erhalten eine dem Erfüllungsgrad, bezogen auf das Angebot des besten Bewerbers, entsprechende niedrigere Bepunktung. Die Vergabe identischer Punktwerte an mehrere Bieter ist zulässig, wenn der Grad der Zielerreichung der Angebote im Rahmen des entsprechenden Auswahlkriteriums für die Stadt ... gleich vorteilhaft ist“.

b) Demnach sollen das am besten bewertete Angebot die Höchstpunktzahl und die anderen Angebote daran gemessen eine niedrigere Punktzahl erhalten. Eine solche Bewertungsmethode ist an sich nicht zu beanstanden (vgl. OLG Celle, Urteil v. 17.03.2016 a.a.O. Rn 143; Senat, Beschluss v. 22.08.2017 - 6 U 1/17 Kart). Die Vergabe niedrigerer Punktzahlen soll im Streitfall allerdings nach folgender Abschlagsrasterung erfolgen:

- bestes Angebot: 5 Punkte

- überdurchschnittliches Angebot, welches aber nicht die Qualität des besten Angebots erreicht: 4 Punkte

- durchschnittliches Angebot: 3 Punkte

- unterdurchschnittliches Angebot: 2 Punkte

- stark unterdurchschnittliches Angebot: 1 Punkt.

c) Dieses System steht im Widerspruch zu der eingangs beschriebenen Wertungsmethode, wonach Angebote, die nicht als das beste Angebot anzusehen sind, eine dem Erfüllungsgrad bezogen auf jenes Angebot niedrigere Punktzahl erhalten sollen. Das zeigt folgendes Beispiel:

Ein allenfalls unterdurchschnittliches Angebot, welches aber das beste Angebot darstellt, erhält die volle Punktzahl von fünf Punkten. Ein stark unterdurchschnittliches Angebot kann nach dem aufgestellten System nur einen Punkt erhalten, obwohl es sachlich nur als geringfügig schlechter als das beste Angebot angesehen werden kann.

d) Das aufgestellte System stellt sich mithin nicht als diskriminierungsfrei dar, weil es eine Wertung abweichend vom objektiven Maß des Unterschieds der jeweiligen Leistungsfähigkeit zulässt. Eine nur geringfügig bessere Erfüllung eines Auswahlkriteriums kann zu einem objektiv nicht gerechtfertigten Punktabstand führen. Das genügt den Anforderungen an Transparenz und Diskrimierungsfreiheit nicht (vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil v. 19.11. 2015 - 2 U 60/15, zit. nach juris).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Eine Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist entbehrlich, § 542 Abs. 2 ZPO.