Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 09.07.2020 – 12 U 76/19

Die Berufung des Klägers gegen das am 3. Mai 2019 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 16 O 12/18, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

Das Urteil sowie das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

1. Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Der Kläger nimmt die Beklagten auf Zahlung eines Kostenvorschusses zur Mangelbeseitigung bzw. hilfsweise auf Schadensersatz wegen der seiner Ansicht nach mangelhaften Abdichtung des Kellers des von der Beklagten zu 1. nach Planungen des Beklagten zu 2. auf dem Grundstück … in B… errichteten Einfamilienhauses sowie auf Feststellung einer Verpflichtung der Beklagten zur Erstattung jeglicher weitergehenden Schäden im Zusammenhang mit der nicht fachgerechten Abdichtung des Kellers in Anspruch. Die Parteien streiten zum einen darüber, ob die Beklagte zu 1. eine Abdichtung der Bodenplatte des Kellers nach der DIN 18195, Teil 6, wegen der Gefahr von zeitweilig rückstauendem Sickerwasser schuldete oder ob sich die Parteien - insbesondere im Rahmen der Problematisierung dieses Punktes im Zuge der Bauausführung - auf eine Abdichtung der Bodenplatte nach der DIN 18195, Teil 4, vertraglich geeinigt haben, bzw. ob es dem Kläger wegen einer solchen Absprache nach Treu und Glauben verwehrt ist, sich auf eine unzureichende Abdichtung der Bodenplatte in dieser Hinsicht zu berufen. Weiter besteht Streit über die Ursachen von zwei Feuchtigkeitseintritten im Keller in den Jahren 2011 und 2013, über die Berechtigung der Beklagten, eine Nachbesserung wegen Unverhältnismäßigkeit der entstehenden Kosten zu verweigern, über die Höhe der Mangelbeseitigungskosten sowie über eine Verjährung der Ansprüche gegen die Beklagte zu 1. Ferner streitet der Kläger mit dem Beklagten zu 2., der nicht mit der Bauüberwachung beauftragt war, über das Vorliegen eines haftungsbegründenden Ereignisses im Zusammenhang mit den vom Beklagten zu 2. abgegebenen Erklärungen im Rahmen der Erörterung der Kellerabdichtung bei Durchführung der Bauarbeiten. Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit am 03.05.2019 verkündetem Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1. aus §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB bestehe nicht. Zwar sei nach dem Vertrag eine Abdichtung der Bodenplatte des Kellers nach der DIN 18195, Teil 6, geschuldet, so dass die Werkleistung der Klägerin - Abdichtung nach Teil 4 dieser Norm - von der vertraglichen Soll-Beschaffenheit abweiche. Der Kläger könne aus dieser Abweichung indes keine Rechte herleiten, weil er sich mit der veränderten vertraglichen Ausführung durch die Rücknahme seiner Mängelanzeige einverstanden erklärt habe. Auch wenn hierin eine Vertragsänderung nicht zu sehen sei, sei der Kläger unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens nach § 242 BGB gehindert, sich auf die Nichteinhaltung der vertraglichen Abrede zu berufen. Dabei sei entgegen der Einlassungen des Klägers im Rechtsstreit davon auszugehen, dass sich dieser durchaus bewusst gewesen sei, dass der Lastfall eine Abdichtung des Kellers nach DIN 18195, Teil 6, erfordere. Hierfür spreche etwa die E-Mail des Klägers vom 22.02.2007. Nach den Erklärungen des Klägers und nachdem die vor mittlerweile zehn Jahren aufgetretenen Wasserschäden durch Nachbesserungsarbeiten hätten beseitigt werden können, ohne dass es zu weiteren Feuchtigkeitseintritten gekommen sei, könne die Beklagte zu 1. nunmehr darauf vertrauen, dass eine vertragsgerechte Ausführung der Abdichtung der Bodenplatte nicht mehr verlangt werden würde. Eine andere Bewertung sei auch nicht im Hinblick auf die Ausführungen des Beklagten zu 2. geboten, dass er den Geschäftsführer der Beklagten zu 1. ausdrücklich drauf hingewiesen habe, er, der Beklagte zu 2., weiche von seiner Vorgabe einer Abdichtung nach DIN 18195, Teil 6, nicht ab. Dieses Vorbringen habe sich der Kläger nicht (hilfsweise) zu eigen gemacht. Der Vortrag stehe vielmehr im Widerspruch zum Vorbringen des Klägers, der Beklagte zu 2. habe eine von der DIN 18195, Teil 6, abweichende Ausführung gebilligt. Der Kläger habe auch gegen den Beklagten zu 2. einen Anspruch auf Vorfinanzierung eines Schadensersatzanspruchs nach §§ 634 Nr. 4, 280 BGB wegen einer mangelhaften Erbringung der Architektenleistung nicht. Die vom Beklagten zu 2. im Zusammenhang mit der Erörterung der Abdichtung des Kellers während der Bauausführung vorgenommene Einschätzung sei nicht unzutreffend gewesen. Es sei bereits nicht festzustellen, dass der Beklagte zu 2. eine von seiner ursprünglichen Planung abweichende Ausführung der Abdichtung als fachlich richtig bestätigt habe. So beziehe sich der Vermerk des Beklagten zu 2. vom 05.06.2007 nicht auf die Ausführungen in der erst später verfassten E-Mail der Beklagten zu 1. vom 06.06.2007, sondern allein auf die Notwendigkeit einer Abdichtung auf der Bodenplatte, die auch der ursprünglichen Planung des Beklagten zu 2. entsprochen habe. Auch aus der E-Mail des Beklagten zu 2. vom 06.06.2007 ergäbe sich eine Billigung der von der Beklagten zu 1. vorgeschlagenen Ausführung einer Abdichtung der Bodenplatte nach DIN 18195, Teil 4, nicht, da der Beklagte zu 2. eine Abdichtung mittels einer Schweißbahn BYE-PV 200 S5 talkumiert gefordert habe, die die Anforderungen der DIN 18195, Teil 6, erfülle. Es sei auch nicht festzustellen, dass der Beklagte zu 2. den Stand der Bauarbeiten zu diesem Zeitpunkt gekannt und daher Kenntnis von der Errichtung der Kellerwände ohne untergelegte Abdichtung mit der genannten Folie gehabt habe. Dahinstehen könne, dass die Klage auch deshalb keinen Erfolg habe, weil die vom gerichtlich bestellten Sachverständigen Dipl.-Ing. B… S… im Selbstständigen Beweisverfahren aufgezeigte Mangelbeseitigung unzumutbar gewesen sei, da der Sachverständige festgestellt habe, dass die Bodenabdichtung zwar nicht den Regeln der Technik entsprechend hergestellt, gleichwohl aber funktionsfähig sei und ein Anlass zur Erneuerung nicht bestehe, wofür auch das Fehlen von Feuchtigkeitserscheinungen über viele Jahre spreche. Auch insoweit stehe einem Nachbesserungsverlangen der Grundsatz von Treu und Glauben entgegen. Anlass für eine Schätzung des Minderwertes des Grundstücks mit Einfamilienhaus mit der lediglich nach DIN 18195, Teil 4, abgedichteten Bodenplatte gegenüber dem Wert eines Grundstücks mit einem insgesamt nach DIN 18195, Teil 6, abgedichteten Bauwerk bestehe nicht. Wegen der Begründung im Übrigen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Der Kläger hat gegen das ihm am 07.05.2019 zugestellte Urteil mit am 05.06.2019 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und das Rechtsmittel nach Verlängerung bis zum 07.08.2019 mit am 18.07.2017 eingegangenem Schriftsatz begründet.

Der Kläger bezieht sich auf seinen erstinstanzlichen Vortrag nebst Beweisangeboten. Das Landgericht habe zu Unrecht einen Kostenvorschussanspruch zur Mangelbeseitigung verneint. Es habe bei seiner Bewertung und der Annahme eines Verstoßes gegen Treu und Glauben nicht hinreichend berücksichtigt, dass er, der Kläger, baufachlicher Laie sei und stets auf einer fachgerechten Ausführung der Kellerabdichtung bestanden habe. Auf seine Mangelanzeige habe die Beklagte zu 1. erheblichen Planungs- und Argumentationsaufwand betrieben, um ihn unter Hinzuziehung des Beklagten zu 2. von ihrem Ausführungsvorschlag zu überzeugen, was darin begründet liege, dass angesichts der zu diesem Zeitpunkt bereits erfolgten Errichtung der Kellerwände die Herstellung einer horizontalen Abdichtung nach DIN 18195, Teil 6, nur noch mit erheblichem Aufwand möglich gewesen sei. Diese Thematik und der damalige Bautenstand seien allen Beteiligten bekannt gewesen. Auch habe er seine Mangelanzeige erst unter dem Eindruck der erdrückenden fachlichen Kompetenz beider Beklagten zurückgenommen, während bei ihm eine entsprechende Sachkenntnis nicht vorhanden gewesen sei. Das Vorgehen der Beklagten erfülle insoweit bereits den objektiven Tatbestand einer Täuschung. Er, der Kläger, hätte seine Mängelanzeige auch nicht zurückgezogen, wenn einer der Beklagten geäußert hätte, dass er auf einer Ausführung nach der DIN 18195, Teil 6, bestehe und eine hiervon abweichende Ausführung ablehne. Das Erfordernis einer Abdichtung nach der DIN 18195, Teil 6, ergebe sich dabei aus den Feststellungen des Baugrundgutachters Dr. K… und sei deshalb in die Planung des Beklagten zu 2. für die Abdichtung des gesamten Kellers eingeflossen. Auch sei im Angebotsgespräch vom 27.02.2007 festgehalten worden, dass der Keller als Wohnkeller mit Innenputz und Estrich zu realisieren sei und sich aus dem Bodengutachten keine Mehrleistungen oder Mehrkosten ergäben. Der gerichtlich bestellte Sachverständige habe ebenfalls festgestellt, dass mit einer Belastung durch zeitweise stauendes Sickerwasser zu rechnen und deshalb insgesamt eine Abdichtung nach DIN 18195, Teil 6, erforderlich sei. Zutreffend habe das Landgericht vor diesem Hintergrund angenommen, dass eine entsprechende Werkleistung seitens der Beklagten zu 1. geschuldet gewesen sei. Die Werkleistung sei daher mangelhaft. Nach § 13 Abs. 3 VOB/B hafte der Unternehmer für Mängel in einem solchen Fall grundsätzlich selbst dann, wenn der Mangel auf einen Wunsch des Bestellers zurückzuführen sei. Eine Haftung entfalle nur, wenn der Unternehmer einen ordnungsgemäßen Bedenkenhinweis erteilt habe und der Auftraggeber sich gleichwohl mit der Übernahme des Risikos ausdrücklich oder konkludent einverstanden erklärt habe. Hier sei ein hinreichender Bedenkenhinweis nicht erteilt worden, denn die Beklagten hätten nicht unmissverständlich darauf hingewiesen, dass die vorgeschlagenen Maßnahmen für den Lastfall nach DIN 18195, Teil 6, unzureichend seien, nicht dasselbe Maß an Sicherheit gegen eindringendes Wasser böten und mit Wassereinbrüchen zu rechnen sei. Dieses Risiko habe sich auch mehrfach verwirklicht, nämlich im November 2008, im Februar/März 2010, im August 2011 und im Mai/Juni 2013. Von daher sei auch nicht nachvollziehbar, dass das Landgericht zu der Erkenntnis gekommen sei, die Bodenabdichtung entspreche zwar nicht den Regeln der Technik, sei aber gleichwohl funktionsfähig. Die Beklagte zu 1. habe zu keiner Zeit auf die baulichen Risiken ihrer Planungen gemäß der E-Mail vom 06.06.2007 hingewiesen. Auch hinsichtlich des Beklagten zu 2. sei eine Haftung gegeben. Der Beklagte zu 2. habe ihn, den Kläger, durch sein Verhalten, in dem jedenfalls eine beratende Tätigkeit zu sehen sei, ebenfalls darin bestärkt, die Mängelanzeige zurückzunehmen. Hätte der Beklagte zu 2. ihm gegenüber Bedenken geäußert, hätte er, der Kläger, sich beratungsgerecht verhalten. Der Beklagte zu 2. habe sich auch nicht hinreichend vom Ausführungsvorschlag der Beklagten zu 1. distanziert. Er könne sich auch nicht darauf berufen, keine eigene Wahrnehmung zum Bautenstand gehabt zu haben. Gegebenenfalls hätte sich der Beklagte zu 2. über den Stand der Bauarbeiten kundig machen müssen, bevor er eine fachliche Äußerung abgeben durfte. Ebenso habe das Landgericht bei seiner Bewertung, der Beklagte zu 2. habe die von der Beklagten zu 1. beabsichtigte geänderte Ausführung nicht als fachlich richtig bestätigt, nicht berücksichtigt, dass der Beklagte zu 2. im Rahmen seiner persönlichen Anhörung zum Ausdruck gebracht habe, die Abdichtung der Bodenplatte nach DIN 18195, Teil 4, sei ausreichend. Auch habe der Beklagte zu 2. seiner Verpflichtung zu einem unmissverständlichen Bedenkenhinweis nicht genügt. Nach allem habe er, der Kläger, weiterhin Anspruch auf die Ausführung der Abdichtung nach DIN 18195, Teil 6. Nicht zutreffend sei die Auffassung des Landgerichtes, die Bodenabdichtung sei gleichwohl funktionsfähig und es bestehe kein Anlass diese zu erneuern. Das Eindringen von Wasser in den Baukörper stelle eine massive Beeinträchtigung der vertraglich geschuldeten Beschaffenheit und Nutzbarkeit und ein für den Bauherrn nicht hinnehmbares Risiko dar, welches sich zudem mehrfach verwirklicht habe. Es sei auch nicht festzustellen, dass unterhalb der Bodenplatte kein zeitweise stauendes Sickerwasser anfalle. Dies habe auch die Beweisaufnahme ergeben. Widersprüchlich sei von daher die Ansicht des gerichtlich bestellten Sachverständigen, die Abdichtung der Bodenplatte des Kellers sei gleichwohl in der Lage, Feuchtigkeit abzuweisen, wobei der Sachverständige diese Feststellung bereits nicht mit Sicherheit auf aufstauendes Sickerwasser ausgedehnt habe. Allein aus dem Umstand, dass längere Zeit kein Wassereintritt erfolgt sei, könne somit auch nicht gefolgert werden, dass es auch in Zukunft zu Wassereinbrüchen nicht kommen werde. Von daher sei der vorliegende Sachverhalt auch mit der bereits erstinstanzlich zitierten Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 26.05.2009, Az. 23 O 97/08, vergleichbar. Weiter sei nicht festgestellt, was die Ursachen der Feuchtigkeitseintritte gewesen seien, so dass auch vor diesem Hintergrund die Annahme einer hinreichenden Abdichtung der Bodenplatte des Kellers nicht belegt sei. So gehe der Sachverständige im Ergebnis durchaus von einem nicht ordnungsgemäß abgedichteten Keller aus und halte eine Sanierung der Abdichtung der Wände 12 bis 14 für erforderlich. Schon von daher hätte jedenfalls der hierfür vom Sachverständigen angenommene Betrag von 12.000,00 € bis 14.000,00 € zugesprochen werden müssen. Die Beklagten hätten zudem eine Unzumutbarkeit der Nacherfüllung nicht hinreichend vorgetragen. Hierbei sei sein Interesse an der Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes höher zu bewerten als die wirtschaftlichen Interessen der Beklagten. Auch habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass er, der Kläger, zum Minderwert des Bauvorhabens infolge der unzureichenden Abdichtung durchaus vorgetragen und diesen mit einem Mindestwert von 52.000,00 € beziffert habe.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 10.04.2019, zum Aktenzeichen 16 O 12/18,

1. die Beklagten - als Gesamtschuldner - zu verurteilen, an ihn 52.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten jährlich über dem jeweiligen BGB-Basiszinssatz seit dem 01.11.2011 zu zahlen,

2. festzustellen, dass die Beklagten betreffend das Bauvorhaben … in … jeglichen weiteren, darüber hinausgehenden Schaden im Zusammenhang mit dem nicht fachgerecht abgedichteten Keller zu erstatten haben.

Der Beklagten beantragen sinngemäß,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 1. bezieht sich ebenfalls auf ihren gesamten erstinstanzlichen Vortrag und macht diesen zum Gegenstand ihrer Berufungsbegründung. Unzutreffend sei die Darstellung des Klägers, er sei von ihr, der Beklagten zu 1., zur Zustimmung zu einer qualitätsmäßig geringwertigeren Ausführung gedrängt worden. Zwar seien - unstreitig - am Tag der Mängelanzeige des Klägers durch E-Mail vom 04.06.2007 bereits die Kellerwände erstellt gewesen, die Abdichtung der Kellersohle sei indes erst nach Anbringen des Innenputzes im August 2007 erfolgt, nämlich Anfang September 2007. Dabei sei auch nochmals bei einem Gespräch am 03.07.2007 über die zu verlegende Abdichtungsbahn gesprochen worden. Von daher wäre es dem Kläger unbenommen geblieben, ohne Druck über das in der E-Mail vom 06.06.2007 erläuterte Vorgehen bei der Abdichtung zu entscheiden und gegebenenfalls auf einer Abdichtung der Kellerbodenplatte nach der DIN 18195, Teil 6, zu bestehen. Zutreffend sei allein, dass die Kellersohle nicht aus WU-Beton hergestellt worden sei. Dies sei in der Planung des Beklagten zu 2. jedoch auch nicht vorgesehen worden. Unzutreffend sei danach der vom Kläger vermittelte Eindruck, er sei hinsichtlich seiner Entscheidung, die Mängelanzeige zurückzunehmen, von den Beklagten überrumpelt worden. Die Leistung sei auch mangelfrei, denn sie entspreche dem im Juni 2007 abgeänderten Bausoll. Auch eine weitergehende Aufklärung des Klägers oder die Erteilung von Bedenkenhinweisen seien in diesem Rahmen nicht veranlasst gewesen. Soweit der Beklagte zu 2. der Auffassung gewesen sei, die Abdichtung solle weiterhin nach der DIN 18195, Teil 6, erfolgen und deshalb eine besondere Abdichtungsbahn vorgeschlagen habe, könne ein Kommunikationsproblem zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 2. vorgelegen haben, jedenfalls habe der Kläger gleichwohl seine Mangelanzeige gegenüber ihr, der Beklagten zu 1., zurückgenommen. Die ausgeführte Art der Abdichtung entspreche auch den anerkannten Regeln der Technik, wie sich schon daran zeige, dass seit mehreren Jahren Feuchtigkeitsseintritte nicht erfolgt seien. Auch der Sachverständige habe bei den von ihm vorgenommenen Bohrungen die Trockenheit der Oberseite des Kellerbodens festgestellt. Ohnehin seien durch den Sachverständigen lediglich geringfügige Feuchtigkeitshorizonte im Putz festgestellt worden, deren Ursache völlig ungeklärt sei. Nicht überzeugend seien die Ausführungen des Sachverständigen, gleichwohl habe der gesamte Keller nach der DIN 18195, Teil 6, abgedichtet werden müssen. Ebenso habe der Sachverständige seine Auffassung nicht begründet, der Boden unter der Bodenplatte sei inhomogen und deshalb nach der DIN 18195, Teil 6, abzudichten. Vor dem Hintergrund der geringfügigen Feuchtigkeitseinbrüche und der jahrelangen Trockenheit seien zudem die vom Sachverständigen angegebenen Maßnahmen zur Mangelbeseitigung überzogen. Schließlich liege auch ein Minderwert des Grundstücks des Klägers nicht vor. Ohnehin müsse die Abdichtung alle 20 bis 30 Jahre ergänzt werden, damit ihre Funktionsfähigkeit erhalten bleibe.

Der Beklagte zu 2. macht seinen gesamten erstinstanzlichen Vortrag zum Gegenstand der Berufungserwiderung und sich die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils zu eigen. Ein fehlerhaftes Verhalten sei ihm nicht anzulasten. Als es im Mai 2007 zur Diskussion um die Abdichtung des Kellers gekommen sei, sei die Beklagte zu 1. für Bauausführung und Planung verantwortlich gewesen, so dass bereits nicht nachvollziehbar sei, welche vermeintlich nachvertragliche Pflichtverletzung seinerseits vorliegen solle. Tatsächlich sei seine Planung mangelfrei gewesen. Auch habe er die abweichende Ausführung durch die Beklagte zu 1. zu keinem Zeitpunkt legitimiert. Er, der Beklagte zu 2., habe den Geschäftsführer der Beklagten im Anschluss an dessen E-Mail vom 06.06.2007 telefonisch darauf hingewiesen, dass er dem Kläger auch weiterhin nicht empfehlen werde, von den Vorgaben einer Abdichtung des gesamten Kellers nach der DIN 1895, Teil 6, abzuweichen. Daraufhin habe der Geschäftsführer der Beklagten zu 1. ihm versichert, dass in Ergänzung der bisherigen Ausführung eine Abdichtungsbahn PYE-PV 200 S5 talkumiert zur Anwendung kommen solle, so dass die Anforderungen der DIN 18195, Teil 6, erfüllt werden würden. Hierauf habe er, der Beklagte zu 2., den Kläger dann mit der E-Mail vom 06.06.2019 hingewiesen. Ihm sei nicht bekannt gewesen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang einzelne Kellerwände zu diesem Zeitpunkt bereits gestanden hätten. Zutreffend habe das Landgericht zudem eine mangelhafte Bauleistung der Beklagten zu 1. verneint. Der Kläger habe sich in vollem Bewusstsein der Tragweite seines Handelns mit einer horizontalen Abdichtung der Bodenplatte des Kellers nach DIN 18195, Teil 4, einverstanden erklärt und seine Mängelanzeige zurückgenommen. Zutreffend habe das Landgericht zudem eine Unzumutbarkeit der Mangelbeseitigung angenommen, da nach den Feststellungen des Sachverständigen schon nicht ersichtlich sei, dass ein in der Vergangenheit aufgetretener Feuchtigkeitsschaden auf eine mangelhafte Abdichtung der Bodenplatte zurückzuführen sei. Auch eine Wertminderung sei nicht eingetreten, da die Bodenplatte voll funktionsfähig sei.

II.

1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO. Die Berufungsbegründung genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO. Der Kläger stützt sein Rechtsmittel unter anderem darauf, das Landgericht habe zu Unrecht einen Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschussanspruchs zur Mangelbeseitigung verneint und dabei verkannt, dass beide Beklagten von ihrer Haftung nur frei geworden wären, wenn sie einen hinreichenden Bedenkenhinweis dahingehend erteilt hätten, dass die vorgeschlagene Abdichtung der Bodenplatte des Kellers nach der DIN 18195, Teil 4, für den Lastfall zeitweise aufstauendes Sickerwasser unzureichend sei und deshalb mit weiteren Wassereinbrüchen zu rechnen sei, weshalb sich die Beklagten auch nicht auf eine Unzumutbarkeit der Mangelbeseitigung berufen könnten. Der Kläger macht damit einen Rechtsfehler geltend, auf dem das landgerichtliche Urteil beruhen kann und der die tragenden Gründe des Urteils erfasst, §§ 513, 546 ZPO.

2. In der Sache bleibt das Rechtsmittel ohne Erfolg.

a) Allerdings ist die erhobene Feststellungsklage zulässig, insbesondere ist ein Rechtsschutzbedürfnis für diese Klage nicht zu verneinen. Grundsätzlich kann neben einer Kostenvorschussklage eine Klage auf Feststellung der Ersatzpflicht des Unternehmers bzw. des Architekten für weitere Nachbesserungskosten erhoben werden (BGH BauR 2002. S. 471; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., 16. Teil, Rn. 5), obwohl die Feststellungsklage jedenfalls zum Zwecke der Verjährungsunterbrechung bzw. -hemmung in der Regel entbehrlich ist, da die Klage auf Zahlung eines bestimmten Betrages als Vorschuss zur Mangelbehebung auch die Verjährung eines weiteren Anspruchs auf Zahlung eines höheren Vorschusses hemmt, wobei sie allerdings Ansprüche wegen Mangelfolgeschäden nicht erfasst (BGH BauR 1976, S. 205; Kniffka/Koeble, a.a.O.; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl., Rn. 441).

b) Dem Kläger steht gegen die Beklagte zu 1. Gewährleistungsansprüche nicht zu.

aa) Ein Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschussanspruchs zur Mangelbeseitigung aus § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B 2006, § 637 Abs. 3 BGB i.V.m. dem vom Kläger mit der Beklagten zu 1. am 10./11.03.2007 geschlossenen Werkvertrag besteht nicht. In den Vertrag sind die Regelungen der VOB/B durch die Bezugnahme in Nr. 6 der Vertragsurkunde wirksam einbezogen worden, denn eine Kenntnis beider Parteien von den Regelungen der VOB/B ist vorliegend gegeben. So stammt der Vertragstext, der sich auf die Regelungen der VOB/B bezieht, vom Kläger. Auch ist eine Kenntnis der Regelungen der VOB/B bei der Beklagten zu 1., bei der sich um ein Bauunternehmen handelt, zu unterstellen (vgl. hierzu Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1247). Zugleich ist damit die vom Landgericht geprüfte Anspruchsgrundlage - §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB - nicht einschlägig.

Die Werkleistung der Beklagten zu 1. ist allerdings mangelhaft, weil diese die Bodenplatte des Gebäudekellers nach der DIN 18195, Teil 4, statt nach Teil 6 dieser Norm abgedichtet hat. Dabei geht der Senat davon aus, dass die Beklagte zu 1. nach dem ursprünglich von den Parteien geschlossenen Vertrag die Abdichtung auch der Bodenplatte des Gebäudekellers nach der DIN 18 195, Teil 6, schuldete und es sich bei den Ausführungen in der vom Kläger stammenden Bau- und Leistungsbeschreibung unter Nr. 2.06. - Isolierung/Bauwerksabdichtung -, die lediglich eine Isolierung des Gebäudes gegen Bodenfeuchtigkeit vorsehen, um eine unschädliche Falschbezeichnung handelt. So hat der Kläger bereits in seiner E-Mail vom 22.02.2007 auf das Bodengutachten des Dr. K… und daraus resultierend auf das Erfordernis einer Abdichtung nach der DIN 18195, Teil 6, Bezug genommen und eine Berücksichtigung dieses Umstandes bei der Angebotserstellung begehrt. Auch die Vermerke zum Angebotsgespräch vom 27.02.2007, dass der Keller als Wohnkeller realisiert werde und sich aus dem Bodengutachten Mehrleistungen oder Mehrkosten nicht ergeben sollten, belegen, dass eine Abdichtung nach der DIN 18195, Teil 6, durchgeführt werden sollte. Gleiches folgt aus der Inbezugnahme der Entwurfszeichnungen des Beklagten zu 2. in Nr. 5 des Bauvertrages und dem Verweis im Angebotsgespräch, dass das Angebot auf den Grundrisszeichnungen des Beklagten zu 2. basiert. Die Planungen des Beklagten zu 2. sahen ebenfalls - im Erläuterungstext zu den Zeichnungen - eine Kellerabdichtung nach DIN 18195, Teil 6, vor. Auch die Beklagte zu 1. führt nicht an, sie habe das Bauwerk lediglich gegen Bodenfeuchtigkeit abdichten müssen, sondern trägt in der Berufungserwiderung vor, sie habe in ihrer E-Mail vom 06.06.2007, die eine Abdichtung nach der DIN 18195, Teil 6, hinsichtlich der Außenwände und nach Teil 4 dieser Vorschrift bezüglich der Bodenplatte vorsieht, ihr Vorhaben zur Abdichtung erläutern wollen. Damit bringt auch die Beklagte zu 1. zum Ausdruck, sie habe schon vor der Mängelrüge des Klägers vom 04.06.2007 eine Abdichtung des Bauvorhabens nicht allein gegen Bodenfeuchte beabsichtigt. Zugleich folgt aus der Forderung des Klägers nach einer Abdichtung des Gebäudes gemäß der DIN 18195, Teil 6, in der E-Mail vom 04.06.2007 ein entsprechendes Verständnis des geschlossenen Vertrages.

Im Juni 2007 ist es indes zu einer vertraglichen Änderung hinsichtlich der Vereinbarung zur Abdichtung des Kellers gekommen, nachdem der Kläger in seiner Mängelanzeige vom 04.06.2007 um Vorschläge zur der bei einem Gespräch am 01.06.2007 vereinbarten Neuplanung der Abdichtung gebeten und den ihm unterbreiteten Vorschlag der Beklagten zu 1. mit seiner E-Mail vom 07.06.2007 zugestimmt hat. Die Beklagte zu 1. hat dem Kläger mit ihrer E-Mail vom 06.06.2007 in Reaktion auf die Mängelanzeige des Klägers in der E-Mail vom 04.06.2007 mitgeteilt, wie sie die Abdichtung des Kellers vorzunehmen beabsichtigte. Dabei hat sie ausdrücklich angegeben, die Abdichtung der Kelleraußenwände nach der DIN 18195, Teil 6, durchzuführen und den anzunehmenden Lastfall mit dem Zusatz „Abdichtung gegen zeitweise aufstauendes Sickerwasser“ beschrieben. Ebenso hat sie die Abdichtung der Bodenplatte gesondert dargestellt und dabei angegeben, diese werde nach der DIN 18195, Teil 4, abgedichtet mit dem Zusatz „Abdichtung gegen Bodenfeuchte (Kapillarwasser, Haftwasser) und nichtstauendes Sickerwasser …“. Auch insoweit hat sie damit den von ihr zugrunde gelegten Lastfall verdeutlicht. Der Kläger hat daraufhin in seiner E-Mail vom 07.06.2007 erklärt, dass er nach der Darstellung der Vorgehensweise durch die Beklagte zu 1. zur Bauwerksabdichtung Abstand von seiner Mängelanzeige nehme. Entgegen der Einschätzung des Landgerichtes ist durch den Austausch der E-Mails vom 06. und 07.06.2007 eine Abänderung des Vertrages und des Bausolls erfolgt. Aus Sicht des Klägers stellte sich die E-Mail der Beklagten zu 1. vom 06.06.2007 als Angebot zur Vertragsänderung dar. Aus der vorangegangenen E-Mail des Klägers vom 04.06.2007 wird deutlich, dass er von einer vertraglichen Vereinbarung einer Abdichtung des Kellers insgesamt nach der DIN 18195, Teil 6, ausgegangen ist. Auch wenn der Kläger sich ausdrücklich nur zu den Kelleraußenwänden äußert, ist dem Schreiben eine Einschränkung dahingehend nicht zu entnehmen, dass hinsichtlich der Bodenplatte eine andere Art der Abdichtung durchgeführt werden sollte. Vielmehr macht der Kläger im Rechtsstreit ausdrücklich geltend, insoweit seien ihm Unterschiede nicht bewusst gewesen. Zugleich hat der Kläger in der E-Mail darauf verwiesen, es sei vereinbart worden, unter Einbeziehung des Beklagten zu 2. die Abdichtung erneut zu planen und ihm diese Planung bis zum 05.06.2007 vorzustellen. Damit hat der Kläger seine Bereitschaft zum Ausdruck gebracht, einer Abänderung des Bausolls hinsichtlich der Abdichtung gegebenenfalls zuzustimmen. Eine solche Abänderung der Ausführung hat die Beklagten zu 1. mit der E-Mail vom 06.06.2007 vorgeschlagen, indem sie hinsichtlich der Abdichtung der Kelleraußenwände einerseits und der Bodenplatte und den Keller andererseits differenziert und dabei zugleich durch die Beschreibung des in der DIN 18195, Teil 4, geregelten Lastfalles verdeutlicht hat, dass insoweit nicht (mehr) gegen zeitweise aufstauendes Sickerwasser abgedichtet werden sollte. Ein objektiver Empfänger mit dem zusätzlichen Wissen des Klägers um die vorangegangene vertragliche Vereinbarung musste der E-Mail der Beklagten zu 1. entnehmen, dass die vertraglich vorgesehene Ausführung hinsichtlich der Kellersohle nicht mehr eingehalten werden sollte und zugleich im Rahmen der Neuplanung eine Abänderung des Bausolls und des Vertrages angeboten wurde. Diesem Vorschlag hat der Kläger durch Übersendung der E-Mail vom 07.06.2007 zugestimmt, in der er die Rücknahme seiner zuvor wegen der Abdichtung des Kellers erhobenen Mängelrüge erklärt hat. Wiederum stellt sich die Erklärung aus Sicht eines objektiven Empfängers als Zustimmung zum geänderten Bausoll und zur unterbreiteten Vertragsänderung dar. Dies gilt umso mehr, als dem Kläger und - nach den unbestrittenen Angaben des Beklagten zu 2. - auch der Beklagten zu 1. zuvor die Aktennotiz des Beklagten zu 2. über dessen Telefonat mit dem Bodengrundgutachter Dr. K… vom 05.06.2007 zugegangen war, in der die Auffassung des Bodengrundgutachters wiedergegeben wird, dass kein drückendes Wasser auf die Bodenplatte von unten wirke. Unabhängig davon, ob die angegebene Aussage des Bodengrundgutachters tatsächlich erfolgt ist, folgt aus dem Schreiben des Beklagten zu 2. jedenfalls, dass dem Kläger vermittelt worden ist, aus Sicht des Fachmanns für die Bodenverhältnisse bestehe das Erfordernis einer besonderen Abdichtung der Bodenplatte nicht. Auch aus Sicht der Beklagten zu 1. erklärt sich damit zugleich die Zustimmung des Klägers zu der geringwertigeren Ausführung, für die er seitens der Beklagten zu 1. keine Zugeständnisse erhielt. Unerheblich ist, ob dem Kläger bewusst gewesen ist, dass er eine vertraglich relevante Erklärung abgegeben hat. Maßgeblich ist - wie ausgeführt - die objektivierte Empfängersicht. Nicht nachvollziehbar ist dem Senat die Auffassung des Klägers, er sei von den Beklagten überrumpelt worden. Der Kläger hat durch die E-Mails der Beklagten vom 05. und 06.06.2007 die Informationen erhalten, die ihn in die Lage versetzten, eine Entscheidung hinsichtlich der von ihm erhobenen Mängelrüge zu treffen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass er mit seiner Entscheidung nicht noch einige Tage hätte zuwarten können, um eine weitere Meinung einholen zu können. Vielmehr hat die Beklagte zu 1. unwidersprochen vorgetragen, dass die (weitere) Abdichtung der Bodenplatte erst zu einem späteren Zeitpunkt stattgefunden hat, nämlich Anfang Juli 2007. Auch hat der Kläger nicht angegeben, die Einholung weiterer Informationen überhaupt erwogen zu haben. Ebenfalls unerheblich ist, ob der Kläger sich bei Abgabe seiner Zustimmung zur vorgeschlagenen Abänderung des Vertragsinhaltes im Irrtum darüber befunden hat, dass tatsächlich rückstauendes Sickerwasser zeitweilig auf die Bodenplatte einwirken könne. Eine Anfechtung seiner Willenserklärung hat der Kläger nämlich zu keinem Zeitpunkt erklärt. Auch der Verweis des Klägers auf ein erhebliches Interesse der Beklagte zu 1., die Abdichtung nicht nach der DIN 18195, Teil 6, durchzuführen, rechtfertigt ein anderes Ergebnis nicht. Ebenso vermag der Senat nicht festzustellen, dass die Beklagte zu 1. Kenntnis davon hatte, dass der Bodengrundgutachter entsprechende Äußerungen - wie vom Kläger behauptet - tatsächlich nicht getätigt hat. Eine andere Beurteilung ist auch nicht unter Berücksichtigung des Schriftsatzes des Beklagten zu 2. vom 05.04.2019 gerechtfertigt, wonach der Beklagte zu 2. den Geschäftsführer der Beklagten zu 1. ausdrücklich darauf hingewiesen haben will, dass weiterhin nach der DIN 18195, Teil 6, abzudichten sei und er sich mit dem Geschäftsführer der Beklagten zu 1. auf den Einbau einer Abdichtungsbahn PYE-PV 200 S5 talkumiert auf der Bodenplatte verständigt habe. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, hat sich der Kläger diese Angaben des Beklagten zu 2. nicht (hilfsweise) zu eigen gemacht. Vielmehr stützt sich der Kläger gerade darauf, dass der Beklagte zu 2. eine von der DIN 18195, Teil 6, abweichende Ausführung der Abdichtung der Bodenplatte seitens der Beklagten zu 1. gebilligt hat. Zudem stimmt der Kläger mit der E-Mail vom 07.06.2007 der in der E-Mail der Beklagten zu 1. vom 06.06.2007 vorgeschlagenen Ausführung zu und nicht einer erneut modifizierten Ausführung, die von den Beklagten - nach Darstellung des Beklagten zu 2. - besprochen wurde. Schließlich führt auch der Verweis des Klägers auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10.07.2014 (Az. VII ZR 55/13, veröffentlicht in BauR 2014, S. 1801) nicht zu einer anderen Bewertung. Im vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall fehlte es - anders als vorliegend - gerade an einer ausdrücklichen vertraglichen Vereinbarung über die geschuldete Leistung, also das Bausoll, weshalb im dortigen Fall die Ausführung der Werkleistung entgegen den allgemein anerkannten Regeln der Technik, die dort den Vertragsmaßstab bildeten, zur Mangelhaftigkeit der Werkleistung führte

Wie der Senat in Beschluss vom 13.2.2020 ausgeführt hat, hat die vertragliche Vereinbarung des Klägers und der Beklagten zu 1. betreffend die geänderte Abdichtung der Bodenplatte des Gebäudekellers indes nicht zur Folge, dass die entsprechende Ausführung durch die Beklagte zu 1. zur Errichtung eines mangelfreien Werkes geführt hat. Nach § 13 Nr. 1 VOB/B 2006 ist zur Herstellung eines mangelfreien Werkes vielmehr erforderlich, dass es die vereinbarte Beschaffenheit hat und den anerkannten Regeln der Technik entspricht. Üblicherweise verspricht der Unternehmer stillschweigend bei Vertragsschluss die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik, so dass ein Werkmangel vorliegt, wenn die Werkleistung diesen Erfordernissen nicht genügt (BGH BauR 2013, S. 952; NZBau 2011, S. 415). Will der Auftragnehmer die anerkannten Regeln der Technik mit der geplanten Art der Ausführung unterschreiten, muss er den Auftraggeber - soweit dieser die Unterschreitung nicht aus eigener Fachkunde erkennen kann - hierauf ausdrücklich hinweisen; andernfalls kommt eine wirksame Vereinbarung dahingehend, dass auf die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik in diesem Punkt verzichtet wird, nicht zu Stande (BGH BauR 2013, a.a.O.; Langen in Kapellmann/Messerschmidt, VOB-Kommentar, 6. Aufl., § 13 VOB/B, Rn. 22; Wirth in Ingenstau/Korbion, VOB, Kommentar, 21. Aufl., § 13 Abs. 1 VOB/B, Rn. 58). So liegt der Fall auch hier. Nach den überzeugenden Feststellungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen Dipl.-Ing. B… S… im Rahmen seiner Anhörung durch das Landgericht im selbständigen Beweisverfahren verstößt die uneinheitliche Abdichtung des Kellers des von der Beklagten zu 1. errichteten Gebäudes gegen die im damaligen Zeitpunkt zu beachtenden allgemein anerkannten Regeln der Technik. Der Sachverständige hat darauf verwiesen, dass eine solche Aufteilung in der DIN 18195, die die allgemein anerkannten Regeln der Technik insoweit wiedergibt, nicht vorgesehen ist. Er hat dies damit begründet, dass die Wasserbelastung hinsichtlich des gesamten Gebäudes einheitlich zu bewerten sei, so dass auch die Abdichtung entsprechend dem einheitlich festzustellenden Lastfall erfolgen müsse. Der Senat folgt diesen Ausführungen. Da die Bodenverhältnisse eines Grundstücks üblicherweise und auch im vorliegenden Fall nur durch punktuelle Sondierungen ermittelt werden, kann - jedenfalls bei Inhomogenität des Bodens, wie hier - nicht ausgeschlossen werden, dass auch in den nicht speziell durch Sondierungen untersuchten Bereichen des Bodens Verhältnisse vorliegen, die zu dem schwerwiegendsten in Betracht kommenden Lastfall führen, hier dem von zeitweise anstauenden Sickerwasser. Dies entspricht zudem den Feststellungen des Bodengrundgutachters in seinem Geotechnischen Bericht vom 15.02.2007. Der Bodengrundgutachter hat aufgrund seiner Erkenntnisse durch Auswertung der zwei gezogenen Bohrkerne eine Abdichtung der Kellerräume insgesamt gegen aufstauendes Sickerwasser für erforderlich gehalten und keine Einschränkung hinsichtlich der Bodenplatte des Kellers vorgenommen. Vielmehr führt der im Bereich der Gründung des Hauses vom Bodengrundgutachter festgestellte Geschiebelehm mit einem geringen Wasserdurchlässigkeitswert nach seinen Feststellungen dazu, dass mit zeitweilig rückstauendem Sickerwasser gerechnet werden muss. Auch kann in der Zustimmung des Klägers zur Abdichtung der Bodenplatte des Kellers nach der DIN 18195, Teil 4, nicht zugleich die Erklärung gesehen werden, er verzichte insoweit auf die nach dem ursprünglichen Vertrag geschuldete Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik. Ein entsprechendes Erklärungsbewusstsein ist der E-Mail des Klägers vom 07.06.2007 aus Sicht der Beklagten zu 1. nicht zu entnehmen. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, warum die Beklagte zu 1 hätte annehmen dürfen, der Kläger erteile seine Zustimmung zur Vertragsänderung in der Kenntnis, dass die nunmehr vorgeschlagene Ausführung den allgemein anerkannten Regeln der Technik nicht mehr entspreche. Vielmehr hätte es der Beklagten zu 1. oblegen, den Kläger hierüber entsprechend aufzuklären. Von daher vermag der Senat auch ein treuwidriges Verhalten des Klägers nicht darin zu erkennen, dass dieser sich auf die mangelhafte Ausführung trotz der Rücknahme der Mangelrüge während der Baudurchführung beruft, denn nach allem ist die Rücknahme der Mängelrüge durch den Kläger ohne hinreichende Informationsgrundlage erfolgt.

Die Beklagte zu 1. hat die Mangelbeseitigung gemäß § 13 Nr. 6 VOB/6 wegen Unzumutbarkeit berechtigt verweigert. Der Senat teilt die Überlegungen des Landgerichtes, dass im Anschluss an die Feststellungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen eine Unverhältnismäßigkeit der Mangelbeseitigung gegeben ist. Bei der Feststellung des unverhältnismäßigen Aufwandes ist maßgeblich das Wertverhältnis zwischen dem zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwand des Auftragnehmers einerseits und dem Vorteil, den die Nacherfüllung für den Auftraggeber erbringt, andererseits (OLG Hamm BauR 2003, S. 1398; Wirth, a.a.O., § 13 Abs. 6 VOB/B, Rn. 36). Dabei kann auch eine kostenintensive Nacherfüllung verhältnismäßig sein. Entscheidend ist in erster Linie, welchen Nutzen der Auftraggeber aus der Nacherfüllung zieht, sowie das objektiv berechtigte Interesse des Auftraggebers an der mangelfreien Vertragsleistung (BGH BauR 2006, S. 377; Wirth, a.a.O., Rn. 37 f). Ebenfalls zu berücksichtigen ist, ob und in welchem Ausmaß der Unternehmer den Mangel verschuldet hat (Wirth, a.a.O., Rn. 39). Im Ergebnis ist eine Unverhältnismäßigkeit deshalb nur anzunehmen, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäßer Vertragserfüllung mit Rücksicht auf das objektive Interesse des Bestellers an der ordnungsgemäßen Erfüllung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt (BGH BauR 2013, S. 81; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl., Rn. 2102). Eine solche Situation ist vorliegend gegeben. Der Senat vermag in Anschluss an die Feststellungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen bereits ein berechtigtes Interesse des Klägers an der Durchführung der geforderten Abdichtungsarbeiten an der Bodenplatte des Kellers mit einem Kostenaufwand von rund 52.000,00 € nicht festzustellen. Der gerichtlich bestellte Sachverständige hat im Rahmen seiner Anhörung durch das Landgericht im Termin am 20.02.2019 nachvollziehbar ausgeführt, im Hinblick auf den relativ geringen Feuchtigkeitseintritt und den langen Zeitraum ohne weitere Feuchtigkeitseintritte könne davon ausgegangen werden, dass die Abdichtung nahezu vollständig funktioniere, wobei der Sachverständige - wiederum nachvollziehbar - von einer wirksamen Abdichtung der Bodenplatte im Hinblick auf die Dichtigkeit des Kellerbodens ausgeht. Der Sachverständige hat insbesondere den Wassereinbruch aus dem Jahre 2013 nicht auf eine Undichtigkeit der Bodenplatte zurückgeführt, sondern auf eine geringfügige Undichtigkeit im Bereich der Kellerwand 13. Schon danach sind die vom Kläger geforderten umfangreichen Sanierungsarbeiten an der Abdichtung der Kellerbodenplatte zur Verhinderung von Wassereinbrüche nicht erforderlich sind, vielmehr erfüllte diese auch in ihrer nicht vertragsgemäßen Ausbildung ihren Zweck. Entgegen der Ansicht des Klägers handelt es sich bei den Ausführungen des Sachverständigen nicht um Spekulationen. Der Sachverständige hat vielmehr eine Feuchtigkeit der Bodenplatte zu keinem Zeitpunkt festgestellt, während er zugleich nachvollziehbar begründet hat, wie eine geringfügige Feuchtigkeit durch einen handwerklichen Abdichtungsfehler bezüglich der Kelleraußenwandabdichtung erfolgt sein kann. Unschädlich ist dabei, dass die Feststellungen des Sachverständigen nicht hinreichend sind, eine bestimmte Stelle im Bereich der Abdichtung der Kellerwand 13 als Ausgangspunkt der Wassereintritte in den Jahren 2011 und 2013 - die vorangegangenen Durchfeuchtungen aus den Jahren 2008 und 2010 sind insoweit nicht zu berücksichtigen, da im Hinblick auf die im Anschluss erfolgten umfangreichen Beseitigungsarbeiten nicht festgestellt werden kann, dass die Ursachen dieser Wassereinbrüche fortbestanden; insbesondere ist nicht dargetan, dass diesen Wassereinbrüchen die gleiche Ursache zugrunde liegt, wie den Ereignissen in den Jahren 2011 und 2013 - zu bezeichnen, denn Undichtigkeiten der Kellerwand werden vom Kläger zur Begründung seiner Gewährleistungsrechte im Rechtsstreit bereits nicht herangezogen. Dieser hat vielmehr erstinstanzlich allein eine mangelhafte Ablichtung der Bodenplatte geltend gemacht. Zugleich kann sich der Kläger daher nicht mit Erfolg darauf berufen, ihm seien jedenfalls die Sanierungskosten hinsichtlich der aus Sicht des Sachverständigen durchzuführenden Arbeiten an der Wand 13 sowie an Teilen der Wände 12 und 14 zuzusprechen. Mangels Darlegung der Voraussetzung des § 531 Abs. 2 ZPO für eine entsprechende Erweiterung des Klagevortrages in der Berufungsinstanz kann auch dahinstehen, ob der Kläger sich auf diesen Mangel nunmehr hilfsweise stützen will, wofür die Ausführungen in der Berufungsbegründung sprechen, das Landgericht habe jedenfalls einen Kostenvorschuss zur Mangelbeseitigung in Höhe von 12.000,00 € bis 14.000,00 € zusprechen müssen, soweit es einen Mangel in der Abdichtung der Außenwand 13 habe annehmen wollen. Die Feststellungen des Sachverständigen werden auch nicht durch die Darlegungen des Klägers im Schriftsatz vom 24.03.2020 betreffend den Wassereinbruch im Sommer 2011 in Frage gestellt. Wie die Beklagte zu 1. zutreffend ausgeführt hat, belegt bereits das Messprotokoll vom 20.08.2011 eine Durchfeuchtung der Kellerwände nicht. Es finden sich an den Messstellen A, B, I, J, K lediglich Feuchtewerte von 60 bis 65 Digits. Diese Werte fallen nach den Ausführungen des Sachverständigen in seinem Ausgangsgutachten vom 08.01.2013 in die Kategorie „trocken“. Feuchtigkeit ist erst bei Werten von mehr als 100 Digits anzunehmen. Die weiteren Messprotokolle, die es aus der Zeit nach Durchführung von Trocknungsarbeiten stammen, weisen dementsprechend noch geringere Werte auf. Zugleich lässt sich den Werten nicht entnehmen, dass an einer bestimmten Stelle des Kellerbodens eine Undichtigkeit vorgelegen hat oder vorliegt. Zutreffend hat der Sachverständige zudem darauf verwiesen, dass die Wassereinbrüche lange zurückliegen und auch dies die Dichtigkeit des Kellerbodens belegt, auch wenn der Kläger zu Recht moniert, dass sich der Sachverständige geirrt hat, wenn er von einer Trockenheit von zehn Jahren spricht. Zu berücksichtigen ist insoweit zudem, dass der Sachverständige in seinem 1. Ergänzungsgutachten vom 18.06.2014 ausgeführt hat, beim Ortstermin am 06.08.2013 ebenfalls feuchte Wände nach dem angegebenen Wassereinbruch im Mai/Juni 2013 nicht festgestellt - gemessen hat er vielmehr Werte zwischen 66,5 und 80 Digits -, sondern nur noch geringfügige Feuchtigkeitsreste ermittelt zu haben. Hieraus ergibt sich zugleich, dass eine erhebliche Feuchtigkeitsbelastung auch durch die angegebenen Feuchtigkeitseinbrüche von 2011 und 2013 nicht entstanden ist. Der Geringfügigkeit der Feuchtigkeitseinbrüche, die zudem nicht auf einer Undichtigkeit der Bodenplatte beruhen, stehen die erheblichen Kosten der Sanierungsarbeiten gegenüber, die der Kläger mit 52.000,00 € angibt. Mangels ersichtlichen Vorteils des Klägers durch die Sanierung sprechen auch die erheblichen Mangelbeseitigungskosten für eine Unverhältnismäßigkeit.

Zugleich ist der Beklagten zu 1. ein erhöhtes Verschulden hinsichtlich der Mangelhaftigkeit ihrer Werkleistung nicht anzulasten. Zwar hätte die Beklagte zu 1. einen Hinweis auf die nicht DIN-gerechte Ausführung der Abdichtung erteilen müssen. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte zu 1. hinsichtlich der Unbedenklichkeit der von ihr abgeänderten Ausführung über den Kläger und den Beklagten zu 2. die Stellungnahme des Bodengutachters eingeholt hat, der diesbezüglich - jedenfalls nach der Darstellung des Beklagten zu 2., von deren Richtigkeit die Beklagte zu 1. ausgehen durfte - Bedenken nicht angemeldet hat. Auch dieser Umstand steht daher einem Berufen der Beklagten zu 1. auf eine Unverhältnismäßigkeit der Mangelbeseitigung nicht entgegen. Gegenüber der Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung kann der Kläger auch nicht einen geminderten Verkehrswert des Hauses und eine Offenbarungspflicht gegenüber potentiellen Käufern hinsichtlich der Feuchtigkeitsbeeinträchtigungen geltend machen. Auch insoweit ist zu berücksichtigen, dass ein Feuchtigkeitseintritt durch die Bodenplatte des Kellers nicht nachgewiesen ist und es sich zudem um geringfügige Feuchtigkeitsbelastungen gehandelt hat, die seit Jahren nicht wieder aufgetreten sind, was der Kläger durch die vorhandenen Messprotokolle auch belegen kann. Nicht nachvollziehbar dargelegt ist der vom Kläger in diesem Zusammenhang behauptete verminderte Verkehrswert seines Grundstücks von 52.000,00 € infolge der Feuchtigkeitsbelastung, worauf der Senat im Beschluss vom 13.02.2020 hingewiesen hat. Als merkantiler Minderwert kann die Wertminderung zu berücksichtigen sein, die eintritt, weil die maßgeblichen Verkehrskreise ein im Vergleich zur vertragsgemäßen Ausführung geringeres Vertrauen in die Qualität des Gebäudes haben (BGH BauR 2003, S. 533; Kniffka/Koeble, a.a.O., 5. Teil, Rn. 369). Trotz des Hinweises des Senats hat der Kläger zu den wertbildenden Faktoren des Grundstücks und des darauf errichteten Gebäudes in keiner Weise substantiiert vorgetragen, so dass es dem Senat weder möglich ist, die Richtigkeit der pauschal behaupteten Wertminderung auch nur ansatzweise nachzuvollziehen, noch hierüber Beweis zu erheben. Allein die ohne irgendwelche weiteren Angaben erneut erfolgte Behauptung des Klägers, die Offenbarungspflicht hinsichtlich der Feuchtigkeitsbelastung führe zu einer Verringerung des Verkehrswertes des Objektes i. H. v. 52.000,00 € ermöglicht eine solche Feststellung nicht, zumal auch insoweit zu berücksichtigen ist, dass Feuchtigkeitseintritte durch die Bodenplatte des Kellers nicht bewiesen sind. Nicht vergleichbar ist schließlich die von Kläger angeführte Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 26.05.2009, Aktenzeichen 23 U 97/08, veröffentlicht in juris. Wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, war im dortigen Fall mit weiteren Wassereinbrüchen durch das regelmäßig bzw. häufig auftretende Rheinhochwasser zu rechnen, sodass die Instandsetzung der Abdichtung erforderlich war, um weitere Schäden zu verhindern. Im vorliegenden Fall sind die Feuchtigkeitseintritte hingegen bereits nicht auf die mangelhaften Abdichtung der Bodenplatte des Kellers zurückzuführen. Die Vorfälle waren zudem nur geringfügig und liegen erhebliche Zeiträume zurück. Auch in der Gesamtschau der genannten Umstände erscheint die geforderte Mangelbeseitigung angesichts der erheblichen Kosten und des nicht messbaren Nutzens der Nachbesserung unverhältnismäßig.

bb) Der vom Kläger hilfsweise geltend gemachte Minderungsanspruch aus § 13 Nr. 6 VOB/B 2006 i.V.m. dem vom Kläger mit der Beklagten zu 1. am 10./11.03.2007 geschlossenen Werkvertrag besteht mangels Darlegung des Klägers zu den wertbildenden Faktoren des Grundstücks und des darauf errichteten Gebäudes, die - wie ausgeführt - auch einer Beweiserhebung zur Höhe eines solchen Anspruches entgegensteht, ebenfalls nicht.

c) Wie der Senat ebenfalls bereits im Beschluss vom 13.02.2020 ausgeführt hat, besteht der gegen den Beklagten zu 2. geltend gemachte Anspruch des Klägers auf Zahlung eines Kostenvorschusses zur Mangelbeseitigung aus §§ 634 Nr. 4, 280 BGB i.V.m. dem auf der Grundlage des Angebots des Beklagten zu 2. vom 03.01.2007 geschlossenen Architektenvertrages im Ergebnis nicht (zu einem entsprechenden Kostenvorschussanspruchs vgl. BGH BauR 2018, S. 815). Dabei kann dahinstehen, ob ein Beratungsfehler des Beklagten zu 2. anzunehmen ist, weil dieser in seiner E-Mail vom 06.06.2007 - jedenfalls aus Sicht eines objektiven Empfängers - die von der Beklagten zu 1. vorgeschlagene Abdichtung der Bodenplatte des Kellers nach DIN 18195, Teil 4, bestätigt hat, bzw. ob der Beklagte zu 2. in der E-Mail jedenfalls nicht hinreichend deutlich gemacht hat, dass die erwähnte Verwendung der Abdichtungsfolie PYE-PV 200 S S5 talkumiert sich auf die Abdichtung der Bodenplatte des Kellers beziehen sollte und nicht lediglich die Mitteilung der genauen Bezeichnung der für die Kelleraußenwand vorgesehenen Abdichtungsbahn darstellt. Es ist nämlich nicht festzustellen, dass sich eine solche Fehlberatung schadenskausal ausgewirkt hat, da - wie ausgeführt - ein Feuchtigkeitseintritt durch die Bodenplatte gerade nicht bewiesen ist, vielmehr im Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme feststeht, dass ein Wassereintritt durch die Bodenplatte des Kellers nicht erfolgt ist.

d) Nach allem bleibt auch die Feststellungsklage ohne Erfolg.

3. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 Sätze 1 und 2 ZPO.

Gründe, die die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO rechtfertigen würden, sind nicht gegeben. Mit Rücksicht darauf, dass die Entscheidung einen Einzelfall betrifft und der Senat auch nicht von der höchst- oder obergerichtlichen Rechtsprechung abweicht, kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Eine andere Beurteilung rechtfertigen auch nicht die vom Kläger in den Schriftsätzen vom 29.01. und vom 24.03.2020 aufgeworfenen Rechtsfragen, bei denen es sich um Fragen des konkreten Einzelfalles handelt, ohne dass ersichtlich ist, dass die aufgeworfenen Streitfragen für eine Vielzahl von Rechtsfällen von Bedeutung sein können. Dabei kommt es auf die vom Kläger im Schriftsatz vom 29.01.2020 aufgeworfenen Rechtsfragen zu 5.a) und b) betreffend ein Entfallen der Werkmangelhaftung vorliegend schon deshalb nicht entscheidend an, weil auch aus Sicht des Senats grundsätzlich von einer Gewährleistungsverpflichtung der Beklagten zu 1. auszugehen ist, entsprechende Ansprüche allerdings wegen der Unverhältnismäßigkeit der Mangelbeseitigung (Kostenvorschussanspruch) bzw. wegen der unzureichenden Darlegung eines Minderungsanspruch entfallen. Die vom Kläger unter 5.c) aufgeworfenen Rechtsfrage der Zulässigkeit eines Berufens auf die Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigung, wenn der Auftragnehmer zunächst die nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechende Ausführung dem Auftraggeber gegenüber als fachlich richtig dargestellt und diesen hierdurch zur Rücknahme seiner Mängelrüge veranlasst hat, betrifft ebenfalls keine in der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht geklärte Rechtsfrage. Vielmehr ist im Rahmen der Feststellung des unverhältnismäßigen Aufwandes der Mangelbeseitigung - wie ausgeführt - zu berücksichtigen, ob und in welchem Ausmaß der Unternehmer den Mangel verschuldet hat (Wirth, a.a.O., § 13 Abs. 6 VOB/B, Rn. 39). Auch die übrigen Umstände des Einzelfalles sind in die Abwägung jeweils einzubeziehen (BGH BauR 2013, a.a.O.; Werner/Pastor, a.a.O.). Aus dem gleichen Grund sind die im Schriftsatz des Klägers vom 24.03.2020 weiter aufgeworfenen Rechtsfragen zu 5.a) und b) nicht geeignet, die Zulassung der Revision zu rechtfertigen. Auch insoweit handelt es sich um Umstände - vorangegangene Durchfeuchtungen, Verpflichtung bei Verkauf des Hauses den Käufer auf Mängel der Kellerabdichtung hinzuweisen - die bei der Feststellung der Unverhältnismäßigkeit einzustellen sind und vom Senat berücksichtigt worden sind, im Übrigen allerdings nur die Besonderheiten des Einzelfalles betreffen. Soweit der Kläger unter Ziffer 5.c) die Rechtsfrage aufwirft, ob die Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast des Auftraggebers überspannt werden, wenn dem Auftraggeber der Nachweis auferlegt wird, dass die fehlende Dichtigkeit des Kellers auf einer Verletzung der Anforderungen der DIN 18195, Teil 6, beruht, verkennt er, dass ihm insoweit auch aus Sicht des Senats die Darlegungs- und Beweislast nicht obliegt. Er hat lediglich den Nachweis zu führen, dass der Wassereinbruch an einer Stelle erfolgt ist, die nicht entsprechend diesen Vorgaben abgedichtet worden ist, nämlich im Bereich der Bodenplatte und nicht im Bereich der Kelleraußenwände. Diesen Nachweis hat der Kläger indes nicht erbracht. Schon von daher kam es schließlich auf die weiter aufgeworfene Rechtsfrage, ob solche Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast nicht bereits die Annahme einer Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigung ausschließen, für die Entscheidung des Senats nicht an.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 62.000,00 € festgesetzt, §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 S. 1 GKG, § 3 ZPO (Zahlungsantrag: 52.000,00 €, Feststellungsantrag: 10.000,00 €).