Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 22.08.2018 – 4 U 217/15

Auf die Berufung der Klägerin wird das Schlussurteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 18.11.2015 abgeändert:

1.1. 1. Die Beklagte zu 2. wird verurteilt, an die Klägerin 661.808,43 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 259.300,28 € ab dem 21.09.2012, aus weiteren 50.232,00 € ab dem 13.01.2014, aus weiteren 152.782,98 € ab dem 16.03.2017, aus weiteren 131.889,83 € ab dem 08.03.2018, aus weiteren 34.281,56 € ab dem 16.05.2018 und aus weiteren 33.321,78 € ab dem 05.07.2018.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2. verpflichtet ist, die Klägerin von Ansprüchen der Beklagten zu 3. aus dem Zins- und Währungsswap vom 09.03.2007 (Ref. Nr. SPK-FI-…) freizustellen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

4. Von den Kosten der ersten Instanz sind die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin von der Beklagten zu 2. zu 1/3 und von der Klägerin zu 2/3 zu tragen. Ihre eigenen außergerichtlichen Kosten der ersten Instanz hat die Beklagte zu 2. selbst zu tragen. Über die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 3. ist bereits mit dem Teilurteil des Landgerichts Potsdam vom 09.04.2014 sowie dem Senatsbeschluss vom 24.02.2016 zum Az. 4 U 65/14 abschließend entschieden worden.

5. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu 2. zu tragen.

6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte zu 2. kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Beträge abwenden, wenn nicht die Klägerin Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Die Klägerin hat ursprünglich alle drei Beklagten auf Schadensersatz in Zusammenhang mit dem Abschluss eines Vertrages über einen „Doppel Digital Swap“ in Anspruch genommen. Dabei richtete sie ihre Klage gegen die ehemalige Beklagte zu 1. und die Beklagte zu 3. in deren Eigenschaft als Rechtsnachfolgerinnen der ehemaligen W… AG, mit der die Klägerin den Swap-Vertrag geschlossen hatte. Bei der Beklagten zu 2. - und im vorliegenden Berufungsverfahren alleinigen Beklagten - handelt es sich um die Hausbank der Klägerin, die die Klägerin im Zusammenhang mit dem Swap-Vertrag beraten hatte.

Im Verhältnis zur Beklagten zu 1. und zu 3. wies das Landgericht die Klage mit Teilurteil vom 09.04.2014 ab. In dem anschließenden Berufungsverfahren nahm die Klägerin im Verhältnis zur Beklagten zu 3. die Klage sowie im Verhältnis zur Beklagten zu 1. die Berufung zurück.

Dem nunmehr allein noch im Verhältnis zur ehemaligen Beklagten zu 2. (im Folgenden: Beklagte) geführten Rechtsstreit liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Klägerin hatte mit der Beklagten im Januar 2003 zwei Darlehensverträge (B (2) 4; Bl. 349 ff. d.A.) über Nominalbeträge von ursprünglich 1.920.000,00 € und 983.177,43 € geschlossen. Die Zinsbindung für diese mit einem Festzins von 4,3 % p.a. zu verzinsenden und vierteljährlich mit Annuitäten in Höhe von 54.727 € (K 44; Bl. 853 d.A.) bzw. 27.816,- € (K 44; Bl. 854 d.A.) zu bedienenden Darlehen wäre zum 01.03.2008 abgelaufen. Per 30.04.2007 betrug der noch offene Darlehenssaldo der beiden vorgenannten Darlehen insgesamt 1.995.591,63 €.

Vor diesem Hintergrund schloss die Klägerin mit der W… AG mit Abschlussdatum 09.03.2007 einen Swap-Vertrag, wonach die W… AG sich verpflichtete, an die Klägerin bezogen auf einen Betrag von 2.000.000,00 € im Zeitraum vom 28.03.2007 bis zum 28.02.2008 Zinsen in Höhe von 4,3 % sowie im Zeitraum vom 28.02.2008 bis zum 28.02.2019 Zinsen auf Basis des 3-Monats-EURIBOR zzgl. 0,80 % zu zahlen. Die Klägerin ihrerseits verpflichtete sich vom 28.03.2007 bis zum 28.02.2019 zur Zahlung eines Zinssatzes von 3,9 %, falls die 10-Jahres-Swap-Rate größer als 3,4 % und der EUR/CHF-Kurs größer als 1,52 % sein sollte. Falls diese Digitalbedingung nicht erfüllt sein sollte, verpflichtete sich die Klägerin zur Zahlung eines Zinssatzes von 6,2 %. Wegen der Einzelheiten wird auf die als Anlage K 1 (Bl. 96 ff. d.A.) vorgelegte Kopie Bezug genommen.

In Bezug auf die Darlehen vereinbarten die Klägerin und die Beklagte unter dem 03./04.04.2007 für den Zeitraum ab dem 01.03.2008 eine Verzinsung in Höhe des 3-Monats-EURIBOR zzgl. Margenaufschlag von „zurzeit 0,8 Prozentpunkten“ (B (2) 7; Bl. 354 d.A.). Annuitätenzahlungen sollten vierteljährlich in Höhe von 46.300,- € bzw. 23.700,- € erfolgen. Zu den jeweiligen Zinsanpassungs-/Zahlungsterminen sollten nach dreimonatiger Vorankündigung Sondertilgungen möglich sein. Die Gesamtrückzahlung der Darlehen sollte spätestens mit der Rate zum 30.11.2014 erfolgen.

Den vorstehenden Vereinbarungen vorausgegangen waren Beratungsgespräche zwischen der Klägerin und der Beklagten. Die Beratungen zum Swapvertrag erfolgten jeweils auf der Grundlage sogenannter Präsentationen, die die W… AG erstellt hatte. Entsprechende Gesprächstermine fanden am 23.01.2007 auf der Grundlage einer Präsentation vom 17.01.2007 (B (2) 10; Bl. 365 ff. d.A.), am 13.02.2007 auf der Grundlage einer Präsentation vom 12.02.2007 (B (2) 16; Bl. 382 ff. d.A.) und am 05.03.2007 (K 3 Bl. 99 ff. d.A.) auf der Grundlage einer Präsentation vom selben Datum statt. Eine weitere Präsentation datiert mit dem 14.02.2007 (B (2) 17; Bl. 392 d.A.) wurde der Klägerin im Zeitraum zwischen dem 12.02.2007 und dem 05.03.2007 übersandt.

Nach dem Gespräch am 05.03.2007 richtete die Klägerin noch am selben Tag unter der Überschrift „Kredite H…, P. D…, M. S…, M. Ha…“ ein per Telefax übersandtes Schreiben (Anlage K 43; Bl. 852 d.A.) mit folgendem Wortlaut an die Beklagte:

“ …. Zunächst möchten wir uns für die Beratung vom heutigen Tag bedanken. Gerne nehmen wir Ihr Angebot wie folgt an:

1. Darlehen der H…-GmbH & Co. KG

Wir bitten um unmittelbare Ausführung des in ihrer Präsentation vom 5. März 2007 mit dem Titel Zins-Swap mit Kapitalmarktbonus und Devisenkursschwelle beschriebenen Produkts, siehe Anlage.

Die Tilgung dieses Kredits ist variabel. Wir möchten jedoch betonen, dass es Ziel der Gesellschaft ist, diesen Kredit schnellstmöglich zurückzuführen.

2. Darlehen der Gesellschafter P… D…, M… S… und M… Ha……“

Am 08.03.2007 fand ein weiteres Treffen in der H… statt, an dem die Zeugen F…, D… und Ha… teilnahmen. In Bezug auf dieses Treffen ist zwischen den Parteien streitig, ob ein weiteres Beratungsgespräch stattfand oder ob der Zeuge F… lediglich die – unstreitig durch ihn zwischen dem 05.03.2007 und 08.03.2007 im Hinblick auf die „Produktbeschreibung (1)“ im ersten Anstrich durch die Einfügung der Worte „konstanten Zins-Swap über 2.000.000,00 € (nicht tilgend)“ geänderte - Präsentation vom 05.03.2007 (B (2) 9; Bl. 356 ff. d.A.) durch die Zeugen D… und Ha… unterzeichnen ließ.

In der Folgezeit nach Abschluss der Swap-Verträge vom 06.03./20.03.2007 (Rahmenvertrag) und vom 27./30.04.2007 (Einzelabschluss per 09.03.2007) zwischen der Klägerin und der W… AG sowie der Darlehensverträge vom 03./04.04.2007 zwischen der Klägerin und der Beklagten wurden diese jeweils vereinbarungsgemäß durchgeführt. Insbesondere erfolgten die vereinbarten vierteljährlichen Tilgungen der Darlehen; darüber hinaus nahm die Klägerin Sondertilgungen, so etwa unter dem 30.11.2009 eine solche in Höhe von 800.000,00 €, vor.

Die Zahlungsverpflichtungen aus dem Swap entwickelten sich in der Folgezeit dergestalt, dass die Klägerin – jeweils nach Verrechnung mit ihren Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Beklagten (zu 2.) – in den Jahren 2007 und 2008 per Saldo Zahlungen von der W… AG erhielt, ab dem 27.02.2009 und in der Folgezeit durchgehend dagegen ihrerseits Zahlungen an die W… AG bzw. deren Rechtsnachfolgerinnen leisten musste. Wegen der Einzelheiten der Zahlungen wird auf die vorgelegten Kontoauszüge (Anlage K 125 (2) ff.; Bl. 2941 ff. d.A.) Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 12.10.2011 (Anlage B (2) 25; Bl. 1731 d.A.) wandte sich die Klägerin an das Vorstandsmitglied der Beklagten Z… mit der Bitte, die Beklagte möge sich dafür einsetzen, dass der mit der W… abgeschlossene Swap-Vertrag rückabgewickelt werde.

Mit Schriftsatz vom 21.08.2012, eingegangen am Landgericht am 22.08.2012 und der Beklagten (zu 2.) zugestellt am 20.09.2012, erhob die Klägerin die vorliegende Klage.

Sie legte der Beklagten im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens verschiedene Beratungspflichtverletzungen zur Last. Insbesondere machte sie geltend, die Beklagte habe sie nicht über den in den Swap einkalkulierten negativen Marktwert von ca. 77.000,00 € aufgeklärt; zu einer derartigen Aufklärung sei die Beklagte jedoch jedenfalls im vorliegenden Fall verpflichtet gewesen, da sie unstreitig eine Beteiligung an diesem negativen Marktwert erhalten habe. Die Beklagte habe die Klägerin auch nicht hinreichend über den spekulativen Charakter des Swap-Geschäftes aufgeklärt, der sich insbesondere aus dem Auseinanderfallen zwischen den tilgenden Darlehen und dem konstanten Bezugsbetrag des Swaps in Höhe von 2.000.000,00 € sowie den der längeren Laufzeit des Swap im Verhältnis zu den Darlehen ergeben habe.

Die Beklagte hat Beratungspflichtverletzungen in Abrede gestellt. Sie hat insbesondere behauptet, im Zeitraum zwischen dem 23.01.2007 und dem 12.02.2007 habe zwischen dem Zeugen D… und dem Zeugen F… ein Telefonat stattgefunden, in dem der Zeuge D… gefragt habe, ob es möglich sei, andere Darlehen unter dem Swap zu legen. Dies habe der Zeuge F… bejaht. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, selbst wenn ein pflichtwidriges Verhalten ihrerseits bzw. ihrer Mitarbeiter vorgelegen hätte, so hätten diese lediglich fahrlässig, nicht jedoch vorsätzlich gehandelt, weshalb der Anspruch nach § 37 a WpHG a.F. verjährt sei.

Im Übrigen wird auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

Das Landgericht hat sechs Zeugen vernommen und die Klage sodann mit Schlussurteil vom 18.11.2015 (auch) gegenüber der Beklagten (zu 2.) abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte habe die sich aus dem Beratungsvertrag ergebenden Pflichten nicht verletzt.

Die Beklagte habe zunächst das Kundenprofil der Klägerin ermittelt. Dies ergebe sich aus dem Kundenerfassungsbogen vom 08.03.2007, wonach der Zeuge F… die Klägerin in die Risikostufe 3, mithin als spekulativ, eingestuft habe. Darauf, dass der Zeuge D… keine Kenntnis von dieser Einschätzung gehabt und den Kundenerfassungsbogen nicht unterzeichnet habe, komme es nicht an.

Nach Durchführung der Beweisaufnahme könne die Kammer nicht feststellen, dass die Beklagte ihrer Pflicht zu einer kundengerechten Beratung nicht nachgekommen sei. Der am 09.03.2007 abgeschlossene Doppel Digital Swap-Vertrag habe der Risikobereitschaft und den persönlichen Verhältnissen der Klägerin entsprochen und stelle ein geeignetes Finanzinstrument dar. Bei der hier in Rede stehenden Anlageentscheidung habe die Erzielung höherer Ertragschancen in Form günstiger Differenzzinsen bei bewusstem Eingehen von Verlustrisiken in Form negativer Differenzzinsen infolge des Währungsrisikos im Vordergrund gestanden. Bei der Klägerin handele es sich weder um eine im Hinblick auf Swap-Geschäfte gänzlich unerfahrene Anlegerin, noch habe sie eine risikolose Zinssicherung gewünscht. Der Klägerin sei bewusst gewesen, dass sie im Ergebnis des Swap-Geschäftes, abhängig von den dargestellten Parametern, entweder den günstigeren oder den höheren Zins zu zahlen haben würde. Die Klägerin habe unstreitig nach einer Möglichkeit gesucht, günstigere Zinsen zu erhalten als im Rahmen eines ihr durch die Beklagte angebotenen Festzinskredites. Hätte die Klägerin ein Geschäft ohne jedes Risiko gewünscht, hätte sie entweder dem Prolongationsangebot der Beklagten zu 2. betreffend einen Festzins von 5,5 % zugestimmt oder bei einem anderen Kreditinstitut einen besseren Zins für ein neu aufzunehmendes Darlehen suchen müssen. Das in dem Gesprächsprotokoll vom 18.01.2007 dokumentierte Interesse des Zeugen D… an einem Zins- und Währungsswap (Tendenz Schweizer Franken) korrespondiere zumindest in Teilen mit der Aussage des Zeugen D… betreffend einen Freund, der die Möglichkeit eines Darlehens auf der Basis Schweizer Franken für einen günstigen Zinssatz genutzt habe. Vor dem Hintergrund, dass die Klägerin bereits zuvor einen Swap-Vertrag auf der Basis von japanischen Yen mit der … Bank abgeschlossen habe, sei die Kammer davon überzeugt, dass die Klägerin in Person ihres damaligen Geschäftsführers D… das Gespräch mit dem Zeugen F… am 23.01.2007 mit deutlichen Vorstellungen von dem gewünschten Geschäft aufgenommen habe.

Zudem handele es sich bei dem streitgegenständlichen Doppel Digital Swap um ein hinsichtlich seiner Funktionsweise im Vergleich zu anderen Swaps relativ einfaches und überschaubares Finanzinstrument. Es handele sich auch nicht um einen unkontrollierbaren Swap, denn die in Betracht kommenden Zinssätze seien bekannt und zwischen den Parteien vereinbart gewesen.

Entgegen der Behauptung der Klägerin sei der streitgegenständliche Swap auch nicht mangels Grundgeschäfts ein spekulativer Swap. Vielmehr habe der Doppel Digital Swap genau der Risikobereitschaft und den persönlichen Verhältnissen der Klägerin entsprochen, da nach Durchführung der Beweisaufnahme feststehe, dass die Klägerin bei Abschluss des Vertrages davon ausgegangen sei, während der Laufzeit des streitgegenständlichen Swap-Vertrages bis 2019 dauerhaft einen Darlehensbestand in Höhe von etwa 2.000.000,00 € zu haben, der unter den Swap habe gelegt werden sollen. Dies stehe aufgrund der Aussagen der Zeugen F… und T… fest. Die gegenteilige Aussage des Zeugen D… erachte die Kammer nicht als glaubhaft.

Die Beklagte habe auch nicht gegen die Pflicht zur objektgerechten Beratung unter dem Gesichtspunkt des sogenannten negativen Marktwertes verstoßen. Der sogenannte anfänglich negative Marktwert als solcher sei nicht aufklärungspflichtig; aufzuklären sei vielmehr über einen im Zweipersonenverhältnis möglichen damit verbundenen schwerwiegenden Interessenkonflikt. Die Beklagte sei jedoch nicht zugleich Vertragspartnerin des Swap-Vertrages.

Das Vorliegen des negativen Marktwertes eines Swap-Vertrages als solches sei kein für die Anlageentscheidung wesentlicher Umstand, über den die beratende Bank im Rahmen der objektgerechten Beratung informieren müsse. Der anfänglich negative Marktwert spiegele nicht den voraussichtlichen Erfolg und Misserfolg des Geschäfts wider, sondern den Marktwert bei Abschluss des Vertrages, der zu diesem Zeitpunkt durch Glattstellung des Vertrages realisierbar wäre. Der anfängliche, stichtagsbezogene, negative Marktwert indiziere keine überwiegende Verlustwahrscheinlichkeit, sofern keine übermäßige Verschiebung des Chancen-Risiko-Profils durch erhöhte Kosten und Ertragsteile erfolge. Die Empfehlung eines Swap-Vertrages könne daher trotz des anfänglich negativen Marktwerts objektgerecht sein, sofern – was die Klägerin nicht substantiiert behauptet habe – die Gewinnchancen und damit die Werthaltigkeit des Swaps nicht nachhaltig durch übermäßige Kosten- und Gewinnbestandteile beeinträchtigt werde.

Werde – wie hier – nur die Einpreisung einer üblichen Gewinnmarge geltend gemacht, bestehe darüber keine Aufklärungspflicht. Nach der Rechtsprechung sei nicht generell über Provisionen aufzuklären, sondern nur dann, wenn Aufschläge auf Prämien erhoben würden, die geeignet seien, den Gewinn zu einem erheblichen Teil aufzuzehren und die Chance auf einen Gewinn erheblich zu beeinträchtigen.

Da keine Aufklärungspflicht über den negativen Marktwert bestehe, bestehe auch keine solche zur Aufklärung über Optionsstrukturen des Swap und die – insoweit unterstellt – von der Beklagten vereinnahmten Optionsprämien.

Ein Aufklärungsfehler liege nicht darin, dass die Beklagte die Klägerin nicht darüber aufgeklärt habe, dass es sich um einen sogenannten „nicht tilgenden“ Swap handele. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Beklagte die Funktionsweise des Swaps hinsichtlich seiner Eigenschaft als nicht tilgend richtig dargestellt habe. Dies ergebe sich zunächst aus den fortlaufend datierten vier Präsentationen der W…, von denen nur die erste Präsentation vom 17.01.2007 auf Seite 18 unter der Überschrift „Tilgungsverlauf“ die Darstellung einer Tilgung des Swaps enthalte. Diese Tatsachen korrespondierten mit der überzeugenden Aussage des Zeugen F…, wonach der Zeuge D… ihn im Nachgang zu dem Beratungsgespräch vom 23.01.2007 angerufen und gefragt habe, ob man den Swap nicht mit weiteren Darlehen unterlegen könne, da er regelmäßig einen Darlehensbestand von ca. 2.000.000,00 € habe. Die Aussage des Zeugen D…, dass in allen Beratungsgesprächen über einen tilgenden Swap gesprochen worden sei, halte die Kammer nicht für glaubhaft.

Die Beklagte habe auch nicht im Hinblick auf das Schreiben des Zeugen D… vom 05.03.2007 eine ihr obliegende Beratungspflicht verletzt. Vor dem Hintergrund der glaubhaften Bekundungen des Zeugen F… sei nachvollziehbar, dass das Schreiben vom 05.03.2007 für ihn und den Zeugen T… keine besondere Rolle gespielt habe, weil er es so verstanden habe, dass der Swap, wie besprochen, also nicht tilgend, gewollt gewesen sei, das zu prolongierende Darlehen aber schnell habe zurückgeführt werden sollen.

Die Beklagte habe keine Beratungspflicht verletzt, weil sie die Klägerin nicht über ihre Gewinnmarge aufgeklärt habe.

Die Klägerin habe nicht vorgetragen, dass der Höhe nach aufklärungspflichtige Provisionen oder Rückvergütungen an die Beklagte geflossen seien. Die Zahlung von Vergütungen durch Dritte oder die Realisierung von Gewinnmargen sei auch nicht sittenwidrig, insbesondere dann, wenn der Anleger die Beratung nicht eigens zu vergüten habe. Zudem habe die Beklagte – insoweit unbestritten – vorgetragen, dass sie spätestens im Gespräch am 05.03.2007 angesprochen habe, dass die W… durch das Geschäft eine Marge vereinnahme, woran die Beklagte mit einem Betrag von 40.000,00 € beteiligt werden würde.

Die Beklagte habe ihre Aufklärungspflicht auch nicht dadurch verletzt, dass sie die Klägerin nicht über die Risikoklasse des Swap und seine Bewertung durch Risikomodelle aufgeklärt habe. Die Hinweise aus den fehlerfreien Präsentationen, dass aufgrund von Währungsrisiken, die das reine Kursrisiko für offene Positionen sowie das Swapsatzrisiko umfassten und von der Volatilität der Wechselkurse und von den Zinssätzen und Zinsstrukturkurven in verschiedenen Währungen beeinflusst würden, unkalkulierbare Verluste entstehen könnten, reichten aus. Darüber hinausgehende Prognosen zu Chancen und Risiken habe die Beklagte nicht geschuldet.

Soweit die Klägerin behaupte, dass die Beklagte gewusst habe, dass sich Zinsen und Währungen des Swap zum Nachteil der Klägerin entwickeln würden, handele es sich um eine Behauptung ins Blaue hinein.

Das Swap-Geschäft sei ferner nicht infolge einer Anfechtung der Klägerin wegen Irrtums bzw. wegen arglistiger Täuschung als nichtig anzusehen, so dass die hierauf geleisteten Zahlungen nicht unter dem Gesichtspunkt ungerechtfertigter Bereicherung zurückverlangt werden könnten.

Selbst wenn man anderer Auffassung wäre, wäre ein Anspruch der Klägerin jedenfalls gemäß § 37 a WpHG a.F. verjährt. Eine vorsätzliche Beratungspflichtverletzung scheide mangels Verletzung der Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Beratung aus.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Klageziel – mit Ausnahme des erstinstanzlichen Feststellungsantrages zu 3. - in vollem Umfang weiterverfolgt.

Sie wendet sich umfassend gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts, insbesondere unter dem Gesichtspunkt des Übergehens die Aussagen der Zeugen G… und Ha… sowie wesentlichen Sachvortrages der Klägerin, und hat im Berufungsverfahren als weiteren Zeugen ihren zwischenzeitlich abberufenen ehemaligen Geschäftsführer S… benannt.

Sie macht darüber hinaus geltend, die Beklagte habe vor Abgabe ihrer Empfehlung zum Abschluss des Doppel Digital Swap-Geschäfts schon das Kundenprofil der Klägerin nicht hinreichend ermittelt. Das Kundenprofil, bei dessen Erstellung die Klägerin nicht beteiligt worden sei, datiere auf den 08.03.2007. Die Beratungsgespräche hätten jedoch bereits am 23.01, 13.02. und 05.03. stattgefunden, also zeitlich vor Erstellung des Kundenprofils. Um ein solches habe die Beklagte erst im Nachhinein gebeten; dies sei dann am 20.06.2008 erfolgt und die Klägerin habe sich hier richtigerweise als „konservativ/sicherheitsorientiert“ eingestuft.

Das Swapgeschäft habe auch tatsächlich nicht dem Kenntnis- oder Erfahrungsstand der Klägerin entsprochen. Zuvor habe die Klägerin lediglich einen Zinssicherungsswap mit der … Bank geschlossen gehabt, der jedoch bereits nach einem Jahr im gegenseitigen Einvernehmen aufgehoben worden sei. Bei diesem seien Swap und Darlehen ausweislich des exakten Tilgungsverlaufs aufeinander abgestimmt gewesen. Zudem habe die Klägerin keine vertieften Kenntnisse zu den Digitalbedingungen, also der Entwicklung der Zehn-Jahreszinsen oder des Schweizer Franken, gehabt.

Anlageziel der Klägerin sei eine Zinssicherung gewesen, bei der sie entweder einen geringeren Bonuszins (3,9 % p.a.) oder einen höheren Höchstzins (6,2 % p.a.) zu zahlen gehabt hätte, jedenfalls aber keinen darüberhinausgehenden Schaden hätte erleiden dürfen. Tatsächlich habe die Klägerin einen Zins von rund 26 % p.a. zahlen müssen, da das Darlehen variabel und jederzeit tilgbar gewesen sei, der Swap hingegen einen konstanten Bezugsbetrag von 2.000.000,00 € habe und über mehr als zehn Jahre laufe. Die Feststellung des Landgerichts, der konstante Bezugsbetrag sei „Wunsch der Klägerin“ gewesen, sei in vielerlei Hinsicht rechtsfehlerhaft. Insbesondere habe das Landgericht verkannt, dass der Berater F… die dem Abschluss zugrunde liegende Präsentation vom 05.03.2007 nachträglich durch die Aufnahme der Worte „konstanter Swap über EUR 2.000.000,00 nicht tilgend“ manipuliert habe. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass es keinen Sinn mache, ein Darlehen, wie tatsächlich geschehen, in Höhe von 280.000,00 € jährlich sowie durch Sondertilgung von rund 850.000,00 € zu tilgen, um dann gleich wieder in entsprechender Höhe ein neues Darlehen aufzunehmen. Die Klägerin sei - wie die von ihrem damaligen Geschäftsführer S… stammenden handschriftlichen Anmerkungen auf der Rückseite der Präsentation belegten - von einer Darlehenstilgung und entsprechenden Reduktion beim Swap ausgegangen. Ein anderes Projekt der Klägerin, welches den Wunsch nach einem konstanten Bezugsbetrag erklären könnte, habe es nicht gegeben. Wäre die Beklagte ihrer Beratungspflicht ordnungsgemäß nachgekommen, hätte die Klägerin den Swapvertrag nicht unterschrieben; stattdessen hätte sie einem variabel verzinslichen Darlehen den Vorzug gegeben.

Das Maximalverlustrisiko von 1.488.000,00 € habe im Übrigen nicht der Risikobereitschaft der Klägerin entsprochen. Darüber hinaus sei der Swap der höchsten Risikoklasse 5 zuzuordnen. Selbst nach dem Kundenprofil, das der Zeuge F… angefertigt habe, sei die Klägerin nur in die Risikoklasse 3 eingestuft worden. Jedenfalls hätte die Beklagte darüber aufklären müssen, dass das Geschäft der höchsten Risikoklasse 5 zuzuordnen sei. Anders könne der Kunde nicht erkennen, ob der Swap überhaupt zu seiner Risikoklasse passe. Die Beklagte, die die Präsentationen der W… eingesetzt habe, müsse sich das Sonderwissen der W…, die den Value-at-Risk (VaR) im Rahmen ihres Risikomanagements ermittle und überwache, gemäß § 166 BGB zurechnen lassen.

Die Beklagte hätte auch über den anfänglich negativen Marktwert aufklären müssen, da sie nach eigener Einlassung daran in Höhe von mindestens 40.000,00 € beteiligt worden sei. Wenn es einen schwerwiegenden Interessenkonflikt darstelle, dass die den Swap-Vertrag schließende Bank über den anfänglich negativen Marktwert heimlich einen Gewinn auf Kosten des Kunden erzielen könne, könne für die an diesem Gewinn beteiligte beratende Bank nichts anderes gelten.

Die Angaben des Beraters müssten zudem vollständig und richtig sein. Auf die am Abend des 08.03.2007 durch den Zeugen D… an den Vorstand der Beklagten, Herrn Z…, gerichtete Frage, ob denn alle Margen offengelegt wären, hätte dieser deshalb nicht lediglich die Kreditmarge von 0,8 % sondern auch den anfänglichen negativen Marktwert angeben müssen. Ohne diese Angabe sei die Antwort des Vorstandes der Beklagten unvollständig und falsch. Darin liege gleichzeitig ein vorsätzliches Verschweigen des anfänglich negativen Marktwertes. Das Landgericht hätte die diesbezügliche Aussage des Zeugen G… würdigen müssen.

Die Beklagte hätte auch über das mit dem Swap verbundene spekulative Risiko des Verlusts von bis zu 1.488.000,00 € aufklären müssen. Tatsächlich sei als Risiko lediglich dargestellt worden, den höheren Zinssatz zahlen zu müssen, sowie die Möglichkeit, dass eine vorzeitige Veräußerung des Swap zu Kosten führen könne. Dieser Hinweis sei nicht vollständig bzw. unrichtig, da Swap und Darlehen auseinanderliefen und Zinsen immer auf die Ursprungsswapsumme von 2.000.000,00 € gezahlt werden müssten.

Die Klägerin beantragt zuletzt,

1. unter Aufhebung des Schlussurteils des Landgerichts Potsdam (Az. 8 O 279/12) vom 18.11.2015 die Beklagte zu 2. zu verurteilen, an die Klägerin 661.808,43 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 259.300,28 € seit Rechtshängigkeit, aus 24.139,78 seit dem 29.08.2012, aus 26.092,22 seit dem 29.11.2012, aus 27.851,05 seit dem 23.03.2016, aus 28.316,16 € seit dem 14.06.2016, aus 28.604,33 € seit dem 02.09.2016, aus 28.806,55 € seit dem 02.12.2016, aus 5.000,- € seit dem 15.02.2017, aus 29.204,89 € seit dem 11.03.2017, aus 5.000,- € seit dem 11.03.2017, aus 5.000,- € seit dem 03.05.2017, aus 28.645,- € seit dem 15.06.2017, aus 5.000,- € seit dem 01.06.2017, aus 5.000,- € seit dem 01.07.2017, aus 5.000,- € seit dem 09.08.2017, aus 5.000,- € seit dem 17.08.2017, aus 28.963,27 € seit dem 12.09.2017, aus 5.000,- € seit dem 07.10.2017, aus 10.000,- € seit dem 16.11.2017, aus 29.281,56 € seit dem 07.12.2017, aus 5.000,- € seit dem 26.01.2018, aus 29.281,56 € seit dem 24.03.2018, aus 5.000,- € seit dem 24.03.2018, aus 28.321,78 € seit dem 13.06.2018 sowie aus 5.000,- € seit dem 13.06.2018,

2. unter Aufhebung des Schlussurteil des Landgerichts Potsdam (Az. 8 O 279/12) vom 18.11.2015 die Beklagte zu 2. zu verurteilen, die Klägerin von Ansprüchen der Beklagten zu 3. aus dem Zins- und Währungsswap vom 09.03.2007 (Ref. Nr. SPK-FI-2…) freizustellen (ca. € 314.667,91 per Antragstellung).

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages. Sie tritt insbesondere der Benennung des Zeugen S… entgegen; sie hält die Einführung dieses Zeugen ebenso wie damit verbundenen weitergehenden Sachvortrag der Klägerin, den sie durchgehend bestreitet, für nicht zulassungsfähig. Sie vertritt die Auffassung, ihr sei keine der geltend gemachten Pflichtverletzungen zur Last zu legen. Dies gelte insbesondere auch für die Pflicht zur kundengerechten Beratung im Hinblick auf das Geschäftsziel der Klägerin. Auch für diese Pflichtverletzung liege die Beweislast unabhängig davon, ob sich dieses Geschäftsziel aufgrund der von der Beklagten behaupteten Äußerung des Zeugen D… in dem zwischen dem 23.01.2007 und dem 12.02.2007 geführten Telefonat geändert habe, auf Seiten der Klägerin. Im Übrigen sei ein unstreitiges anfängliches Geschäftsziel der Klägerin nicht festzustellen; erst im Verlauf des Berufungsverfahrens und insbesondere nach der (aus Sicht der Beklagten) nicht glaubhaften Aussage des Zeugen D… im Berufungsverfahren habe die Klägerin ihren Vortrag dahin geändert, dass ihr Ziel eine Zinssicherung für ein variabel zu tilgendes Darlehen gewesen sei. Selbst wenn man eine Pflichtverletzung der Beklagten mit Blick auf den konstanten Bezugsbetrag des Swaps von 2.000.000,- € annähme, hätte die Klägerin einen Schaden von lediglich 130.489,80 € erlitten, da sie in diesem Fall so zu stellen wäre, wie sie stünde, wenn sie einen tilgenden Swap abgeschlossen hätte, wie er sich aus der Präsentation vom 23.01.2007 ergebe. Schließlich könne der Beklagten bzw. ihren Mitarbeitern jedenfalls kein Vorsatz zur Last gelegt werden.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung von sieben Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung vom 08.11.2017 (Bl. 2704 ff. d.A.), vom 31.01.2018 (Bl. 2.743 ff. d.A.) und vom 04.07.2018 (Bl. 3001 ff. d.A.) verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrages wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig; sie ist insbesondere den Regelungen der §§ 517, 519, 520 ZPO entsprechend form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat auch in der Sache im wesentlichen Erfolg.

A. Gegen die Zulässigkeit der im Berufungsverfahren noch streitgegenständlichen Anträge bestehen lediglich in Bezug auf den auf Freistellung gerichteten Berufungsantrag zu 2. Bedenken unter dem Gesichtspunkt hinreichender Bestimmtheit des Klageantrages im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Diesem Bestimmheitsgebot unterliegt wie jede Klage auch die Freistellungsklage. Geht es – wie hier – um die Freistellung von einer auf Geldleistung gerichteten Verbindlichkeit, so setzt der Freistellungsantrag die bestimmte Angabe von Grund und Höhe der Schuld voraus, von der freigestellt zu werden der Kläger begehrt (BGH Urteil vom 23.09.2004 – IX ZR 137/03 – Rn. 32). Dem genügt es nicht, dass die Klägerin die Forderungen der ehemaligen Beklagten zu 3. aus dem Zins- und Währungsswap vom 09.03.2007, von denen sie durch die Beklagte freigestellt werden will, mit (zuletzt) „ca. 314.667,91 €“ angibt.

Der Antrag kann jedoch umgedeutet werden in einen zulässigen Feststellungsantrag. Die Klägerin hat ein für eine Feststellungsklage hinreichendes Interesse an alsbaldiger Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz auch hinsichtlich derjenigen Verbindlichkeiten aus dem Swap vom 09.03.2007, die mangels Zahlung der Klägerin an die Beklagte zu 3. noch nicht in einen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte (zu 2.) umgewandelt worden sind, weil sie, jedenfalls in Bezug auf die noch in Zukunft liegenden Zahlungstermine noch nicht fällig sind und insoweit wegen ihrer Abhängigkeit von der Entwicklung der Swapbedingungen auch der Höhe nach noch nicht endgültig feststehen.

B. Die Klage ist – mit Ausnahme eines Teils des geltend gemachten Zinsanspruchs – auch begründet.

I. Der Klägerin steht gegen die Beklagte (zu 2.) aus § 280 Abs. 1 BGB wegen einer Beratungspflichtverletzung in Zusammenhang mit dem Abschluss des Swap-Vertrages zwischen der Klägerin und der W… AG ein Schadensersatzanspruch in dem geltend gemachten Umfang zu.

1. Dass die Beklagte die Klägerin im Hinblick auf den Abschluss des unter dem 09.03.2007 geschlossenen Swapvertrages beraten hat und dadurch ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist, ist zwischen den Parteien nicht streitig.

2. Aufgrund eines Beratungsvertrages in Bezug auf ein Bank- oder Finanzgeschäft schuldet der Beratende - dies gilt sowohl bei einer Anlageberatung als auch für anderen Zwecken dienende Finanzprodukte – dem Kunden sowohl eine anleger- bzw. kundengerechte als auch eine anlage- bzw. produktgerechte Beratung(vgl. nur: BGH Urteil vom 22.03.2011 – XI ZR 33/10 – Rn. 20 unter Bezugnahme auf seine Entscheidung vom 06.07.1993 - XI ZR 12/93). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlage- bzw. Geschäftsziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts bzw. Finanzprodukts ergeben.

a) Im Rahmen der kundengerechten Beratung ist der Berater insbesondere verpflichtet, die Ziele, Kenntnisse und Risikobereitschaft des Kunden zu ermitteln und ihm ein dazu passendes Finanzprodukt zu empfehlen. Diese Verpflichtung zur kundengerechten Beratung der Klägerin hat die Beklagte verletzt; der auf Empfehlung der Beklagten abgeschlossene Doppel Digital Swap-Vertrag entsprach nicht den Zielen der Klägerin.

aa) Unstreitig ist insoweit nämlich, dass es jedenfalls bei Aufnahme der Beratungsgespräche im Januar 2007 Ziel der Klägerin war, ab dem Zeitpunkt des Auslaufens der Zinsbindung zum01.03.2008 für ihre beiden im Frühjahr 2007 noch in einer Höhe von knapp 2.000.000,- € valutierenden Darlehen einen günstigeren als den von der Beklagten angebotenen Festzins von 5,1 % zu erreichen. Dass beide Parteien bei Aufnahme der Beratungsgespräche darüber hinaus davon ausgingen, dass die Darlehen - wie zuvor - auch in der Folgezeit weiter getilgt werden sollten, ergibt sich schon daraus, dass, anknüpfend an ein Gespräch zwischen dem Zeugen D… und dem die Darlehensgeschäfte mit der Klägerin betreuenden Mitarbeiter der Beklagten, dem Zeugen Do…, vom 17.01.2007, die erste, ebenfalls auf den 17.01.2007 datierte Präsentation zu einem Swap, die Gegenstand des zwischen dem Zeugen D… und dem Zeugen F… geführten Gesprächs vom 23.01.2007 war, auf ihrer letzten Seite auch für den Swap sich reduzierende Bezugsbeträge vorsah. Unstreitig – und so auch von der Beklagten bereits erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 29.07.2014 (dort S. 2; Bl. 1848 d.A.) vorgetragen – ist darüber hinaus, dass der Zeuge D… zu Beginn der Gespräche mit dem Zeugen F… darauf hinwies, die Klägerin wolle die ursprünglich ausgereichten Darlehen möglichst schnell tilgen, was im Übrigen nach der Aussage des Zeugen Do… im Rahmen seiner Vernehmung durch das Landgericht (Bl. 2015 d.A.) auch der unmittelbar zuvor durch den Zeugen D… ihm gegenüber geäußerten Intention der Klägerin entsprach.

Darauf, ob das ursprüngliche Geschäftsziel der Klägerin bereits zu Beginn der Beratungsgespräche im Januar 2007 zusätzlich darin bestand, die Darlehen variabel tilgen zu können – dies wird von Seiten der Klägerin tatsächlich erst im Anschluss an die Vernehmung des Zeugen D… im Senatstermin am 31.01.2018 schriftsätzlich hervorgehoben -, kommt es entgegen der Auffassung der Beklagten nicht entscheidend an.

Zu dem danach auf einen möglichst günstigen Zinssatz bei weiterer, möglichst rascher Tilgung der Darlehen gerichteten Geschäftsziel der Klägerin passte der im Ergebnis der Beratung durch die Beklagte unter dem 09.03.2007 zwischen der Klägerin und der W… geschlossene Swap-Vertrag nicht. Zwar entspricht dieser Swap-Vertrag dem Ziel der Klägerin, soweit er die Chance bot, einen Zins von nur 3,9 % zahlen zu müssen, wenn die Klägerin bereit war, das Risiko einzugehen, bei ihr ungünstiger Entwicklung der Swap-Bedingungen, d.h. des Wechselkurses EUR/CHF oder des 10-Jahres Swapzinses, einen Zins von 6,2 % zu zahlen. Der Swap-Vertrag entspricht dem Ziel der Klägerin dagegen nicht, soweit er sich auf einen konstanten Bezugsbetrag von 2 Mio. € bezieht. Mit diesem Swapvertrag konnte das Ziel der Klägerin, für die Verbindlichkeiten aus den laufenden Darlehensverträgen einen günstigeren Zins als 5,1 % p.a. zahlen zu müssen, dann nicht bzw. jedenfalls nicht ohne weitere Risiken erreicht werden, wenn die Darlehen weiterhin getilgt werden sollten. In diesem Fall war die Frage, ob die Klägerin für den jeweils noch offenen Teil ihrer Darlehen effektiv weniger als 5,1 % Zinsen zahlen würde, nämlich selbst bei ihr günstiger Entwicklung der Swap-Bedingungen in erheblichem Maße von der Entwicklung des 3-Monats-EURIBOR abhängig. Auch wenn man berücksichtigt, dass die W… nach den in dem Swap-Vertrag getroffenen Vereinbarungen an die Klägerin fortlaufend Zahlungen in Höhe des 3-Monats-EURIBOR zuzüglich der mit der Beklagten vereinbarten Marge von 0,8 % bezogen auf den einen Betrag von 2 Mio. € zu zahlen hatte, während die Klägerin ihrerseits an die Beklagte Zinsen in Höhe des 3-Monats-EURIBOR nur auf den jeweils noch offenen Darlehensbetrag zahlen musste, hätte dies schon bei einem Absinken des 3-Monats-EURIBOR auf 1,7 % und einer Reduzierung der Darlehen auf 500.000,- € selbst bei günstiger Entwicklung der Swap-Bedingungen bedeutet, dass die Klägerin effektiv über 40 % mehr an Zinsen hätte zahlen müssen als bei einem mit 5,1 % verzinsten Festzinsdarlehen. Dabei verkennt der Senat nicht, dass sich bei anderer Entwicklung des 3-Monats-EURIBOR, etwa bei dessen Anstieg, der Abschluss eines konstanten Swap-Vertrages über 2 Mio. € auch – und sogar gerade - bei erheblich unter 2 Mio. € sinkenden Darlehensverpflichtungen der Klägerin als für diese wirtschaftlich vorteilhaft hätte erweisen können. Dafür, dass die Klägerin mit dem Abschluss des Swaps auch entsprechende spekulative Ziele verfolgte, ist jedoch kein Anhaltspunkt ersichtlich; insbesondere wird auch von der Beklagten nicht vorgetragen, dass sie der Klägerin den konstanten, nicht tilgenden Swap über 2 Mio. € auf der Grundlage eines solchen Zieles empfohlen habe. Darauf, ob ein derartiges spekulatives Ziel grundsätzlich im Rahmen des Risikoprofils der Klägerin gelegen hätte und ob die Beklagte die Risikobereitschaft der Klägerin ausweislich des mit dem 08.03.2007 datierten Formulars (B (2) 14; Bl. 380 d.A.) zutreffend als spekulativ bewertet hat, kommt es danach ebenso wenig an wie darauf, ob der streitgegenständliche Doppel-Digital-Swap als nicht in vollem Umfang konnexer Swap in eine höhere als die Risikoklasse 3 einzuordnen wäre.

bb) Es lässt sich auch nicht feststellen, dass die Klägerin im Verlaufe der im Frühjahr 2007 erfolgten Beratung zum Abschluss des Swap-Vertrages ihr Geschäftsziel dahin geändert hat, dass sie unabhängig von der Entwicklung der beiden Darlehen, die Anlass für die Beratung waren, einen Swap-Vertrag mit einem konstanten Bezugsbetrag schließen wollte. Die Beklagte hat ihre Behauptung, in Folge einer nach dem Gespräch am 23.01.2007 erfolgten telefonischen Anfrage des Zeugen D… sei die weitere Beratung darauf gerichtet gewesen, dass die Klägerin den Swap-Vertrag ausgehend von einem bis Ende Februar 2019 dauerhaften Darlehensbedarf von 2 Mio. € mit weiteren Darlehen unterlegen wollte, nicht zur Überzeugung des Senats bewiesen.

aaa) Für diese Behauptung liegt die Beweislast auf Seiten der Beklagten. Dabei verkennt der Senat nicht, dass die Beweislast für eine Aufklärungs- und Beratungspflichtverletzung nach der ständigen Rechtsprechung des BGH auf Seiten desjenigen liegt, der eine entsprechende Pflichtverletzung behauptet (vgl. nur: BGH Urteil vom 24.01.2006 – XI ZR 320/04 – Rn. 15 ff.). Die vorliegende Fallkonstellation ist mit derjenigen, die der vorgenannten BGH-Entscheidung zugrunde lag, allerdings nicht vergleichbar. Während dort die Frage in Rede stand, ob die beratende Bank im Rahmen einer Beratung am 28.02.2000 die in der vorherigen Geschäftsbeziehung zur Kundin und den Bestandteilen ihres Depots per 31.12.1999 zum Ausdruck gekommene bisherige Risikobereitschaft der Kundin nicht beachtet hatte, geht es im vorliegenden Fall darum, ob die Klägerin im Verlauf der als Einheit zu betrachtenden, bereits mit dem Gespräch zwischen dem Zeugen D… und dem Zeugen Do… am 17.01.2007 begonnenen und (frühestens) mit der verbindlichen Unterzeichnung der Präsentationsunterlagen durch die Zeugen D… und Ha… am 08.03.2007 beendeten Beratung, das Ziel, auf das diese Beratung gerichtet sein sollte, geändert hat. Ist jedoch ein Vertrag mit einem bestimmten Inhalt geschlossen worden, sind nachträgliche Änderungen durch denjenigen zu beweisen, der sich auf diese Änderung beruft. Der Senat sieht keinen Grund, weshalb für einen Beratungsvertrag insoweit Abweichendes gelten sollte; allein der Umstand, dass die Ermittlung des Geschäftsziels des Kunden Bestandteil des Beratungsvertrages ist, rechtfertigt nicht, diesem die Beweislast auch dafür aufzuerlegen, dass er ein zum Zeitpunkt des Abschlusses des Beratungsvertrages für beide Parteien eindeutiges Geschäftsziel im Laufe der Beratung nicht geändert hat.

bbb) Die Richtigkeit der Behauptung der Beklagten lässt sich nicht mit der gemäß § 286 ZPO für eine entsprechende Überzeugungsbildung des Senats erforderlichen Gewissheit feststellen.

(1) Zwar hat der Zeuge F… im Rahmen seiner Vernehmung durch den Senat am 08.11.2017 bekundet, dass der Zeuge D… in einem zwischen den Beratungsgesprächen vom 23.01.2007 und dem 12.02.2007 geführten Telefonat angefragt habe, ob man auch zukünftige Darlehen in die ihm am 23.01.2007 erläuterte Struktur des Swap einarbeiten könne, was er (der Zeuge F…) seinerseits bejaht habe. Infolge dieses Wunsches des Zeugen D… sowie aufgrund der in diesem Telefonat erfolgten Angabe, die Klägerin werde bis 2019 dauerhaft einen Darlehensbedarf von 2 Mio. € haben, sei in den nachfolgenden Gesprächen vom 13.02.2007, 05.03.2007 und 08.03.2007 Gegenstand der Beratung nur noch ein Swap mit einer konstanten Bezugsgröße von 2 Mio. € gewesen sei.

(2) Es bestehen jedoch erhebliche Bedenken gegen die Glaubhaftigkeit dieser Aussage.

So ist es bereits nicht nachzuvollziehen, dass ein derart bedeutsamer Wechsel des Zieles der Klägerin, für ihre bereits bestehenden und möglichst schnell zu tilgenden Darlehensverbindlichkeiten einen möglichst geringen Zinssatz zu vereinbaren, hin zu dem Ziel, einen über einen Swap zu sichernden Chancenzins für einen – zumal nach den Bekundungen des Zeugen F… nur vage und pauschal angesprochenen - zukünftigen, weiteren Darlehensbedarf der Klägerin nutzen zu können, im Rahmen eines lediglich kurzen Telefonats von – nach den Bekundungen des Zeugen F… – lediglich 12 bis 13 Minuten als für die weitere Beratung feststehend geklärt worden sein soll. Jedenfalls wäre zu erwarten gewesen, dass eine derart gravierende Weichenstellung für die weitere Beratung zumindest in einem Vermerk schriftlich niedergelegt, wenn nicht – sei es auf einen entsprechenden Hinweis des Zeugen F… durch die W… oder durch ihn selbst - sogar ausdrücklich in den Text der nachfolgenden Präsentationen eingearbeitet worden wäre. Ebenso wäre zu erwarten gewesen, dass gerade die – nach den Bekundungen des Zeugen F… – dem geänderten Wunsch der Klägerin zugrunde liegenden Planungen im Hinblick auf eine Tilgung der bestehenden Darlehen einerseits und die Möglichkeiten, mithilfe der Beklagten in bezogen auf den Swap sinnvoller Weise zukünftige Projekte zu finanzieren, andererseits Gegenstand der nachfolgenden Beratungsgespräche am 12.02.2007 und 05.03.2007 gewesen wären. Dies alles ist jedoch auch nach den Bekundungen des Zeugen F… nicht geschehen. Der Zeuge F… will vielmehr lediglich in dem nach dem 23.01.2007 geführten Telefonat und erneut im Rahmen des Beratungsgesprächs am 05.03.2007 darauf hingewiesen haben, dass dann, d.h. bei Abschluss eines Swapvertrages über einen konstanten Betrag von 2 Mio. €, eine Tilgung nicht sinnvoll sei bzw. die Klägerin dann in Zukunft immer auch einen Darlehensbestand von 2 Mio. € haben solle. Dass der Zeuge D… diesem Hinweis ohne jede Erläuterung zugestimmt und am 05.03.2007 auch die weiteren Teilnehmer auf Seiten der Klägerin weder in Bezug auf den Zusammenhang zwischen dem Swap und einem dauerhaften Darlehensbestand von 2 Mio. € noch in Bezug auf die – nach den Angaben des Zeugen F… – am 05.03.2007 durch den Zeugen D… erfolgte Erläuterung, die Klägerin werde über ein Darlehensvolumen von 2 Mio. € immer verfügen, nachgefragt haben sollen, erscheint wenig lebensnah. Dies gilt insbesondere, wenn man das noch am 05.03.2007 gefertigte Telefaxschreiben der Klägerin berücksichtigt, in dem diese ausdrücklich darauf hingewiesen hat, ihr Ziel sei, „diesen Kredit schnellstmöglich zurückzuführen“, ohne gleichzeitig zu erkennen zu geben, dass dies an ihrem dauerhaften Darlehensbedarf von 2 Mio. € als Grundlage für den konstanten Swap nichts ändere.

In besonderer Weise spricht gegen die Glaubhaftigkeit der Bekundungen des Zeugen F… zu einem nach dem Gespräch vom 23.01.2007 geänderten Wunsch der Klägerin nach einer Zinssicherung durch einen Swap mit konstantem Bezugsbetrag auch für einen zukünftigen Darlehensbedarf darüber hinaus der Umstand, dass der Zeuge F… nach dem Beratungsgespräch vom 05.03.2007 und nach Erhalt des daran anschließenden Faxschreibens der Klägerin den Text der Präsentation vom 05.03.2007 auf deren Seite 9 von „Sie schließen einen Zinsswap ab“ in „Sie schließen einen konstanten Zinsswap über 2,00 Mio. € (nicht tilgend) ab“ verändert und diese geänderte Präsentation am 08.03.2007 den damaligen Geschäftsführern der Klägerin, den Zeugen D… und Ha… zur Unterschrift vorgelegt hat, ohne die Geschäftsführer der Klägerin auf die vorgenommene Veränderung auf der Seite 9 ausdrücklich hinzuweisen. Die Begründung, die der Zeuge F… für dieses Verhalten gegeben hat, ist nicht überzeugend.

Zwar mag im Ansatz noch zu verstehen sein, dass der Zeuge F…, nachdem die Klägerin mit ihrem Faxschreiben vom 05.03.2007 den Auftrag zur Ausführung des Swaps erteilt hatte, unsicher war, ob eine entsprechende Auftragserteilung durch ein lediglich von einem der Geschäftsführer der Klägerin, dem Zeugen D…, unterzeichnetes Telefax rechtswirksam sei, und deshalb zu dem Schluss gelangt ist, dass es sicherer sei, eine verbindliche Erklärung der Klägerin in der Weise einzuholen, dass er sich die letzte, das Verhandlungsergebnis dokumentierende, Präsentation durch zwei Geschäftsführer der Klägerin unterzeichnen ließ. Dies erklärt jedoch weder, aus welchem Grund es der Zeuge als angezeigt erachtete, den Geschäftsführern D… und Ha… am 08.03.2007 einen um die Zusätze „konstant“ und „nicht tilgend“ ergänzten Text der Präsentation vom 05.03.2007 vorzulegen, noch warum er sie nach eigenem Bekunden auf diese Veränderung nicht – jedenfalls nicht ausdrücklich – aufmerksam gemacht hat. Die Einfügung der Zusätze hat der Zeuge damit begründet, dass es sich dabei lediglich um eine Klarstellung gehandelt habe, die er „eigentlich nicht (hätte) machen müssen“ – so der Zeuge bei seiner Vernehmung durch den Senat am 08.11.2017 (Bl. 2718 R d.A.) –, bei der es sich gleichwohl um eine „wichtige Erläuterung“ gehandelt habe, „weil ja auch die Einzelabschlussbestätigung der W… … eine entsprechende klare Formulierung“ enthalte – so der Zeuge bei seiner Vernehmung durch das Landgericht am 08.07.2015 (Bl. 2022 d.A.). Wäre es tatsächlich nur um eine eigentlich nicht erforderliche Klarstellung oder sprachliche Harmonisierung mit der Einzelabschlussbestätigung der W… gegangen, ist jedoch bereits zweifelhaft, weshalb sich der Zeuge F… überhaupt zu diesem Eingriff in den bereits am 05.03.2007 mit den Vertretern der Klägerin besprochenen Text der Präsentation veranlasst sah, zumal es – träfe es zu, dass der Abschluss eines konstanten, nicht tilgenden Swaps auf dem ausdrücklichen Wunsch der Klägerin beruhte und dies auch in den Beratungsgesprächen vom 13.02.2007 und 05.03.2007 thematisiert worden war – im Verhältnis zur Klägerin dafür keinen Anlass gab und der unterzeichnete Text der Präsentation ohnehin allein für die Beklagte bestimmt und nicht etwa für die Fertigung der Vertragsunterlagen zum Swapvertrag durch die W… von Bedeutung war. Näher liegt es deshalb, dass das Faxschreiben der Klägerin und der dortige ausdrückliche Hinweis der Klägerin, ihr Ziel sei „diesen Kredit schnellstmöglich zu tilgen“ den Zeugen F… veranlasst hat, die Zusätze „konstant“ und „nicht tilgend“ in den Text der von den Vertretern der Klägerin zu unterzeichnenden Präsentation aufzunehmen, weil er unsicher geworden war, ob der von den weiterhin zu tilgenden Darlehen entkoppelte Swap mit konstantem Bezugsbetrag tatsächlich von der Klägerin gewollt war. Dass der Zeuge F… eine Veranlassung für die Vornahme der Veränderungen durch das Faxschreiben der Klägerin vom 05.03.2007 auf einen ausdrücklichen Vorhalt des Senats (Bl. 2718 R d.A.) mit einem schlichten „Nein“ beantwortet hat, vermag die Zweifel des Senats ebenso wenig zu entkräften wie die Bekundung des Zeugen, die Ziele der Klägerin, einerseits die Darlehen schnellstmöglich zurückzuführen und andererseits einen konstanten Swap von 2 Mio. € zu vereinbaren, seien wegen des vom Zeugen D… angegebenen dauerhaften Darlehensbedarfs der Klägerin von 2 Mio. € sowohl aus seiner wie aus Sicht des Zeugen T… miteinander „konform“ gewesen. Zwar trifft es zu, dass es sowohl sprachlich als auch rechtlich und wirtschaftlich möglich ist, die beiden mit „1. Darlehen der H…-GmbH & Co. KG“ überschriebenen Absätze des Telefaxschreibens vom 05.03.2007 in ihrem Aussagegehalt in der Weise zu verstehen, dass sich die in dem zweiten Absatz getroffenen Aussagen zur variablen und schnellstmöglichen Tilgung des Kredits allein auf die Darlehen, nicht jedoch auf den mit dem im ersten Absatz erteilten Auftrag zur Ausführung des Swaps beziehen. Ebenso bedeutet der Umstand, dass ein Unternehmen ein Darlehen tilgt, nicht zwangsläufig, dass es nicht dauerhaft einen Darlehensbedarf von 2 Mio. € haben kann. Dies ändert jedoch nichts daran, dass eine schnellstmögliche Darlehenstilgung in dem streitgegenständlichen Zusammenhang mit dem Abschluss eines konstanten Swaps zur Optimierung von Risiken in Bezug auf eine Verpflichtung zur Zahlung von Darlehenszinsen nur sinnvoll ist, wenn die Tilgung des einen Darlehens und der Bedarf an weiteren Darlehen auf die Bedingungen des Swaps abgestimmt werden. Die in dem Faxschreiben der Klägerin vom 05.03.2007 getroffenen Aussagen waren deshalb durchaus geeignet in Frage zu stellen, ob der Abschluss eines Swaps mit konstantem Bezugsbetrag von 2 Mio. € wirklich dem Willen der Klägerin entsprach.

Die danach begründeten Zweifel daran, dass der Zeuge F… die Veränderungen aus den von ihm angegebenen Gründen und nicht aufgrund von ihm angesichts des Telefaxschreibens der Klägerin vom 05.03.2007 erkannter Zweifel an einem auf einen konstanten, nicht tilgenden Swap gerichteten Geschäftsziel der Klägerin vorgenommen hat, werden darüber hinaus dadurch bestärkt, dass er die Zeugen D… und Ha… am 08.03.2007 nicht ausdrücklich auf die vorgenommenen Veränderungen hingewiesen hat. Hätte es sich nämlich tatsächlich insoweit nur um eine Klarstellung des für alle Beteiligten eindeutigen und mit einer schnellstmöglichen Tilgung der Anlassdarlehen ohne weiteres im Einklang stehenden Wunsches der Klägerin gehandelt, hätte nichts näher gelegen, als die Vertreter der Klägerin bei der Unterzeichnung ausdrücklich auf die vorgenommenen Änderungen im Verhältnis zu dem ihnen aus dem Gespräch am 05.03.2007 bekannten Text der Präsentation aufmerksam zu machen. So hat sich der Zeuge F… jedoch nach eigenem Bekunden nicht verhalten. Er will vielmehr – nach seinen Bekundungen im Rahmen der Vernehmung durch den Senat (Bl. 2718 R) – am 08.03.2007 mit den Zeugen D… und Ha… lediglich nochmals die Präsentation durchgegangen sein, indem er jede der Seiten aufgeschlagen und jeweils gefragt habe „Können wir weitermachen?“, den Werdegang der geführten Gespräche erläutert und mit ihnen insbesondere etwa das Schaubild (d.h. die S. 11 der Präsentation) oder die Best-Case-/Worst-Case-Situation angeschaut und „nochmal explizit auf die 2 Mio. € hingewiesen“ habe. Auf die von ihm vorgenommenen Veränderungen auf S. 9 der Präsentation hat der Zeuge F… danach, trotz – wie er bei der Vernehmung durch das Landgericht bekundete (Bl. 2019 d.A.) – 30- bis 40-minütiger Gesprächsdauer, weder die Aufmerksamkeit der Zeugen D… und Ha… gelenkt, noch diese beim angeblichen Aufschlagen der S. 9 auch nur ausdrücklich erwähnt; anders als bei der Vernehmung durch das Landgericht hat der Zeuge F… bei der Vernehmung durch den Senat auch nicht (mehr) bekundet, dass am 08.03.2007 erneut Thema gewesen sei, dass es sich um einen nicht tilgenden Swap handele.

Der Senat hat darüber hinaus erhebliche Zweifel, dass das Treffen am 08.03.2007 tatsächlich so abgelaufen ist wie vom Zeugen F… bekundet. Dessen Aussage stehen nämlich die Aussagen der Zeugen D… und Ha… entgegen, die - in diesem Punkt mindestens ebenso glaubhaft wie der Zeuge F… - geschildert haben, dass es sich bei dem Termin am 08.03.2007 lediglich um ein sehr kurzes Treffen von wenigen Minuten gehandelt habe, bei dem der Zeuge F… ihnen lediglich die Präsentation zur Unterschrift vorgelegt habe. Insbesondere der Zeuge Ha… hat sowohl bei seiner Vernehmung durch das Landgericht (Bl. 2089 f. d.A.) als auch bei seiner Vernehmung durch den Senat (Bl. 2759 f. d.A.) lebensnah geschildert, dass er am 08.03.2007 für den Termin mit dem Zeugen F… ein von ihm geleitetes Jugendgruppentraining habe unterbrechen müssen, die Gruppe aber nicht lang habe allein lassen können. Er sei dazu nur bereit gewesen, weil der Zeuge D… ihm erklärt habe, es würden die Unterschriften von zwei Geschäftsführern der Klägerin unter den Finanzierungsvertrag benötigt, was nur „eine Sekunde“ (Bl. 2089 d.A.) bzw. „zwei Minuten“ (Bl. 2759 d.A.) dauere. Tatsächlich sei der Termin dann auch so abgelaufen, dass er sich in den Eingangsbereich der Tennishalle begeben habe, in dem der – ihm bis dato unbekannte – Zeuge F… gestanden habe, sich in eine Sitzecke gesetzt und - ohne dass der zu unterzeichnende Text besprochen worden sei oder er ihn auch nur gelesen habe - die ihm vorgelegte Unterlage unterschrieben habe, was tatsächlich nicht lange gedauert habe. Bedenken gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen Ha… bestehen – entgegen der Auffassung der Beklagten - insbesondere nicht deshalb, weil er sich an die von ihm geschilderte Situation auch nach (bis zur Vernehmung vor dem Senat am 31.01.2018) immerhin fast 11 Jahren noch erinnern will, obwohl er – nach seinen Angaben – „mit der ganzen Finanzierungsfrage kaum etwas zu tun“ hatte, damals nicht wusste, dass es um ein Swapgeschäft ging und sich über die Finanzierung auch nicht so viele Gedanken machte, sondern sich darauf verlassen hat, was der Zeuge D… ausgehandelt hatte. Dass dem Zeugen Ha… die Auswirkungen seiner Unterschrift, die ihn nach seinen Bekundungen letztlich seine Rente gekostet habe, am 08.03.2007 nicht bewusst gewesen sein und er der Angelegenheit damals nur wenig Aufmerksamkeit geschenkt haben mag, bedeutet auch unter Berücksichtigung wissenschaftlicher Erkenntnisse zur Speicherung von Wahrnehmungen im Langzeitgedächtnis keineswegs zwangsläufig, dass die Aussage des Zeugen nur das Ergebnis (bewusster oder unbewusster) Suggestion sein kann. Immerhin wies die vom Zeugen Ha… geschilderte Situation wegen der – dem Zeugen nach seinen Angaben unangenehmen - Unterbrechung eines Jugendgruppentrainings, des Treffens mit einem Bankmitarbeiter in der Tennishalle sowie der von Seiten des Zeugen D… zum Ausdruck gebrachten Dringlichkeit und Wichtigkeit der Unterzeichnung eines Finanzierungsvertrages Besonderheiten auf, die sie von anderen Situationen, in denen - wie der Zeuge bei der Vernehmung durch das Landgericht angegeben hat (Bl. 2090 d.A.) – Schriftstücke zur Unterschriftsleistung für ihn bereit gelegt wurden, unterschied. Es bestehen auch keine Bedenken gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen Ha…, insbesondere nicht aufgrund des bloßen Umstandes, dass er als deren ehemaliger Gesellschafter und Geschäftsführer trotz des Verkaufs seiner Geschäftsanteile der Klägerin weiterhin nahestehen mag. Für die Glaubwürdigkeit des Zeugen Ha… spricht vielmehr, dass er kein Hehl daraus machte, wie sehr er inzwischen bedauert, die Unterschrift am 08.03.2007 geleistet zu haben.

(2) Die Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen F… werden auch nicht dadurch entkräftet, dass auf der letzten Seite der Präsentation vom 12.02.2007 (Anlage B (2) 16, S. 19; Bl. 391 d.A.) - anders als bei der Präsentation vom 17.01.2007 (Anlage B (2) 10, S. 18; Bl. 373 R d.A.) - keine einem Tilgungsverlauf der dem Swap zugrunde liegenden Darlehen entsprechende Reduzierung der Bezugsbeträge des Swap, sondern unter der Überschrift „Tilgungsverlauf“ durchgehend ein Betrag von 2 Mio. € aufgeführt ist, und eine entsprechende Seite in den nachfolgenden Präsentationen vom 14.02.2007 und 05.03.2007 gänzlich fehlt. Dieser zwischen der Präsentation vom 17.01.2007 und derjenigen vom 12.02.2007 erfolgten Änderung der durch die W… erstellten Präsentationen lässt sich allenfalls entnehmen, dass es für den Wechsel von einer auf einen Swap mit sich reduzierendem Bezugsbetrag auf einen solchen mit konstantem Bezugsbetrag gerichteten Beratungsvorlage irgend einen Grund gegeben haben wird. Dass diese Veränderung gerade auf einem von der Klägerin geäußerten Wunsch beruhte, den Swap auch für die Zinszahlungsverpflichtungen in Bezug auf künftige Darlehen nutzen zu können, ergibt sich daraus nicht. Insbesondere lässt sich nicht ausschließen, dass die W… ihrerseits zum Abschluss des Swap-Vertrages unter den – insoweit unstreitig auf Wunsch der Klägerin - geänderten Bedingungen eines Chancen- und Risikozinses von zunächst 3 % und 8 % in der Präsentation vom 17.01.2007 auf 3,1 % und 7,5 % in der Präsentation vom 12.02.2007 und schließlich auf 3,6 % und 6,2 % in der Präsentation vom 05.03.2007 bei einer feststehenden Verpflichtung zu Zahlungen an die Klägerin von Zinsen in Höhe des EURIBOR zuzüglich 0,8 % nur bei einer konstanten Bezugsgröße von 2 Mio. € bereit war. Dafür spricht immerhin, dass sowohl der Zeuge F… als auch der Zeuge D… bekundet haben, dass der entscheidende Diskussionspunkt zwischen den Vertretern der Parteien in sämtlichen Beratungsgesprächen der von der Klägerin bei für sie ungünstiger Entwicklung der Swapbedingungen zu zahlende Höchstzinssatz gewesen sei. Für die Kalkulation ihrer Gewinnchancen aus dem Swapgeschäft waren – auch mit Blick auf ein Hedgegeschäft - auf Seiten der W… aber nicht nur die Einschätzung der künftigen Entwicklung der (Swap)bedingungen und des 3-Monats-EURIBOR sowie die Höhe des zu vereinbarenden Risiko- bzw./Chancenzinses sondern auch der Bezugsbetrag des Swaps von Bedeutung. Darauf, ob sich der Wegfall der Angaben zu einem „Tilgungsverlauf“ des Swaps in den Präsentationen ab dem 12.02.2007 überzeugend auch damit erklären lässt, dass – wie der Zeuge D… bekundet hat - dieser nach seinen Absprachen mit dem Zeugen F… zunächst noch klären wollte, in welchen, gegenüber den Vorgaben in der Präsentation vom 17.01.2007 größeren, Schritten die Klägerin ihre tilgen Darlehen wollte, was der Zeuge F… dann später mit Blick auf die Umstellung auf ein variabel zu tilgendes Darlehen auf Basis des 3-Monats-EURIBOR nicht mehr für erforderlich gehalten habe, kommt es deshalb im Hinblick auf den Aussagegehalt des Wegfalls der Unterlage zu einem Tilgungsverlauf als Beleg für die Überzeugungskraft der Bekundungen des Zeugen F… zur Änderung des Geschäftsziels der Klägerin nicht an.

Für die weitere aus den verschiedenen Präsentationen ersichtliche Änderung in Bezug auf die Laufzeit des Swaps gilt nichts anderes. Auch insoweit lässt sich weder der Aussage des Zeugen F… noch dem Text der Präsentationen entnehmen, dass die Veränderung – wie die Beklagte behauptet – auf einem geänderten Wunsch der Klägerin beruhte, sich vor dem Hintergrund eines durchgehend bis zum Jahr 2019 bestehenden Darlehensbedarfs von 2 Mio. € auch für zukünftige Darlehen die mit dem Swap verbundene Zinsstruktur zu sichern. Insbesondere lässt sich anhand der Daten der Präsentationen nicht nachvollziehen, dass sich dieser Änderungswunsch aus dem (angeblich) zwischen dem Zeugen D… und dem Zeugen F… im Zeitraum zwischen dem 23.01. und 12.02.2007 geführten Telefonat ergeben haben soll. Während nämlich der Zeuge F… bekundet hat, der Zeuge D… habe bereits in diesem Telefonat angegeben, die Klägerin werde bis 2019 immer einen Darlehensbedarf. von. 2 Mio. € haben, findet sich in den Präsentationen eine Laufzeit bis zum 28.03.2019 erstmals in derjenigen vom 14.02.2007 (B (2) 17 – dort S. 9; Bl. 396 d.A.). Auch in Bezug auf die Laufzeit des Swaps insoweit lässt deshalb jedenfalls nicht ausschließen, dass diese nicht auf einen Wunsch der Klägerin, sondern auf eine Bedingung der W… im Hinblick auf die Verringerung der Höhe des Risikozinses zurückzuführen ist.

(3) Auch die Aussagen der Zeugen T… und Do… reichen nicht aus, um die Zweifel des Senats an der Richtigkeit der Behauptung der Beklagten zu zerstreuen, der Abschluss des auf einen konstanten Bezugsbetrag von 2 Mio. bezogenen Swaps beruhe auf dem Wunsch der Klägerin, den Swap mit weiteren, künftigen Darlehen zu unterlegen.

(a) Der Zeuge T… hat bei seiner Vernehmung durch den Senat im Termin am 04.07.2018 (Bl. 3001 ff. d.A.) zwar bekundet, er habe mitbekommen, dass der Zeuge F… dem Zeugen D… im Rahmen eines mit diesem geführten Telefonats erklärt habe, es sei möglich, auch andere Darlehen unter den Swap über 2 Mio. € zu legen. Würdigt man diese Aussage in Zusammenhang mit den weiteren Bekundungen des Zeugen bestehen jedoch erhebliche Zweifel, dass er sich wirklich an ein Telefonat gerade mit diesem Inhalt erinnert. Dagegen spricht insbesondere, dass der Zeuge von einer Mehrzahl von zwischen dem Zeugen F… und dem Zeugen D… in seinem Beisein geführten, teilweise auch laut gestellten, Telefonaten berichtet hat, die sowohl vor dem 05.03.2007 – an diesem Beratungsgespräch hat der Zeuge T… gemeinsam mit dem Zeugen F… als Vertreter der Klägerin teilgenommen – als auch danach bis zu einem, dem Zeugen nach seinen Angaben in besonderer Erinnerung gebliebenen, Termin im Jahr 2009 geführt worden seien. An konkrete Inhalte dieser Telefonate konnte der Zeuge sich nur noch insofern erinnern, als es um die Veränderbarkeit der Schwellen aber auch etwa Laufzeiten gegangen sei und ihm bei all diesen Gesprächen „klar gewesen“ sei, dass es einen konstanten Bezugsbetrag von 2 Mio. € geben sollte. Dies bedeutet aber gleichzeitig, dass aufgrund der Aussage des Zeugen zwar verständlich ist, aber gleichwohl nicht mit einer für die Überzeugungsbildung des Senats hinreichenden Sicherheit festgestellt werden kann, ob das von ihm Bekundete auf der Erinnerung an von ihm wahrgenommene Tatsachen, auf Mitteilungen des Zeugen F… oder auf – sei es vor oder nach dem 05.03.2007 – erfolgten Bewertungen beruht.

(b) Die Aussage des Zeugen Do… stützt die Behauptung der Beklagten nur insofern, als dieser Zeuge bekundet hat, der Zeuge D… habe ihm in einem vor Abschluss der Vereinbarungen zur „Neuordnung der Zins- und Tilgungsmodalitäten“ für die ursprünglichen Darlehen der Klägerin am 03.04.2007 geführten Gespräch auf den Vorhalt, der Umstand, dass nach den Bedingungen des Swaps dort keine Tilgung vorgesehen war, passe nicht zu der zuvor zwischen ihnen besprochenen Tilgungsstruktur, erklärt, er (der Zeuge D…) habe dies so gewollt, weil er sich im Hinblick auf ein zukünftiges Investitionsprojekt in S… eine günstige Zinsstruktur habe sichern wollen. Auch in Bezug auf diese Bekundungen verbleiben jedoch Zweifel. Ging es nämlich dem Zeugen Do… in dem vor dem 03.04.2007 geführten Gespräch vor allem darum zu klären, wie anknüpfend an das mit dem Zeugen D… im Januar 2007 geführte Gespräch angesichts des zwischenzeitlich geschlossenen Swapvertrages die Zinsvereinbarung zu den bereits bestehenden Darlehen anzupassen sei, ist – hätte es zur Frage der fehlenden Tilgung des Swaps tatsächlich eine Äußerung des Zeugen D… mit dem von dem Zeugen Do… bekundeten Inhalt gegeben – unverständlich, weshalb bereits in der Vereinbarung vom 03.04.2007 für den Zeitraum ab dem 01.03.2008 feste vierteljährlich zu zahlende Annuitäten festgelegt sind. Da eine Umstellung der Darlehen auf eine Verzinsung nach Maßgabe des 3-Monats-EURIBOR zuzüglich 0,8 % erst ab dem 01.03.2008 erfolgen sollte, hätte es vielmehr in Bezug auf eine Vereinbarung zur Tilgung der Darlehen nahegelegen und wäre jedenfalls bis zum 01.03.2008 gänzlich unproblematisch gewesen, die Entwicklung im Hinblick auf das weitere Finanzierungsprojekt abzuwarten, über das der Zeuge D… nach den Bekundungen des Zeugen Do… in dem vor dem 03.04.2007 geführten Gespräch noch nicht habe sprechen wollen; immerhin hätte so eine möglichst enge und risikolose Verzahnung zwischen den der Klägerin gewährten und noch zu gewährenden Darlehen und dem Swap hergestellt werden können. Dass derartige Überlegungen in dem Gespräch zwischen dem Zeugen Do… und dem Zeugen D… nicht einmal angeklungen sein sollen, lässt sich - anders als vom Zeugen Do… bekundet - plausibel weder damit begründen, dass es sich bei der Vereinbarung zur Tilgung um einen Wunsch des Zeugen D… gehandelt habe, noch damit, dass der Zeugen Do… von Swap-Geschäften keine Ahnung gehabt und der Zeuge D… insoweit ohnehin besser Bescheid gewusst habe. Der offensichtliche Rückzug des Zeugen auf die Frage, weshalb die Tilgungsvereinbarung zu den Darlehen nicht an den nicht-tilgenden Swap angepasst worden sei, auf die Begründung, er habe von Swap-Geschäften keine Ahnung gehabt, lässt sich im Übrigen nur schwer damit vereinbaren, dass er zunächst bekundet hat, er habe auf die bloße mündliche Schilderung der Bedingungen des Swaps durch den Zeugen D… darauf hingewiesen, dass diese Bedingungen nicht zu der im Januar 2007 mit dem Zeugen D… besprochenen Tilgungsstruktur für die Darlehen passten. Insgesamt vermittelte der Zeuge den Eindruck, dass ihm aus dem vor dem 03.04.2007 geführten Gespräch ohnehin vor allem die dem Zeugen D… durch den Vorstand der Beklagten, Herrn Z…, zugesagte Zinsmarge von 0,8 % wichtig und erinnerlich war, während er im Übrigen konkrete Angaben zu den Gesprächsinhalten nicht machen konnte oder wollte.

(4) Schließlich werden die Zweifel an der Richtigkeit der Behauptung der Beklagten, der Abschluss eines Swaps mit konstantem Bezugsbetrag von 2 Mio. € beruhe auf dem Wunsch der Klägerin, diesen mit weiteren, zukünftigen Darlehen zu unterlegen, auch nicht dadurch zerstreut, dass die Klägerin eine auf diesem konstanten Bezugsbetrag beruhende Pflichtverletzung der Beklagten als Grundlage für einen Schadensersatzanspruch erstmals im vorliegenden Rechtsstreit und selbst hier nicht von Beginn an geltend gemacht hat. Allein der Umstand, dass die Klägerin bei sorgfältiger Überprüfung der Einzelabschlussbestätigung vom 09.03.2007 (K 1; Bl. 96 d.A.) oder auch der ihr quartalsweise übersandten Zinsfixing-/Zahlungsbenachrichtigungen zum Swap (Anlage BB 1; Bl. 2687 d.A.) hätte feststellen können, dass die wechselseitigen Zahlungsverpflichtungen aus dem Swap durchgehend auf einen konstanten Betrag von 2 Mio. € berechnet wurden und dagegen nicht zeitnah remonstriert hat, lässt nicht einmal einen hinreichend sicheren Schluss darauf zu, dass die Klägerin dies auch tatsächlich erkannt hat, erst recht nicht, dass dieser konstante Bezugsbetrag von 2 Mio. € ihrem in den Beratungsgesprächen zum Ausdruck gebrachten Wunsch entsprach. Ebenso wenig kann ein entsprechender Schluss daraus gezogen werden, dass die Vertreter der Klägerin den nunmehr streitentscheidenden Beratungsfehler der Beklagten zunächst nicht als solchen benannt haben. So ist es durchaus nachvollziehbar, dass die Klägerin, nachdem sie – erstmals im Jahr 2009 – feststellen musste, dass sie aus dem Swap erhebliche Zahlungen an die W… zu leisten hatte, ihr dadurch entstandene finanzielle Nachteile zunächst auf eine möglicherweise fehlerhafte Berechnung von Zahlungsströmen in den Abrechnungen zum Swaps oder die Struktur des Swaps als solche, nicht jedoch auf eine fehlerhafte Beratung der Beklagten in Bezug auf die Diskrepanz zwischen den auf die inzwischen weiter getilgten Darlehen zu zahlenden Zinsen und den Zahlungspflichten aufgrund des konstanten Bezugsbetrages des Swaps zurückführte. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die ursprünglichen Prozessbevollmächtigten der Klägerin die Klage zunächst auf andere rechtliche und tatsächliche Gesichtspunkte gestützt haben. Dies lässt sich vielmehr – insbesondere mit Blick auf die Problematik des negativen Marktwertes – ohne weiteres mit dem Stand der damaligen und erst im Verlaufe des vorliegenden Rechtsstreits durch höchstrichterliche Entscheidungen des BGH – insbesondere den Urteilen vom 22.03.2011 (XI ZR 33/10) und vom 20.01.2015 (XI ZR 316/15) – geklärten Diskussion um Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit dem Abschluss von Swapverträgen erklären.

(5) Würdigt man die vorstehenden Gesichtspunkte im Zusammenhang, ergibt sich, dass zwar durchaus Einiges für die Darstellung der Beklagten sprechen mag, jedoch gleichwohl erhebliche Zweifel verbleiben, dass die Vereinbarung eines Swaps mit konstanten Bezugsbetrages von 2 Mio. € auf einer im Verlauf der Beratung eingetretenen Änderung des Geschäftsziels der Klägerin beruhte. Es lässt sich – wie bereits ausgeführt - insbesondere nicht ausschließen, dass die Änderung von einem sich reduzierenden Bezugsbetrag des Swaps zu einem konstanten Bezugsbetrag darauf zurückzuführen ist, dass die W… einen Risikozins von 7,5 % oder weniger nur bei einem konstanten Bezugsbetrag des Swap anzubieten bereit war. Geht man davon aus, lässt sich aber ebenso wenig ausschließen, dass die auf Seiten der Beklagten mit der Beratung befassten Zeugen F… und T… ihre Beratungsleistungen in den Beratungsgesprächen ausschließlich auf die Erklärung der Bedingungen, Wirkungsweise sowie Chancen und Risiken des Swaps einschließlich der möglichen Vorteile gegenüber einem Festzinsdarlehen zu 5,1 % oder einem Festzinsdarlehen auf der Basis von CHF ausgerichtet haben, ohne dabei – sei es bewusst oder unbewusst, etwa aufgrund ihrer unstreitig zum damaligen Zeitpunkt noch fehlenden Erfahrung mit Beratungen zu einem Swapgeschäft oder weil sie nach der Arbeitsorganisation der Beklagten mit Vereinbarungen betreffend Darlehensverträge nicht befasst waren - zu berücksichtigen, dass das Geschäftsziel der Klägerin darauf gerichtet war, einen möglichst günstigen Zins für ihre weiterhin zu tilgenden Darlehen zu erreichen, und ein Swap mit einem konstanten Bezugsbetrag von 2 Mio. € diesem Geschäftsziel nicht entsprach. Für ein solches Szenario sprechen zum einen die Bekundungen des Zeugen F… zum Ablauf der Beratungsgespräche und zum Inhalt der von ihm, am 05.03.2007 unterstützt durch den Zeugen T…, gegebenen Erklärungen zum Swap; zum anderen ließe sich damit erklären, dass nach den Bekundungen des Zeugen F… weder die Bedingungen für die Tilgung der ursprünglichen Darlehen der Klägerin noch die Möglichkeiten für die Aufnahme weiterer Darlehen Gegenstand der Beratungsgespräche vom 13.02.2007 und 05.03.2007 waren. Schließlich ließe sich damit auch erklären, dass sich der Zeuge F… nach Erhalt des Faxschreibens der Klägerin vom 05.03.2007 veranlasst sah, den Text der Präsentation vom 05.03.2007 um die Zusätze „konstanten“ Zinsswap „über 2,00 Mio. € (nicht tilgend)“ ergänzen und sich diesen Text am 08.03.2007 nochmals von zwei Geschäftsführern der Klägerin unterzeichnen zu lassen.

Darauf, ob den für die Richtigkeit der Behauptung der Beklagten sprechenden Zeugenaussagen und unstreitigen Umständen darüber hinaus die Aussagen der Zeugen D…, G… und S… entgegenstehen, die u.a. bekundet haben, dass die Vertreter der Klägerin in den Beratungsgesprächen ihren fortbestehenden Wunsch nach einer möglichst schnellen Tilgung der bestehenden Darlehen sogar ausdrücklich angesprochen hätten und der Zeuge F… ihnen erläutert habe, dass einer der Vorteile des Swaps gerade darin bestehe, dass die Darlehen in beliebiger Höhe ohne Vorfälligkeitsentschädigung getilgt werden könnten, und damit auf die Glaubhaftigkeit dieser Bekundungen und die Glaubwürdigkeit dieser Zeugen, kommt es danach nicht mehr an. Aus den Aussagen dieser Zeugen ergeben sich jedenfalls keine weiteren Anhaltspunkte, die für die Richtigkeit der Behauptung der Beklagten sprechen.

b) Ebenso kann offen bleiben, ob der Beklagten noch weitere Beratungspflichtverletzungen zur Last fallen, insbesondere ob die Beklagte – wäre entgegen der Ausführungen unter a) - davon auszugehen, dass die Vereinbarung eines nichttilgenden Swaps mit konstantem Bezugsbetrag von 2 Mio. € einem im Verlauf der Beratung geänderten Geschäftsziel der Klägerin entsprach, ihre Pflichten zur Aufklärung über die Risiken eines solchen Swaps hinreichend erfüllt hat.

3. Aufgrund der danach zugrunde zu legenden Beratungspflichtverletzung der Beklagten ist der Klägerin auch ein Schaden in der geltend gemachten Höhe entstanden.

a) Der aufgrund der Beratungspflichtverletzung der Beklagten entstandene (Primär-)Schaden als solcher – insoweit gilt bei Finanzierungsberatungen nichts anderes als bei Anlageberatungen – besteht bereits darin, dass die Klägerin der Empfehlung der Beklagten gefolgt ist und mit der W… den Swapvertrag zu den in der Einzelabschlussbestätigung vom 09.03.2007 dokumentierten Bedingungen geschlossen hat.

b) Ersatzfähig sind nach der Rechtsprechung des BGH, der der Senat folgt, bei einer Aufklärungspflichtverletzung aus einem Finanzierungsberatungsvertrag allerdings lediglich die durch die empfohlene ungünstige Finanzierung entstandenen Mehrkosten. Denn eine schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung der Bank kann nach allgemeinen Grundsätzen nur zum Ersatz des Schadens führen, dessen Eintritt die Einhaltung der Pflicht verhindern sollte. Diese Pflicht soll nach ihrem Schutzzweck den Darlehensnehmer aber lediglich vor den durch die empfohlene ungünstige Finanzierung entstandenen Mehrkosten bewahren, nicht aber vor der Finanzierung als solcher (BGH Urteil vom 19.12.2017 - XI ZR 152/17 - Rn. 53). Der ersatzfähige Schaden besteht daher in der Differenz zwischen den von der Klägerin aufgewendeten und denjenigen Kreditkosten, die ihr bei Abschluss desjenigen Darlehensvertrages entstanden wären, der zwischen den Parteien im Falle einer ordnungsgemäßen Finanzierungsberatung zustande gekommen wäre.

Der danach ersatzfähige Schaden kann allerdings nicht nur in der Differenz der der Klägerin tatsächlich entstandenen Kosten zu denjenigen Kosten bestehen, die der Klägerin bei Abschluss eines Swapvertrages mit sich reduzierenden Bezugsbeträgen entstanden wären, wie er der Präsentation vom 17.01.2007 zugrunde lag. Dies folgt – entgegen der Auffassung der Beklagten - insbesondere nicht bereits aus der Art der der Beklagten zur Last zu legenden Pflichtverletzung, die in der fehlenden Aufklärung über die Ungeeignetheit des per 09.03.2007 abgeschlossenen Swaps mit konstantem Bezugsbetrag von 2 Mio. € für das von der Klägerin verfolgte Ziel besteht, einen günstigen Zins für die bestehenden, möglichst schnell zu tilgenden Darlehen zu vereinbaren. Dagegen, dass die Klägerin bei pflichtgemäßer Aufklärung ein der Präsentation vom 17.01.2007 entsprechendes Angebot der W… zum Abschluss eines Swapvertrages angenommen hätte, spricht bereits, dass auch dieses Angebot dem Ziel der Klägerin, ihre bestehenden Darlehen möglichst schnell zu tilgen, nicht entsprochen hätte, sah es doch eine Reduzierung des anfänglichen Bezugsbetrages von 2 Mio. € nur in vierteljährlichen Schritten von 12.778,- €, d.h. über die gesamte Laufzeit bis zum 28.02.2018 nur um insgesamt gut 500.000,- €, vor. Bereits in den Darlehensverträgen, deren Zinsbindung zum 28.02.2008 auslief und die Anlass für die streitgegenständliche Beratung waren, waren vierteljährliche Annuitäten in Höhe von 54.727,- € und 27.816,- € vereinbart; die am 03.04.2007 getroffene Vereinbarung zur Neuordnung der Zins- und Tilgungsmodalitäten sah für die Zeit ab dem 01.03.2008 vierteljährliche Annuitäten in Höhe von 46.300,- € und 23.700,- € bei Sondertilgungsmöglichkeiten in beliebiger Höhe nach 3-monatiger Vorankündigung vor.

Ist danach aber davon auszugehen, dass die Klägerin im Falle ordnungsgemäßer Beratung durch die Beklagte von dem Abschluss eines Swaps Abstand genommen hätte, hätte ihr, nachdem unstreitig bereits der Zeuge Do… dem Zeugen D… von der Möglichkeit der Anschlussfinanzierung über ein Fremdwährungsdarlehen in CHF im Hinblick auf das dabei bestehende Wechselkursrisiko abgeraten und ihm zudem mitgeteilt hatte, dass die Beklagte selbst ein solches Darlehen nicht anbiete, als Alternative auch nicht nur das von der Beklagten angebotene Festzinsdarlehen zu einem Zinssatz von 5,1 % (oder wie bei den parallel verhandelten Darlehen der Gesellschafter der Klägerin von 4,9 %) zur Verfügung gestanden.

Die für den Umfang ihres Schadens und damit auch dafür, welchen Vertrag sie im Falle ordnungsgemäßer Beratung durch die Beklagte geschlossen hätte, darlegungs- und beweispflichtige Klägerin hat vielmehr nicht nur pauschal behauptet, sondern insoweit auch zumindest für eine Schätzung gemäß § 287 ZPO hinreichende und als solche unstreitige Anknüpfungstatsachen vorgetragen, dass sie im Falle ordnungsgemäßer Beratung durch die Beklagte mit dieser ab dem Zeitpunkt des Auslaufens der Festzinsbindung der bestehenden Darlehensverträge die Umstellung auf variable verzinsliche Darlehen auf der Basis des 3-Monats-EURIBOR entsprechend den Bedingungen vom 03.04.2007 (Anlage B (2) 7 Bl. 354 ff. d.A.) vereinbart hätte. Dafür spricht immerhin, dass eine derartige Umstellung dem Ziel der Klägerin ihre Darlehen möglichst schnell zu tilgen, in nahezu optimaler Weise Rechnung getragen hätte. Es ist auch kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass die Klägerin das mit einem solchen Darlehen verbundene Risiko der Schwankungen des 3-Monats-EURIBOR nicht in Kauf genommen hätte. Zum einen hat die Klägerin unwidersprochen vorgetragen, dass der 3-Monats-EURIBOR nach der ihr im Rahmen der Beratungen mitgeteilten Einschätzung der Beklagten nicht übermäßig steigen werde. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin, wie sich in den Gesprächen zum Swap erwiesen hat, durchaus bereit war, bei einer Chance, für ihre Darlehen einen geringeren Zinssatz als 5,1 % zahlen zu müssen, ein Risiko bis zu einem Zinssatz von 6,2 % einzugehen. Angesichts des Standes des 3-Monats-Euribor im Februar/März 2007 bei etwa 3,85 % hätte einer Verzinsung auf dieser Basis auch unter Berücksichtigung des von der Beklagten verlangten Margenaufschlages von 0,8 % durchaus im Rahmen des Risikoprofils der Klägerin gelegen. Dies gilt umso mehr, wenn man bedenkt, dass die Klägerin bei einem variabel verzinslichen Darlehen infolge der Möglichkeit vorfälligkeitsentschädigungsfreier Sondertilgungen ihre effektive Zinslast erheblich stärker hätte beeinflussen können als bei einem Festzinsdarlehen mit festen Sondertilgungsgrenzen. Es ist auch nicht ersichtlich, insbesondere wird dies auch von der Beklagten nicht vorgetragen, dass die Klägerin mit der Beklagten für die Zeit nach dem Auslaufen der Festzinsbindung für die ursprünglichen Darlehen ab dem 01.03.2008 einen Vertrag zu den Bedingungen vom 03.04.2007 nicht auch ohne eine gleichzeitige Swap-Vereinbarung hätte schließen können.

c) Ist danach davon auszugehen, dass die Klägerin, wäre sie ordnungsgemäß beraten worden, für die Folgezeit nach dem Auslaufen der Zinsbindung für die ursprünglichen Darlehen - ohne einen Swap - eine Vereinbarung entsprechend derjenigen vom 03.04.2007 getroffen hätte, ist der von der Klägerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch auch dem Umfang nach begründet.

Der Anspruch entspricht, soweit der Zahlungsantrag in Rede steht, der Höhe nach denjenigen Zahlungen, die die Klägerin aufgrund des Swaps an die W… (bzw. deren Rechtsnachfolgerinnen) erbracht hat, abzüglich der Zahlungen, die sie ihrerseits in den Jahren 2007 und 2008 in Höhe von insgesamt 30.739,13 € aus dem Swap erhalten hat und die sie sich unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung (vgl. dazu nur: BGH Urteil vom 19.12.2017 - XI ZR 152/17 - Rn. 54) anrechnen lassen muss. Denn die Zahlbeträge der Klägerin an die W… (und ihre Rechtsnachfolgerinnen) sind jeweils im Wege der Verrechnung der wechselseitigen Verpflichtungen aus dem Swap mit den von der Klägerin an die Beklagte auf die jeweilige Darlehensvaluta zu zahlenden Zinsen in Höhe des 3-Monats-Euribor zuzüglich 0,8 % ermittelt worden. Die Angaben der Klägerin zu den von ihr gezahlten Beträgen hat die Beklagte nach Vorlage sämtlicher Kontoauszüge (K 125 (1) ff.; Bl. 2940 ff. d.A.) auch nicht mehr in Abrede gestellt.

Der Freistellungsanspruch der Klägerin, der die von der Klägerin noch nicht erfüllten Forderungen der ehemaligen Beklagten zu 3. als Rechtsnachfolgerin der W… bis zum Ende der Laufzeit des Swaps am 28.02.2019 zum Gegenstand hat und zum einen abgerechnete, aber von der Klägerin zeitweise nicht erfüllte, Forderungen und zum anderen zukünftig noch entstehende Forderungen betrifft, ist ebenfalls begründet, da – wie ausgeführt – der infolge der Beratungspflichtverletzung der Beklagten gemäß § 249 BGB zu ersetzende Schaden der Klägerin primär in der Eingehung der Verbindlichkeiten gegenüber der W… aus dem Swap besteht.

4. Es fehlt auch nicht an dem für einen Schadensersatzanspruch erforderlichen Verschulden der Beklagten. Der insoweit gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten ist es nicht gelungen, sich zu entlasten. Lässt sich nämlich – wie unter 2. ausgeführt – nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht ausschließen, dass der Zeuge F… und, soweit dieser beteiligt war, auch der Zeuge T… im Rahmen ihrer Beratung zum Abschluss des Swaps nicht berücksichtigt haben, dass das Geschäftsziel der Klägerin darauf gerichtet war, einen möglichst günstigen Zins für ihre weiterhin zu tilgenden Darlehen zu erreichen, und ein Swap mit einem konstanten Bezugsbetrag von 2 Mio. € diesem Geschäftsziel nicht entsprach, so bedeutet dies gleichzeitig, dass sich auch nicht ausschließen lässt, dass sie schuldhaft gehandelt haben, was sich die Beklagten gemäß § 278 BGB zurechnen lassen muss. Soweit sich darüber hinaus – wie ebenfalls unter 2. bereits ausgeführt – nicht ausschließen lässt, dass der Zeuge F… die Veränderung auf S. 9 des Textes der Präsentation vom 05.03.2007 möglicherweise gerade deshalb vorgenommen und dies den Zeugen D… und Ha… bei der Unterzeichnung am 08.03.2007 auch nicht offenbart hat, weil er aufgrund des Faxschreibens der Klägerin vom 05.03.2007 die Diskrepanz des Swaps mit konstantem Bezugsbetrag zu dem Geschäftsziel der Klägerin erkannt hat, würde es sich sogar um ein vorsätzlich, schuldhaftes Verhalten handeln.

5. Die Ansprüche der Klägerin aufgrund der danach – mangels Erweislichkeit der Behauptung der Beklagten der Abschluss eines Swaps mit konstantem Bezugsbetrag von 2 Mio. € habe auf einem - im Laufe der Beratung geänderten - Wunsch der Klägerin - anzunehmenden vorsätzlichen Beratungspflichtverletzung sind auch nicht verjährt.

a) Eine Verjährung ist nicht nach § 37 a WpHG a.F. eingetreten.

Nach dieser – bis zum 04.08.2009 geltenden und damit auf die streitgegenständlichen im Jahr 2007 entstandenen Ansprüche anwendbaren – Regelung verjährt der Anspruch eines Kunden gegen ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen auf Schadensersatz wegen Verletzung der Pflicht zur Information oder wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit einer Wertpapierleistung oder Wertpapiernebendienstleistung in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist.

Grundsätzlich ist § 37 a WpHG auf die Beratung in Bezug auf den streitgegenständlichen Swap-Vertrag anwendbar. Die Sonderverjährungsvorschrift des § 37 a WphG gilt jedoch nicht für vorsätzliche Aufklärungs- und Beratungspflichtverletzungen (vgl. dazu nur: BGH Beschluss vom 27.11.2014 – III ZR 294/13 – Rn. 8); diese verjähren vielmehr nach §§ 195, 199 BGB.

Die Darlegungs- und Beweislast in Bezug auf das die Verjährung nach § 37 a WpHG hindernde Vorsatzerfordernis trägt – dies war erstinstanzlich zwischen den Parteien streitig - nicht die Klägerin, sondern die Beklagte (vgl. dazu nur: BGH Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07 – Rn. 16 ff.). Die Beklagte hat aus den bereits unter 4. ausgeführten Gründen den danach ihr obliegenden Beweis nicht geführt. Jedenfalls in Bezug auf das Verhalten des Zeugen F… nach Erhalt des Faxschreibens der Klägerin vom 05.03.2007 lässt sich nicht mit der für eine Beweisführung gemäß § 286 ZPO erforderlichen Gewissheit ausschließen, dass dieser vorsätzlich gehandelt hat.

b) Der danach auf eine vorsätzliche Pflichtverletzung gegründete Schadensersatzanspruch ist nach §§ 195, 199 BGB nicht verjährt.

Nach § 199 BGB wäre Verjährung nur dann eingetreten, wenn die Klägerin bereits vor Ablauf des Jahres 2008 – die Klage ist der Beklagten am 20.09.2012 zugestellt worden - Kenntnis von den Anspruch begründenden Umständen erlangt hätte oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Dies lässt sich jedoch nicht feststellen.

Grobe Fahrlässigkeit setzt einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen, wie etwa dann, wenn sich dem Gläubiger die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben und er leicht zugängliche Informationsquellen nicht genutzt hat. Dem Gläubiger muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung, eine schwere Form von "Verschulden gegen sich selbst", vorgeworfen werden können. Ihn trifft generell keine Obliegenheit, im Interesse des Schuldners an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Nachforschungen zu betreiben; vielmehr muss das Unterlassen von Ermittlungen nach Lage des Falles als geradezu unverständlich erscheinen, um ein grob fahrlässiges Verschulden des Gläubigers bejahen zu können (so wörtlich: BGH Urteil vom 08.07.2010 – III ZR 249/09).

Allein der Umstand, dass der Klägerin in den Jahren 2007 bis 2009 quartalsweise jeweils mit der Bitte um Prüfung sog. Zinsfixing-/Zahlungsbenachrichtigungen zum streitgegenständlichen Zinsswap übersandt worden sind (Anlage BB 1; Bl. 2687 d.A.), in denen als Nominalbetrag zur Berechnung der Zinszahlungen jeweils ein Betrag von „EUR 2.000.000“ aufgeführt ist, ist nicht ausreichend, um eine grob fahrlässige Unkenntnis der Klägerin von den den streitgegenständlichen Schadensersatzanspruch wegen der Verletzung der Pflicht der Beklagten zur Beratung über ein geeignetes Finanzinstrument zur Erzielung eines möglichst günstigen Zinses für die bestehenden, weiterhin zu tilgenden Darlehen begründenden Umständen anzunehmen. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass die Benachrichtigungen vor allem dazu dienten, die Klägerin darüber zu informieren, ob und in welchem Umfang aus dem Swap jeweils Zahlungen der W… an sie oder ihrerseits an die W… erfolgen würden; dies war jedoch vor allem von der Entwicklung der Digitalbedingungen des Swap abhängig. Dass die Klägerin die in diesem Zusammenhang durchgehend erfolgte Angabe des Nominalbetrages von 2 Mio. € nicht zur Kenntnis genommen oder sie jedenfalls nicht in einen wirtschaftlichen Zusammenhang mit ihren – ausweislich des Jahresabschlusses zum 31.12.2008 (Bl. 1871 ff. d.A.) zu diesem Zeitpunkt nur noch in Höhe von 1.680.325,53 € valutierenden – von der Beklagten gewährten Darlehen und die im Frühjahr 2007 erfolgte Beratung durch die Beklagte gestellt hat, kann der Klägerin nicht als Nichtbeachtung einer ganz naheliegenden Überlegung, die jedem hätte einleuchten müssen, zur Last gelegt werden. Dies gilt umso mehr, wenn man zusätzlich berücksichtigt, dass Zahlungspflichten der Klägerin an die W… und damit wirtschaftliche Nachteile für die Klägerin aus dem Swap-Vertrag erstmals per 27.02.2009 eingetreten sind.

Grob fahrlässige Unkenntnis in Bezug auf die den Anspruch gegen die Beklagte begründenden Umstände lassen sich – entgegen der Auffassung der Beklagten – auch nicht daraus herleiten, dass die Klägerin in Zusammenhang mit dem Jahresabschluss für das Jahr 2007 (K 87; Bl. 1864 ff. d.A.), der das Datum 07.10.2008 aufweist, bei genauer Auswertung hätte erkennen können, dass die Restschuld aus den Darlehen, die ausweislich des Kontennachweises (infolge der vereinbarten Tilgungen) auf insgesamt 1.877.069,19 € (Bl. 1867 d.A.) gesunken war, von dem Bezugsbetrag des Swap, auf den sich letztlich die in dem Kontennachweis unter 2120 ausgewiesenen Zinsen in Höhe von 85.370,01 € (Bl. 1868 R d.A.) bezogen, abwich. Insbesondere stellt es sich nicht als grob fahrlässig dar, dass die Klägerin angesichts der in die Bilanz eingestellten Positionen lediglich eine überschlägige Berechnung angestellt haben will, die einen Zinssatz von 4,3 % ergeben habe, der ihr plausibel erschienen sei, ohne dass ihr dabei bewusst geworden sei, dass die auf den Swap gezahlten Zinsen auf einen konstanten Betrag von 2 Mio. € berechnet worden waren. Dieser beklagtenseits nicht widerlegte Vortrag ist durchaus nachvollziehbar, wenn man berücksichtigt, dass die Klägerin zwar nach den Vereinbarungen in dem Swap-Vertrag Zinsen in Höhe von 4,3 % nur bis zum 09.03.2007 zahlen musste, so dass der aufgrund für die Klägerin im Jahr 2007 günstiger Digitalbedingungen effektiv von ihr zu zahlende Zins nur 3,9 % betrug, die Darlehen zu Beginn des Jahres 2007 jedoch ausweislich des Jahresabschlusses (Bl. 1867 d.A.) noch in Höhe von 2.111.606,33 €und erst zum Jahresende nur noch in Höhe von 1.994.337,76 € valutierten. Etwas anderes lässt sich – anders als die Beklagte meint - auch nicht daraus herleiten, dass ein Auseinanderfallen der Bezugsbeträge für den Swap und für die Darlehen bei einer ordnungsgemäßen Bilanzierung im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit der Bildung einer sog. Bewertungseinheit hätte auffallen müssen. Daraus könnte ein Schluss auf eine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Klägerin allenfalls dann gezogen werden, wenn zum einen die von der Klägerin beauftragten Steuerberater und Wirtschaftsprüfer die Bewertung tatsächlich wie von der Beklagten dargestellt vorgenommen hätten und sie zum anderen die Geschäftsführer der Klägerin auf eine dabei aufgefallenen Diskrepanz zwischen dem Bezugsbetrag des Swaps und der Darlehensschuld aufmerksam gemacht hätten; dies hat die Beklagte jedoch nicht vorgetragen.

Auf den mit dem 31.08.2009 datierten Jahresabschluss für das Jahr 2008 (K 87; Bl. 1871 d.A.) kann die Klägerin die Verjährungseinrede schon deshalb nicht stützen, weil eine Kenntnis oder grob fahrlässige Kenntnis der Klägerin nicht mehr von Bedeutung ist, da die Verjährung dann gemäß § 199 BGB erst mit Ablauf des Jahres 2009 begonnen hätte und mit der Klageerhebung im Jahr 2012 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB jedenfalls rechtzeitig gehemmt worden ist.

II. Der auf den Zahlungsanspruch geltend gemachte Zinsanspruch ist, soweit er nach dem Tenor dieser Entscheidung zuerkannt wird, aus § 291 BGB als Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen begründet.

Ein weitergehender Zinsanspruch steht der Klägerin jedoch weder unter dem Gesichtspunkt von Rechtshängigkeitszinsen gemäß § 291 BGB noch unter dem Gesichtspunkt von Verzugszinsen gemäß § 288 BGB zu. Insbesondere führt der Umstand, dass die Klägerin ihre Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte bereits von Beginn des Rechtsstreits an auch im Hinblick auf zukünftige Schäden aufgrund ihrer Verpflichtungen gegenüber der W… bzw. deren Rechtsnachfolgerinnen jedenfalls in Form eines Feststellungsantrages rechtshängig gemacht hatte, nicht dazu, dass diese zunächst auf Freihaltung gerichteten Ansprüche mit deren durch die jeweilige Erfüllung gegenüber der Beklagten zu 3. bewirkter Umwandlung in einen Zahlungsanspruch unmittelbar auch einen Anspruch auf Zahlung von Rechtshängigkeitszinsen ab dem Zeitpunkt der Zahlung nach sich zöge. Rechtshängigkeitszinsen können lediglich auf eine fällige Geldforderung entstehen. Bei den mit ihren Feststellungs- oder später Freistellungsanträgen geltend gemachten Forderungen als solchen hat die Klägerin aber keine Geldforderungen geltend gemacht. Als Geldforderungen sind die den vorgenannten Anträgen zugrunde liegenden Forderungen vielmehr jeweils erst mit der Klageschrift, insoweit in einem Umfang von 259.300,38 € (Zahlungen der Klägerin in Höhe von 290.039,41 € abzüglich des in den Jahren 2007 und 2008 erhaltenen Betrages von 30.739,13 €), bzw. den jeweiligen Erweiterungen des Klageantrages zu 1. mit Schriftsätzen vom 02.12.2013, 15.03.2017, 07.02.2018 und 07.05.2018 in den Rechtsstreit eingeführt und durch deren Zustellung oder nachweisbaren Zugang bei der Beklagten rechtshängig geworden. Für einen Anspruch aus § 288 BGB gilt letztlich nichts anderes. Es fehlt an einer verzugsbegründenden Mahnung in Bezug auf die Geldforderung; diese kann in der Geltendmachung der Ansprüche im Wege von Feststellungs- oder Freistellungsanträgen nicht gesehen werden.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 100, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung aufweist, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis 1.000.000,- € festgesetzt.