Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 18.08.2020 – 17 U 1/19

Auf die Berufungen der Parteien wird unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel das am 04.09.2019 verkündete Urteil der 2. Handelskammer des Landgerichts Potsdam - 52 O 52/19 – abgeändert und neu gefasst.

Auf den Antrag zu lit. a) wird im Wege einstweiliger Verfügung angeordnet:

Der Verfügungsbeklagten wird aufgegeben, bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollstrecken an dem Bürgermeister der Verfügungsbeklagten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, es zu unterlassen,

das Verfahren zum Abschluss eines neuen Wegenutzungsvertrages nach § 46 Abs. 2 EnWG für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu dem Elektrizitätsversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung in den Ortsteilen a..., b..., c..., d..., e..., f..., g..., h..., i..., j..., k..., l... der Antragsgegnerin gehören, auf der Basis der als A.V2 bezeichneten Wettbewerbsunterlagen in der Fassung des Schreibens vom 29.05.2019 und dem als B.3.V2 bezeichneten Muster „Vertrag über die Einräumung von Wegenutzungsrechten“ in der Fassung vom 29.05.2019 fortzusetzen.

Der weitergehende Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens beider Instanzen werden gegeneinander aufgehoben.

I.

Die Verfügungsklägerin nimmt die Verfügungsbeklagte im Wege einstweiligen Rechtsschutzes auf Unterlassung in Anspruch, das von dieser betriebene Auswahlverfahren gemäß § 46 Abs. 2 und 3 EnWG zur Neukonzessionierung von Wegenutzungsrechten zum Betrieb der leitungsgebundenen Elektrizitätsversorgung mit den bisher bekanntgemachten Verfahrensunterlagen fortzusetzen.

Die Verfügungsklägerin ist ein regionaler Netzbetreiber. Sie betreibt das Stromnetz in den in im Jahr 1993 eingemeindeten Ortsteilen der Verfügungsbeklagten (a..., b..., c..., d..., e..., f..., g..., h..., i..., j..., k..., l...). In den übrigen Ortsteilen wird das Stromnetz seit 1993 von der Stadtwerke ... GmbH betrieben, deren alleinige Gesellschafterin die Verfügungsbeklagte ist. Die Verträge zur Versorgung dieser Ortsteile sind bereits am 30.06.2011 ausgelaufen. Ein erstes Verfahren zum Abschluss eines Wegenutzungsvertrages nach Bekanntmachung des Auslaufens der Verträge wurde nach einer Rüge der Verfügungsklägerin in den Stand vor Angebotsabgabe zurückversetzt.

Die Verfügungsbeklagte machte sodann das Auslaufen der Wegenutzungsverträge am 22.12.2014 erneut bekannt. Die Verfügungsklägerin bekundete ihr Interesse, woraufhin îhr die Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom 06.11.2017 eine neue „Matrix“ übermittelte und sie zur Abgabe eines Angebotes bis zum 12.01.2018 aufforderte. Nach Rügen der Verfügungsklägerin betreffend die Bewertungsmatrix teilt die Verfügungsbeklagte ihr mit Schreiben vom 06.12.2018 mit, nach Einholung eines externen Gutachtens solle den Rügen abgeholfen und das Verfahren in den Stand vor Abgabe eines ersten Angebotes zurückgesetzt werden.

Zur Vorbereitung des weiteren Verfahrens bat die Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom 07.12.2018 um aktualisierte Netzdaten der Verfügungsklägerin. Diese wurden am 26.02.2019 übermittelt.

Mit Bekanntmachung vom 10.01.2019, veröffentlicht im Bundesanzeiger am 18.01.2019, machte die Verfügungsbeklagte das Ende des streitgegenständlichen Wegenutzungsvertrages erneut öffentlich und forderte zur Abgabe von Interessenbekundungen auf.

Auf entsprechende Anforderung übermittelte die Verfügungsbeklagte der Verfügungsklägerin am 30.04.2019 verschiedene Dokumente, insbesondere Wettbewerbsunterlagen (A.V1), ein Anschreiben (B.1V1), einen Eignungsnachweis (B.2V1) und einen Vertragsentwurf über die Einräumung von Wegenutzungsrechten (B.3.V 1) mit der Bitte um Abgabe eines indikativen Angebots bis zum 25.07.2019.

Der Vertragsentwurf über die Einräumung von Wegenutzungsrechten enthält in weiten Teilen verbindlich vorgegebene Regelungen. Nur in den grün markierten Teilen des Vertragstextes können Bieter individuelle Angebote formulieren. Nach den Wettbewerbsunterlagen (Teil A Ziff. 5.1. Abs. 2) werden nur die von den Bietern angebotenen vertraglichen Zusagen in den grün markierten Bereichen der Wertung zugeführt, während die von der Verfügungsbeklagten verbindlich und für alle Bieter einheitlich vorgegebenen Regelungen („alle nicht grün markierten Bereiche“) bei der Angebotswertung nicht berücksichtigt werden (Teil A Ziff. 6 Abs. 1).

Will ein Bieter abweichende Regelungen betreffend die nicht grün markierten Teile des Vertrages anbieten, ist dies möglich, wenn die Verfügungsbeklagte die entsprechenden Stellen nachträglich für alle Bieter grün markiert (Ziff. 3.3. Abs. 4 der Wettbewerbsunterlagen) bzw. die entsprechenden verbindlichen Vorgaben aufgrund eines entsprechenden Verhandlungsvorschlages für alle Bieter verbindlich ändert (Ziff. 3.7. Abs. 4 der Wettbewerbsunterlagen). Letzteres steht in der freien Entscheidung der Verfügungsbeklagten (Ziff. 7.3. Abs. 4 der Wettbewerbsunterlagen). Der Verfügungsbeklagten ist es weiter vorbehalten, in den Verfahrensunterlagen ergänzende, für alle Bieter in gleicher Weise geltende verbindliche Vorgaben zu machen und individuelle Lösungen einzuschränken (Ziff. 2.1. Abs. 3 der Wettbewerbsunterlagen).

Die Verfügungsklägerin erhob mit Schreiben vom 14.05.2019 wiederum mehrere Rügen (Anlage Ast 21). Unter anderem griff sie die verbindliche Vorgabe von vertraglichen Regelungen in allen nicht grün markierten Stellen als unzulässig an und führte aus:

„Der Wegenutzungsvertrag ist in allen nicht grün markierten Stellen für alle Bieter verbindlich vorgegeben. Will ein Bieter abweichende Regelungen anbieten, ist ihm dies nur möglich, wenn die Stadt die entsprechenden Stellen nachträglich für alle Bieter grün markiert … oder die entsprechenden verbindlichen Vorgaben aufgrund eines entsprechenden „Verhandlungsvorschlags“ für alle Bieter verbindlich ändert… Dabei ist die Stadt keinen Bindungen unterworfen…Sie behält sich auch vor, in den Verfahrensunterlagen ergänzende, für alle Bieter in gleicher Weise geltende verbindliche Vorgaben vorzusehen und individuelle Lösungen ganz oder teilweise einzuschränken … Damit obliegt es allein der Stadt, welche Regelungen in dem Konzessionsvertrag sie verbindlich vorgibt. Das ist mit dem gesetzlichen Ziel eines vorrangig an den konkretisierten Zielen des § 1 EnWG auszurichtenden Leistungswettbewerbs um Netze nicht zu vereinbaren….Ein Ausschluss eines solchen Bieters, wie er mit einer verbindlichen Vorgabe der Regelung verbunden wäre, würde den Wettbewerb aber unzulässig beschränken. Die angestrebten Regelungen dürfen daher nur dann für alle Bieter verbindlich vorgegeben werden, wenn dies sachlich unverzichtbar ist … Das ist hier im Hinblick auf keine der verbindlich vorgegebenen Regelungen ersichtlich.“

Die Verfügungsbeklagte half dieser Rüge nicht und den übrigen nur teilweise ab. Sie übersandte der Verfügungsklägerin mit Datum vom 29.05.2019 eine neue Fassung der Wettbewerbsunterlagen sowie eine neue Fassung des Vertrages über die Einräumung von Wegenutzungsrechten (Anlagen Ast 22 bis Ast 25).

Die Verfügungsklägerin hat am 12.06.2019 einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bei dem Landgericht Potsdam angebracht.

Die Verfügungsklägerin hat geltend gemacht, die Wettbewerbsunterlagen mit dem weitgehend vorgegebenen Wegenutzungsvertrag verstießen auch in der Fassung vom 29.05.2019 gegen die Anforderungen an ein transparentes und diskriminierungsfreies Auswahlverfahren. Die Verfügungsbeklagte lasse insbesondere mit diskriminierender Wirkung die personelle und sachliche Ausstattung der Verfügungsklägerin sowie deren fachliche Kompetenz außer Acht, um die Stadtwerke zu begünstigen. Der von Gesetzes wegen gebotene Leistungswettbewerb werde zu diesem Zweck durch zu weitgehende verbindliche Vorgaben zu den Regelungen des Wegenutzungsvertrages massiv beschränkt. Der Umstand, dass gemäß § 46 Abs. 1 Satz 2 EnWG nur die verbindliche Vorgabe zur Zahlung der höchstzulässigen Konzessionsabgabe seitens der Kommune erlaubt sei, belege im Umkehrschluss, dass im Hinblick auf alle übrigen Inhalte des abzuschließenden Vertrages grundsätzlich keine verbindlichen Vorgaben zulässig seien, sondern es den Bietern überlassen bleiben müsse, welche Regelungen sie anbieten wollten, um die Erreichung der energiewirtschaftlichen Ziele des § 1 Abs. 1 EnWG bestmöglich zu gewährleisten.

Vor diesem Hintergrund sei auch das vorgegebene Bewertungssystem von vornherein ungeeignet, um möglichen Unterschieden der Angebote bzw. Bieter bei der Erreichung der Leistungsziele gebührenden Raum zu geben und in der zu treffenden Auswahlentscheidung diskriminierungsfrei Rechnung zu tragen. Der vorliegende Wegenutzungsvertrag führe dazu, dass die Bieter weitgehend identische Angebote abgeben müssten und folglich ihre unterschiedliche personelle und sachliche Ausstattung sowie ihre fachliche Kompetenz und ein von ihnen zu unterbreitendes Bieterkonzept nicht, wie für den an den Zielsetzungen des § 1 Abs. 1 EnWG auszurichtenden Wettbewerb erforderlich, für eine von der Verfügungsbeklagten zu treffende Auswahlentscheidung ausreichend zum Tragen kommen könnten.

Die Verfügungsklägerin hat ferner die Auffassung vertreten, die Verfügungsbeklagte habe einige Bewertungskriterien nur eingeführt, um ihre Tochtergesellschaft, die Stadtwerke ... GmbH, bevorzugen zu können. Unabhängig davon sei die Bemessung der Erfüllungsgrade der Wertungskriterien von der Verfügungsbeklagten nach den Wettbewerbsunterlagen nur durch ein siebenstelliges Punktesystem mit verbalisierten Leistungsanforderungen verknüpft worden und nicht, wie für eine transparente Bewertung geboten, zusätzlich nach Prozentangaben.

Die Verfügungsklägerin hat zunächst mit Antrag zu lit.a) begehrt, der Verfügungsbeklagten aufzugeben, es zu unterlassen, das im Einzelnen bezeichnete Verfahren zum Abschluss eines neuen Wegenutzungsvertrages fortzusetzen, soweit die Verfügungsbeklagte Inhalte des Wegenutzungsvertrags über die Verpflichtung zur Zahlung der höchstzulässigen Konzessionsabgabe hinaus verbindlich vorgibt. Sie hat diesen Antragswortlaut auf richterlichen Hinweis in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht in der mündlichen Verhandlung um weitere Ausnahmen ergänzt.

Die Verfügungsklägerin hat zuletzt beantragt,

bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, es zu unterlassen,

das Verfahren zum Abschluss eines neuen Wegenutzungsvertrages nach § 46 Abs. 2 EnWG für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu dem Elektrizitätsversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung in den Ortsteilen a..., b..., c..., d..., e..., f..., g..., h..., i..., j..., k..., l... der Antragsgegnerin gehören, auf der Basis der als A.V2 bezeichneten Wettbewerbsunterlagen vom 29.05.2019 und dem als B.3.V2 bezeichneten Muster „Vertrag über die Einräumung von Wegenutzungsrechten" vom 29.05.2019 fortzusetzen, soweit

a) die Verfügungsbeklagte Inhalte des Wegenutzungsvertrages über das Rubrum, die Gliederung, die Präambel, § 1, § 2 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 sowie § 11 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 hinaus verbindlich vorgibt;

b) § 13 Abs. 9 Satz 5 des Wegenutzungsvertrages eine Vertragsstrafe von mehr als 1.000 € für jedes Zehntel der Unterschreitung des zugesagten Restwertfaktors und § 13 Abs. 9 Satz 6 des Wegenutzungsvertrages bei Überschreitung des Vertragsstrafendeckels ein Sonderkündigungsrecht der Verfügungsbeklagten vorsieht;

c) nach Ziff. 7.2.1 Abs. 4 Satz 1 neben den Prognosen der Bieter ausschließlich vertragliche Zusagen im angebotenen Wegenutzungsvertrag gewertet werden;

d) den Rohpunkten der siebenstelligen Punkteskala gemäß Ziffer 5.1 Abs. 5 der Wettbewerbsunterlagen keine Erfüllungsgrade in Prozent zugeordnet sind;

e) bei der Ermittlung des Erfüllungsgrades die von der Verfügungsbeklagten verbindlich vorgegebenen Regelungen des Wegenutzungsvertrages außer Betracht bleiben;

f) das Teilziel der Ungefährlichkeit des Netzbetriebs in den Wertungskriterien nicht berücksichtigt wird;

g) Ziffer 1.1.1 der Wertungskriterien nur auf die Zeit von dem Eingang der Störungsmeldung bis zum Eintreffen eines Mitarbeiters bei der Störungsstelle abstellt und die Maßnahmen und Merkmale der Bewerber, die eine schnelle Beseitigung der Störung gewährleisten, unberücksichtigt lassen;

h) Ziffer 1.1.3.1 der Wertungskriterien auf die Höhe des zugesagten Mindest-Restwertfaktors abstellt;

i) Ziffer 1.2 der Wertungskriterien für das Ziel der Preisgünstigkeit nicht auf die Kosteneffizienz, sondern auf die absolute Höhe der (prognostizierten nicht rabattierten) Netzentgelte abstellt;

j) hilfsweise zu lit. i): Ziffer 1.2.1 der Wertungskriterien für Gewerbe- und Industriekunden nicht auf die folgenden Abnahmefälle abstellt:

Kundengruppe Jahresverbrauch

Jahreshöchstlast

Jahresbenutzungsdauer

Gewerbe

100.000 kWh

50 kW

2.000 Stunden

Industrie

300.000 kWh

100 kW

3.000 Stunden

k) Ziffer 1.2.3 der Wertungskriterien ergänzend zu dem Ziel möglichst niedriger Baukostenzuschüsse auf die Vermeidung der Verlagerung von Baukosten für Netzanschlüsse und nicht auf die Steuerungsfunktion der Baukostenzuschüsse abstellt;

I) das Ziel der Kosteneffizienz nicht mit mindestens 20% der Gesamtpunktzahl gewichtet wird;

m) der regulatorische Effizienzwert bei der Bewertung der Kosteneffizienz nicht berücksichtigt wird;

n) Ziffer 1.4.1 der Wertungskriterien mit mehr als 1% gewichtet ist;

o) Ziffer 1.5.2 der Wertungskriterien berücksichtigt wird;

p) Ziffer ll.l der Wettbewerbsbedingungen weder auf die Gewährleistung eines umweltverträglichen Netzbetriebs noch auf die Ermöglichung von Entwicklungsmaßnahmen der Stadt abstellen, sondern über die Bewertung der der Stadt eingeräumten Rechte und der Weite des Stilllegungstatbestandes allein der Maximierung der Rechtsstellung der Stadt im Hinblick auf die Entfernung stillgelegter Leitungen dienen;

q) Ziffer II.5.1 und Ziffer II.5.2 der Wertungskriterien auf einen möglichst umfassenden eigenen Übertragungsanspruch der Stadt gegen Zahlung einer möglichst niedrigen Vergütung gerichtet sind;

r) Ziffer II.5.2.2 und Ziffer II.5.2.3 der Wertungskriterien auf das Recht der Stadt zur Zahlung eines Vorbehaltskaufpreises in Höhe des kalkulatorischen Restwertes gerichtet sind;

s) Ziffer II.5.3 der Wertungskriterien auf eine Besserstellung der Stadt im Hinblick auf die Herausgabe von Daten gegenüber der gesetzlichen Regelung in § 46a EnWG gerichtet sind.

Die Verfügungsbeklagte hat beantragt,

den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Verfügungsbeklagte hat die Auffassung vertreten, die Anträge zu lit. a), c), f), g), o), q) und s) seien nicht hinreichend bestimmt und damit unzulässig.

Soweit die Verfügungsklägerin den Antrag zu lit. a) in der mündlichen Verhandlung neu gefasst habe, sei sie mit der damit verbundenen Rüge bereits präkludiert. Letzteres ergebe sich jedenfalls daraus, dass die Verfügungsklägerin mit Schreiben vom 14.05.2019 eine konkrete Rechtsverletzung nicht aufgezeigt und den Entwurf des Wegenutzungsvertrages lediglich pauschal als in einem zu weitgehenden Maße mit verbindlichen Regelungen vorgegebenen angegriffen habe, ohne hierzu innerhalb der Frist des § 47 Abs. 2 EnWG im Einzelnen darzulegen, welche konkreten Vertragsregelungen vermeintlich rechtswidrig seien. Ungeachtet dessen sei es ihr - der Verfügungsbeklagten - im Rahmen ihres in der Rechtsprechung anerkannten Gestaltungsspielraums unbenommen, in dem Vertragsentwurf verbindliche Vorgaben zu machen, welche letztlich die Vergleichbarkeit der Angebote durch Vorgabe eines konkreten Leistungsspektrums fördern würden. Der Ideenwettbewerb werde durch die Abforderung vertraglicher Zusagen statt unverbindlicher Ausführungen in einem durch Bieterangebot unterbreiteten Netzbetriebskonzept in keiner Weise geschmälert, sondern durch die Ausgestaltung vertraglicher Zusagen nur geschärft. Indem sie von allen Bietern verbindliche Zusagen verlange, stelle sie sicher, dass alle Bieter „zu ihrem Wort“ stünden und nicht der Bieter den Zuschlag erhalte, der die umfangreichsten Ausführungen in seinem Angebot mache. Die fachliche Kompetenz der Bieter, die personelle und sachliche Ausgestaltung könne und solle sich gerade in vertraglichen Zusagen widerspiegeln, da nur so sichergestellt werden könne, dass die Ziele des § 1 EnWG nicht nur prosaisch umschmeichelt, sondern während der Vertragslaufzeit auch erfüllt würden.

Überdies sei die Auswertung von - regelmäßig sehr umfangreichen - Netzbetriebskonzepten mit größeren Unsicherheiten in der Angebotsbewertung verbunden, da sich eine Gemeinde häufig dem Vorwurf ausgesetzt sehe, sie habe freigestellte Angebote nicht hinreichend gewürdigt.

Auch hinsichtlich der im Übrigen erhobenen Rügen sei das Auswahlverfahren nicht zu beanstanden.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil den Anträgen zu lit. a), f) - g), k) - l), n) - o) und r) stattgegeben unter Zurückweisung im Übrigen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, der Antrag zu lit. a) sei in der zuletzt gestellten Fassung hinreichend bestimmt, weil die Verfügungsklägerin die für sachlich unangemessen erachteten Inhalte des Wegenutzungsvertrages nun hinreichend benannt habe. Auch die Anträge zu lit. f), g) und o) seien ausreichend bestimmt und vollstreckungsfähig. Ob die Anträge zu lit. c), q) und s) bestimmt genug seien, könne wegen ihrer Unbegründetheit dahinstehen.

In der Sache seien die Anträge nur zum Teil begründet. Die Verfügungsklägerin habe einen Anspruch aus §§ 46, 47 EnWG in Verbindung mit §§ 19, 33 GWB gegen die Verfügungsbeklagte auf Unterlassung der Fortsetzung des aktuellen Auswahlverfahrens hinsichtlich acht der von der Verfügungsklägerin erhobenen Rügen/Anträge, wie aus dem Tenor ersichtlich.

Der Antrag zu lit. a) sei begründet. Die Verfügungsklägerin habe fristgerecht nach § 47 Abs. 5 EnWG mit Schreiben vom 14.05.2019 gerügt, dass der Wegenutzungsvertrag in allen nicht grün markierten Stellen für alle Bieter verbindlich vorgegeben sei und dies unzulässig den gebotenen Wettbewerb einschränke. Zutreffend seit zwar, dass die Rüge der Verfügungsklägerin zunächst zu weitgehend gewesen sei, als sie auch die Präambel und Teil I, die Beschreibung des Vertragsgegenstandes, betroffen hätte. Die Rüge bzw. der Angriff der Verfügungsklägerin sei aber dann konkretisiert worden erhoben worden hinsichtlich der als unzulässig erachteten verbindlichen Vorschriften zur Ausgestaltung der Maßnahmen zur Erreichung der Ziele des § 1 EnWG durch die Verfügungsbeklagte. Diese habe sich beispielsweise in Teil II des Vertrages weitreichende Rechte einräumen lassen, so zur Netzdokumentation und zu Baumaßnahmen oder zum Kommunalrabatt. In den Teilen IV und V habe die Verfügungsbeklagte zwar weniger verbindliche Vorgaben gemacht und diese zum Teil sehr abstrakt formuliert, beispielweise zur Umweltverträglichkeit, aber dennoch habe sie auch hier versucht, den Wettbewerb zu kanalisieren. Wie seitens des Bundesgerichtshofs entschieden (Urteil vom 17.12.2013 - KZR 66/12 (Stromnetz Berkenthin), juris Rn. 38), sei Zweck des energiewirtschaftlichen Auswahlverfahrens, einen Wettbewerb um Netze zu erreichen, nicht aber die Rechte der Gemeinden gegenüber den Netzbetreibern möglichst weitgehend zu stärken. Dabei bleibe den Gemeinden vorbehalten, das, was sie für unverzichtbar hielten, auch dem Wettbewerb zu entziehen und verbindlich vorzugeben. Wenn die Gemeinde aber, wie hier die Verfügungsbeklagte, überwiegend nur Maximalforderungen an den neuen Netzbetreiber stelle und diese für unverzichtbar erkläre, könnten Fehlanreize im Wettbewerb gesetzt werden. Unbedenklich sei daher nur, Einflussmöglichkeiten der Gemeinde (Informations- und Nachverhandlungspflichten, Mitwirkungs- und Konsultationsrechte) als Wertungskriterien beim Angebotsvergleich zu berücksichtigen. Es stehe der Verfügungsbeklagten daher etwa frei, den Punkt der Netzdokumentation oder die Baumaßnahmen in Katalog der Wertungskriterien aufzunehmen, wie dies auch andere Kommunen getan hätten, und das konkrete Angebot der Verfügungsklägerin zu bewerten. Damit die Zusagen in den Konzepten der Wettbewerber nicht nebulös blieben, könne sie ferner auf Sanktionsmöglichkeiten bestehen. Die Verfügungsbeklagte werde in einem neuen Verfahren deshalb nicht gehindert, für sie unverzichtbare Anforderungen an den Netzbetreiber „vor die Klammer" zu ziehen und Bieter nicht zu berücksichtigen, die diese Anforderungen nicht erfüllten. Das sei jedoch erst der zweite Schritt. In dem derzeitigen Bieterwettbewerb habe sie wettbewerbswidrig ihre Einflussmöglichkeiten zu weitgehend festgeschrieben.

Wegen der weiteren Ausführungen des Landgerichts wird auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

Die Verfügungsklägerin verfolgt mit ihrer fristgemäß eingelegten und begründeten Berufung ihre Anträge, soweit diese zurückgewiesen wurden, mit geringfügigen Änderungen weiter.

Die Verfügungsbeklagte wendet sich mit ihrer fristgemäß eingelegten und begründeten Berufung gegen das Urteil im Umfang ihres Unterliegens.

Die Verfügungsklägerin wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag, soweit das Landgericht die von ihr gestellten Anträge zurückgewiesen hat.

Im Übrigen verteidigt sie das landgerichtliche Urteil mit ergänzenden Ausführungen insbesondere betreffend den Antrag zu lit. a). Der Umstand, dass der Entwurf des Wegenutzungsvertrages in allen nicht grün markierten Teilen gemäß Ziffer. 3.3. Abs. 4 der Wettbewerbsunterlagen (Ast 16) verbindliche Vorgaben enthalte und die Verfügungsbeklagte sich gemäß Ziffer 3.7. zugleich vorbehalte, frei darüber zu entscheiden, ob sie auf im Rahmen der indikativen Angebote gemachte Verhandlungsvorschläge hin den Inhalt der bisher vorgegebenen Regelungen verändere bzw. weitere Teile des Wegenutzungsvertrages grün markiere, führe dazu, dass wesentliche Teile des Konzessionsvertrages ohne erkennbaren sachlichen Grund dem Wettbewerb entzogen würden. Das gelte nicht nur für die vertraglichen Regelungen zu den Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft, sondern auch für diejenigen, welche dazu dienten, die Ziele des § 1 Abs. 1 EnWG umzusetzen. Die Verfügungsbeklagte vereitele mit dieser Vertragsgestaltung den Anspruch der Bieter auf Teilnahme an einem diskriminierungsfreien Wettbewerb, weil der Leistungswettbewerb in dem Umfang ausgeschlossen werde, in dem die von der Verfügungsbeklagten angestrebten Regelungen für alle Bewerber verbindlich vorgegeben seien. Dies führe dazu, dass die Bieter entweder alle dasselbe anbieten oder von vornherein auf eine Wettbewerbsteilnahme verzichten müssten. Durch die durch die Wettbewerbsunterlagen vorgegebene Verfahrensgestaltung werde eine ausreichende Berücksichtigung von personeller und sachlicher Ausstattung des jeweiligen Bieters, dessen fachlicher Kompetenz und dessen Betriebskonzepts verhindert.

Ein Qualitätswettbewerb setze im Hinblick auf die Ziele des § 1 Abs. 1 EnWG daher stets eine funktionale Leistungsbeschreibung voraus, in deren Rahmen die Gemeinde die in § 1 Abs. 1 genannten Ziele konkretisiere und gewichte. Damit sei aber die verbindliche Vorgabe von Vertragsbedingungen, die der Erreichung dieser Ziele verpflichtet seien, grundsätzlich unvereinbar. Die Verfügungsbeklagte könne auch keinen einzigen Grund dafür benennen, dass die von ihr verbindlich vorgegebenen Teile des Wegenutzungsvertrages unverzichtbar seien und dem Wettbewerb daher entzogen werden dürften.

Die Verfügungsklägerin beantragt zuletzt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Verfügungsbeklagte im Wege der einstweiligen Verfügung zu verurteilen, bei Meidung eines im Einzelnen bezeichneten Ordnungsmittels es zu unterlassen,

das Verfahren zum Abschluss eines neuen Wegenutzungsvertrages nach § 46 Abs. 2 EnWG für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu dem Elektrizitätsversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung in den Ortsteilen a..., b..., c..., d..., e..., f..., g..., h..., i..., j..., k..., l... der Antragsgegnerin gehören, auf der Basis der als A.V2 bezeichneten Wettbewerbsunterlagen vom 29.05.2019 und dem als B.3.V2 bezeichneten Muster „Vertrag über die Einräumung von Wegenutzungsrechten“ vom 29.05.2019 fortzusetzen, soweit

a) die Verfügungsbeklagte Inhalte des Wegenutzungsvertrages über das Rubrum, die Gliederung, die Präambel, § 1, § 2 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 sowie § 11 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 hinaus verbindlich vorgibt;

b) § 13 Abs. 9 Satz 5 des Wegenutzungsvertrages eine Vertragsstrafe von mehr als 1.000 € für jedes Zehntel der Unterschreitung des zugesagten Restwertfaktors und § 13 Abs. 9 Satz 6 des Wegenutzungsvertrages bei Überschreitung des Vertragsstrafendeckels ein Sonderkündigungsrecht der Verfügungsbeklagten vorsieht;

c) nach Ziff. 7.2.1 Abs. 4 Satz 1 neben den Prognosen der Bieter ausschließlich vertragliche Zusagen im angebotenen Wegenutzungsvertrag gewertet werden;

d) den Rohpunkten der siebenstelligen Punkteskala gemäß Ziffer 5.1 Abs. 5 der Wettbewerbsunterlagen keine Erfüllungsgrade in Prozent zugeordnet sind;

e) hilfsweise zu lit. a): bei der Ermittlung des Erfüllungsgrades die von der Verfügungsbeklagten verbindlich vorgegebenen Regelungen des Wegenutzungsvertrages außer Betracht bleiben;

f) das Teilziel der Ungefährlichkeit des Netzbetriebs in den Wertungskriterien nicht berücksichtigt wird;

g) Ziffer 1.1.1 der Wertungskriterien nur auf die Zeit von dem Eingang der Störungsmeldung bis zum Eintreffen eines Mitarbeiters bei der Störungsstelle abstellt und die Maßnahmen und Merkmale der Bewerber, die eine schnelle Beseitigung der Störung gewährleisten, unberücksichtigt lassen;

h) Ziffer 1.1.3.1 der Wertungskriterien auf die Höhe des zugesagten Mindest-Restwertfaktors abstellt;

i) Ziffer 1.2 der Wertungskriterien für das Ziel der Preisgünstigkeit nicht auf die Kosteneffizienz, sondern auf die absolute Höhe der (prognostizierten nicht rabattierten) Netzentgelte abstellt;

j) hilfsweise zu lit. i): Ziffer 1.2.1 der Wertungskriterien für Gewerbe- und Industriekunden auf die in den Ziffern I.2.1.2 und I.2.1.3 genannten Abnahmefälle 2 und 3 abstellt;

k) Ziffer 1.2.3 der Wertungskriterien ergänzend zu dem Ziel möglichst niedriger Baukostenzuschüsse auf die Vermeidung der Verlagerung von Baukosten für Netzanschlüsse und nicht auf die Steuerungsfunktion der Baukostenzuschüsse abstellt;

I) das Ziel der Kosteneffizienz mit nur 10 % der Gesamtpunktzahl gewichtet ist;

m) der regulatorische Effizienzwert bei der Bewertung der Kosteneffizienz nicht berücksichtigt wird;

n) Ziffer 1.4.1 der Wertungskriterien - Kundencenter - mit 5 % gewichtet ist;

o) Ziffer 1.5.2 der Wertungskriterien berücksichtigt wird;

p) Ziffer ll.l der Wettbewerbsbedingungen weder auf die Gewährleistung eines umweltverträglichen Netzbetriebs noch auf die Ermöglichung von Entwicklungsmaßnahmen der Stadt abstellen, sondern über die Bewertung der der Stadt eingeräumten Rechte und der Weite des Stilllegungstatbestandes allein der Maximierung der Rechtsstellung der Stadt im Hinblick auf die Entfernung stillgelegter Leitungen dienen;

q) Ziffer II.5.1 und Ziffer II.5.2 der Wertungskriterien auf einen möglichst umfassenden eigenen Übertragungsanspruch der Stadt gegen Zahlung einer möglichst niedrigen Vergütung gerichtet sind;

r) Ziffer II.5.2.2 und Ziffer II.5.2.3 der Wertungskriterien auf das Recht der Stadt zur Zahlung eines Vorbehaltskaufpreises in Höhe des kalkulatorischen Restwertes gerichtet sind;

s) Ziffer II.5.3 der Wertungskriterien auf eine Besserstellung der Stadt im Hinblick auf die Herausgabe von Daten gegenüber der gesetzlichen Regelung in § 46a EnWG gerichtet sind.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

die Berufung der Verfügungsklägerin zurückzuweisen sowie

auf ihre Berufung hin, das angefochtene Urteil abzuändern und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung insgesamt zurückzuweisen.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

die Berufung der Verfügungsbeklagten zurückzuweisen.

Die Verfügungsbeklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil im Ergebnis, soweit es die Verfügungsanträge abgewiesen hat. Im Übrigen wiederholt und vertieft die Verfügungsbeklagte ihren erstinstanzlichen Vortrag hinsichtlich der vom Landgericht zuerkannten Anträge. Sie hält insbesondere an ihrer Auffassung fest, der Antrag der Verfügungsklägerin zu lit. a) sei entgegen den Ausführungen des Landgerichts zu pauschal gehalten und daher unbeachtlich, indem er sich auf alle verbindlich vorgegebenen Vertragsinhalte beziehe. Es wäre Sache der Verfügungsklägerin gewesen, selbst präzise zu benennen, welche der für alle Bieter vorgegebenen Regelungen ihrer Auffassung nach unzulässig seien, um ihr - der Verfügungsbeklagten - nach Maßgabe des in § 47 EnWG vorgesehenen Rügeregimes eine etwaige Abhilfeentscheidung zu ermöglichen. Von einer durch verbindliche Vertragsvorgaben begründeten Diskriminierung der Verfügungsklägerin sei hier umso weniger auszugehen, als die Bieter gemäß Ziffer 3.7. der Wettbewerbsunterlagen zu den im Vertragsentwurf vorgegebenen - nicht grün markierten - Regelungsteilen vor Abgabe des letzten verbindlichen Angebots noch Verhandlungsvorschläge einreichen könnten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Protokoll des Senatstermins vom 19.06.2020 verwiesen.

Mit Schriftsätzen vom 30.06.2020 und vom 17.07.2020 (Verfügungsbeklagte) sowie vom 06.07.2020 und vom 23.07.2020 (Verfügungsklägerin) haben die Parteien nach dem Verhandlungstermin weiteren Rechtsvortrag gehalten; hierauf wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Die gemäß §§ 511, 517, 519, 520 ZPO zulässigen Berufungen der Parteien führen zu einer Abänderung des angefochtenen Urteils.

Es ist unter Zurückweisung der Anträge im Übrigen nur dem Verfügungsantrag zu lit. a) stattzugeben, allerdings mit eingeschränktem Umfang.

Der Tenor zu lit. a) des landgerichtlichen Urteils war neu zu fassen und die vorgegebenen Ausnahmen hatten wegzufallen, weil mit Rücksicht auf den Erfolg des Antrages zu lit. a) eine grundsätzlich im Ermessen der Verfügungsbeklagte liegende Neugestaltung der Wettbewerbsunterlagen erforderlich wird. Dazu verhält sich die angeordnete Herausnahme von - für sich betrachtet nicht zu beanstandenden - Einzelregelungen aus dem bisherigen Vertragsentwurf sinnwidrig. Die Ausnehmung einzelner Vertragsbestandteile hat die Verfügungsklägerin auch erst auf einen insofern rechtlich nicht gebotenen Hinweis des Landgerichts hin beantragt.

Dem Antrag zu lit. a) ist abändernd nur dahin zu entsprechen, dass eine Fortsetzung des Auswahlverfahrens nach den bekannt gegebenen Wettbewerbsunterlagen zu unterlassen ist, es der Verfügungsbeklagten aber nicht schlechthin zu untersagen ist, einzelne Inhalte des Wegenutzungsvertrages verbindlich vorzugeben, wie die Verfügungsklägerin weiter begehrt.

Darin liegt ein Teilunterliegen der Verfügungsklägerin und zugleich ein Teilerfolg der Berufung der Verfügungsbeklagten.

Mit Blick auf den überwiegend begründeten Antrag zu lit a) in der nunmehr tenorierten Fassung, der im Ergebnis zur Rücksetzung des Verfahrens in den Stand vor Versendung der Wettbewerbsunterlagen führt und damit zur Neufassung des Entwurfs eines Wegenutzungsvertrag, sind die weiteren Rügen der Verfügungsklägerin, die sich zu den erstinstanzlich erfolgreichen Anträgen zu lit. f) - g), k) - l), n) - o) und r) verhalten, wegen ihrer Orientierung am bisherigen Vertragsentwurf gegenstandslos geworden. Der bisherige Vertragsentwurf entfaltet mit seinen Einzelregelungen für den weiteren Verfahrensablauf keine rechtliche Bedeutung mehr. In Ermangelung eines Rechtsschutzbedürfnisses ist über die vorstehend genannten Anträge nicht mehr zu entscheiden, diese sind zurückzuweisen.

Im Einzelnen gilt:

1. Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung in lit. a) ist gemäß §§ 935 ff ZPO i.V.m. § 47 Abs. 5 Satz 2 EnWG in der seit 03.02.2017 geltenden Fassung statthaft und auch sonst zulässig.

a) § 47 Abs. 5 Satz 2 EnWG ordnet die Geltung der Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung für die gerichtliche Geltendmachung von Rechtsverletzungen durch die am Auswahlverfahren nach § 46 EnWG beteiligten Unternehmen an. Das Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG eröffnet im Eilverfahren den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für zuvor fristgerecht gerügte Rechtsverletzungen des Bieters, denen die Gemeinde nicht abgeholfen hat. Indem die Verfügungsklägerin die Unterlassung der Fortsetzung des eingeleiteten Auswahlverfahrens zur Neueinräumung des Wegenutzungsrechts für den Betrieb des verfahrensgegenständlichen Stromversorgungsnetzes auf der Grundlage der bekanntgegebenen Auswahlkriterien und deren Gewichtung begehrt, bevor nicht den mit ihrem Schreiben vom 14.05.2019 erhobenen und mit der Antragsschrift weiterverfolgten Rügen abgeholfen wurde, ist ihr Antragsbegehren somit statthaft.

b) Soweit das Oberlandesgericht Frankfurt (Beschluss vom 26. Februar 2018 - 11 W 2/18 Kart, juris Rn. 19) einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung in einem Rechtsstreit nach § 47 Abs. 5 EnWG für unzulässig erachtet hat, als das Antragsbegehren gegen das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache verstößt, bestehen im Streitfall von vornherein keine Bedenken. Sachlich betroffen ist vorliegend das Stadium eines laufenden Konzessionierungsverfahrens noch vor der Auswahlentscheidung. Der vorliegende Verfügungsantrag ist insgesamt nur insoweit auf Sicherung gerichtet, als damit grundsätzlich das unter dem Vorbehalt der Rügeabhilfe stehende Verbot der Fortsetzung des Konzessionierungsverfahrens (negativ) erstrebt wird und nicht (positiv) die Verfahrensfortsetzung in einer bestimmten Weise (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 28.08.2019 - 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 100).

c) Gegen die Zulässigkeit des Antragsbegehrens bestehen auch im Übrigen keine durchgreifenden Bedenken.

Die Verfügungsklägerin ist Teilnehmerin am Bieterwettbewerb und daher grundsätzlich nach § 47 Abs. 5 EnWG antragsbefugt. Der Unterlassungsantrag bildet das damit von der Verfügungsklägerin verfolgte Rechtsschutzziel, der Verfügungsbeklagten den Abschluss des Wegenutzungsvertrages solange zu untersagen, bis in einem aufgrund neuer öffentlicher Bekanntmachung erneut durchzuführenden Auswahlverfahren über die Vergabe neu entschieden ist, hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ab.

Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten ist auch der zu lit. a) formulierte Antrag in der vom Landgericht beschiedenen Fassung hinreichend bestimmt. Soweit die Verfügungsbeklagte in ihrer Berufungsbegründung weiterhin die Auffassung vertritt, die mit dem Antrag zu lit. a) begehrte Unterlassung sei im vorgerichtlichen Rügeschreiben der Verfügungsklägerin zu unbestimmt formuliert und erst im Verfahren nachgebessert worden, betrifft dies die etwaige Präklusion der Rüge nach § 47 Abs. 2 und Abs. 5 Satz 1 EnWG. Die Wahrung der Rügefrist gemäß § 47 Abs. 2 i.V.m. § 118 Abs. 23 EnWG und der Frist des § 47 Abs. 5 Satz 1 EnWG zur Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes binnen 15 Kalendertagen ab Zugang der Nichtabhilfeinformation wirft indes keine Zulässigkeitsfrage auf. Welche Vorwürfe der Verfügungsklägerin als fristgerecht erhobene Rügen im Sinne des § 47 EnWG einzuordnen sind und welche gerügten Rechtsverletzungen im gegenwärtigen Verfahrensstadium einer Kontrolle durch die Gerichte zugänglich sind, ist vielmehr eine Frage der Begründetheit, denn die Präklusionsanordnung in § 47 EnWG formuliert keine Zugangsvoraussetzung zu einem spezifischen Nachprüfungsverfahren, sondern dient dazu, eine frühzeitige Rechtssicherheit herbeizuführen, indem es den daran beteiligten Unternehmen verwehrt ist, sich nach Ablauf der Rügefristen auf nicht gerügte Rechtsverletzungen zu berufen (vgl. BT-Drs. 18/8184, S. 16). Ob sich der Teilnehmer am Bieterwettbewerb im Konzessionierungsverfahren nach § 46 EnWG auf eine Rechtsverletzung berufen kann oder ihm dies mangels rechtzeitiger Rüge verwehrt ist, ist demnach eine Frage der materiellen Begründetheit jedes auf einen behaupteten Rechtsverstoß gestützten Verfügungsanspruchs (ebenso KG, Urteil vom 25.10.2018 – 2 U 18/18 EnWG, juris, Rn. 22 ff.; OLG Karlsruhe, aaO, Rn. 103).

d) Die Verfügungsklägerin hat die von ihr erhobenen Rügen auch prozessual zulässig in die Form einzelner zu bescheidender Anträge in das Verfügungsverfahren eingebracht. Nach der jüngeren obergerichtlichen Rechtsprechung ist die Geltendmachung der Rügen in Einzelanträgen jedenfalls unschädlich, wenn nicht gar im Interesse der Antragsklarheit geboten (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 06.06.2019 - 2 U 218/18, juris Rn. 44). Der Verfahrensgegenstand qualifiziert sich im Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG durch das auf Primärrechtsschutz gerichtete Verlangen des Antragstellers in einem laufenden Konzessionierungsverfahren, eine potenzielle subjektive Rechtsverletzung abzuwehren, welche aus einem objektiven Rechtsverstoß der Gemeinde bei Fortsetzung oder Abschluss des Konzessionierungsverfahrens folgen kann und durch eine etwaige Präklusion perpetuiert würde. Eine einzelne Rüge, die eine als rechtswidrig angesehene Verfahrensweise in ihrem den Rechtsverstoß begründenden Sachgehalt umreißt, berührt mithin regelmäßig einen separaten Klage-/Antragsgrund (OLG Karlsruhe, aaO, Rn. 92; vgl. auch LG Mannheim, Urteil vom 29.01.2020 - 14 O 194/19 Kart, juris Rn. 15 ff.).

2. Die mit dem Antrag zu lit. a) geltend gemachte Rüge der Verfügungsklägerin hat überwiegend Erfolg.

Danach ist der Verfügungsbeklagten zu untersagen, das Verfahren zum Abschluss eines neuen Wegenutzungsvertrages nach § 46 Abs. 2 EnWG für das verfahrensgegenständliche Elektrizitätsversorgungsnetz mit den bisherigen Vorgaben auf Basis der als A.V2 bezeichneten Wettbewerbsunterlagen vom 29.05.2019 und dem als B.3.V2 bezeichneten Muster „Vertrag über die Einräumung von Wegenutzungsrechten“ vom 29.05.2019 fortzusetzen.

Infolge dieser Untersagung ist die Verfügungsbeklagte gehalten, das Verfahren in den Stand vor Bekanntmachung der streitgegenständlichen Wettbewerbsunterlagen zurückzusetzen und die für das Konzessionierungsverfahren nach § 46 Abs. 3 EnWG erforderliche Bekanntmachung mit neuen Wettbewerbsunterlagen zu wiederholen.

a) Der diese Rechtsfolge begründende Verfügungsanspruch der Verfügungsklägerin ergibt sich aus § 46 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 5 EnWG i.V.m. § 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1, § 33 Abs. 1 und 2 GWB. Dieser Anspruch richtet sich darauf, die Fortsetzung des Auswahlverfahrens ohne Abhilfe der begründeten Rügen zu unterlassen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 06.06.2019 – aaO, juris Rn. 47; BT-Drs. 18/8184, S. 17). Im Ausgangspunkt zu Recht hat auf dieser Grundlage bereits das Landgericht einen Anspruch der Verfügungsklägerin dahin bejaht, dass im Streitfall die Fortsetzung des Verfahrens zum Abschluss eines neuen Wegenutzungsvertrages solange zu unterbleiben hat, bis die Verfügungsbeklagte sinngemäß erneut über die geeignete Abhilfe der im Verfügungsverfahren mit dem Antrag zu lit. a) berechtigt erhobenen Rüge entschieden und – nur diese Folge kommt hier in Betracht - das Verfahren insoweit aufgehoben und ersetzt hat (vgl. KG, aaO, Rn. 29; OLG Karlsruhe, aaO, Rn. 105).

Der im Auswahlverfahren der Verfügungsbeklagten vorgesehene Entwurf zum Abschluss eines neuen Wegenutzungsvertrages genügt den daran aus § 46 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 5 EnWG i.V.m. § 19 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1, § 33 Abs. 1 und 2 GWB abzuleitenden Anforderungen nicht. Die von der Verfügungsbeklagten in einem ungewöhnlich großen Umfang verbindlich vorgegebenen Regelungen des Vertragsentwurfs schränken den an die Zielsetzungen des § 1 Abs. 1 EnWG auszurichtenden Wettbewerb in einer die Verfügungsklägerin diskriminierenden Weise unzulässig ein.

aa) Nach § 33 Abs. 1 GWB ist, wer gegen §§ 18 ff. GWB verstößt, gegenüber dem Betroffenen zur Unterlassung verpflichtet. Als Interessent am Abschluss des ausgeschriebenen Stromkonzessionsvertrages ist die Verfügungsklägerin Betroffene im Sinne von § 33 Absatz 1 GWB, da sie durch die aktuelle Gestaltung des Auswahlverfahrens beeinträchtigt ist, § 33 Abs. 3 GWB).

bb) Gemeinden wie die Verfügungsbeklagte handeln bei Abschluss eines Konzessionsvertrages sinngemäß als Unternehmer im Sinne von § 19 Abs. 1 GWB (so bereits BGH, Beschlüsse vom 15.04.1986 - KVR 6/85 (Wegenutzungsrecht), juris Rn. 14, vom 11.03.1997 - KZR 2/96 (Erdgasdurchgangsleitung), juris Rn. 17) und haben dabei eine marktbeherrschende Stellung über das Angebot von Wegenutzungsrechten in dem örtlich auf das Gemeindegebiet beschränkten Markt (BGH - Stromnetz Berkenthin, aaO, Rn. 20; OLG Stuttgart, Urteil vom 06.06.2019 - aaO, juris Rn. 48 ff.).

cc) Die Verfügungsklägerin unterliegt mit der zum Antrag zu lit. a) erhobenen Rüge nicht der Versäumung der Fristen nach § 47 Abs. 2 und Abs. 5 Satz 1 EnWG und damit entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten auch nicht der Präklusion.

(1) Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung im Eilverfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG sind nicht sämtliche potenziellen Rechtsverletzungen der Kommune im Rahmen eines laufenden Konzessionierungsverfahrens, sondern allein solche - vom Verfügungskläger innerhalb der gesetzlichen Frist gerügte - Rechtsverletzungen, die bereits in den im Rahmen dieses Verfahrens erfolgten Verlautbarungen der Kommune manifestiert sind. Das Gesetz sieht das spezielle Rügeregime, welches in der Klagemöglichkeit nach § 47 Abs. 5 EnWG mündet, ausdrücklich (nur) für die „Bekanntmachung nach § 46 Abs. 3“ EnWG, die vorliegend in Rede stehende „Mitteilung nach § 46 Abs. 4 Satz 4“ EnWG sowie die die spätere Auswahlentscheidung betreffende „Information nach § 46 Abs. 5 Satz 1“ EnWG vor. Zudem nennt es (nur) Rechtsverletzungen, die bereits „aufgrund“ der jeweiligen Verlautbarung „erkennbar“ sind.

(2) Soweit die Verfügungsbeklagte einwendet, die mit dem Antrag zu lit. a) verbundene Rüge sei in dem vorgerichtlichen Rügeschreiben der Verfügungsklägerin vom 14.05.2019 - und auch noch in der Antragsschrift - unzureichend pauschal erhoben worden, indem ohne jede Ausnahme alle verbindlich vorgegebenen „Inhalte des Wegenutzungsvertrages über die Verpflichtung zur Zahlung der höchstzulässigen Konzessionsabgabe hinaus“ als unzulässig bezeichnet worden seien, ist ihr nicht zu folgen. Die im Verfahren vor dem Landgericht erfolgte Präzisierung des Antrags zu lit. a) umfasst entgegen der Ansicht der Verfügungsbeklagten nach wie vor die im Schreiben vom 14.05.2019 formulierte Rüge.

Grundsätzlich ist eine Rüge nur dann nicht ausreichend konkret, wenn der Bieter lediglich pauschal die Fehlerhaftigkeit des Verfahrens angreift, nur die abstrakte Möglichkeit einer Rechtsverletzung in den Raum stellt oder willkürliche, aufs Geratewohl bzw. „ins Blaue hinein“ aufgestellte Behauptungen vorbringt (vgl. Senat, Beschluss vom 14.01.2013 - Verg W 13/12, juris Rn. 8). Das ist vorliegend nicht der Fall. Mit ihrem Rügeschreiben vom 14.05.2019 hat die Verfügungsklägerin geltend gemacht, dass die verbindliche Vorgabe von Vertragsregelungen in allen nicht grün markierten Teilen unzulässig sei (Ast 21, S. 6). Ob die von der Verfügungsklägerin im Rügeschreiben getätigten Ausführungen allein ausreichend sind, um die damit behauptete Verletzung eines subjektiven Rechts der Verfügungsklägerin erfolgreich zu begründen, ist demgegenüber nicht entscheidend. Für die Frage der Rügepräklusion entscheidend ist nur, ob erkennbar geworden ist, was die Verfügungsklägerin beanstanden will. Das ist hier der Fall, indem die Verfügungsklägerin geltend gemacht hat, dass die Verfügungsbeklagte gemäß Ziffer 3.3 Abs. 4 der Verfahrensinformationen im Rahmen des von ihr bekanntgemachten Vertragsentwurfs außerhalb der dort nicht grün markierten Stellen ausschließlich verbindliche Vorgaben macht, für die aus den Wettbewerbsunterlagen nicht ersichtlich werde, dass sie im Interesse der Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft sachlich unverzichtbar seien. Damit hat die Verfügungsklägerin eine hinreichend konkrete Rüge erhoben, nämlich einen aus ihrer Sicht bestehenden Verfahrensfehler behauptet.

Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten bestehen weitergehende formale Anforderungen an den Inhalt einer Rüge nicht, insbesondere sind zutreffende rechtliche Beurteilungen für die ordnungsgemäße Erhebung einer Rüge nicht erforderlich (Säcker/Wegner, Berliner Kommentar zum Energierecht, EnWG § 47 Rn. 18; Kment, Energiewirtschaftsgesetz, EnWG, 2. Aufl., § 47 Rn. 8). Soweit der zu dieser Rüge im einstweiligen Verfügungsverfahren gestellte Antrag zu lit. a), der für die Beurteilung der Präklusionsfrage neben der Rügebegründung ohnehin nicht entscheidend ist, erstinstanzlich präzisiert worden ist, stellt dies keine neue Rüge dar, sondern weiterhin die ursprünglich geltend gemachte. Das hat auch bereits das Landgericht zutreffend beurteilt.

b) Materiell-rechtlich zutreffend macht die Verfügungsklägerin mit dem Antrag zu lit. a) im Ergebnis geltend, dass die von der Verfügungsbeklagten gemäß Ziffer 3.3. Abs. 4 der Verfahrensinformationen vorgesehene verbindliche Vorgabe aller nicht grün markierten Teile des Wegenutzungsvertrages mit den auf einen Leistungswettbewerb ausgerichteten Zielen des § 1 Abs. 1 EnWG nicht vereinbar ist.

Die von der Verfügungsbeklagten in einem großen Umfang verbindlich vorgegebenen Regelungsteile des Vertragsentwurfs schränken den an die Zielsetzungen des § 1 Abs. 1 EnWG auszurichtenden Wettbewerb in einer die Verfügungsklägerin nach § 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG i.V.m. § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB diskriminierenden Weise und damit unzulässig ein, weil für die dadurch begründete inhaltliche Festlegung aller Bieterangebote, denen im Falle von Abweichungen ein Verfahrensausschluss droht, weder aus den entwurfsvertraglichen Regelungen selbst, noch aus den sonstigen Wettbewerbsunterlagen ein legitimes Interesse der Verfügungsbeklagten an der vertraglichen Ausgestaltung des Netzbetriebs erkennbar ist. Dieser Beurteilung steht die von der Verfügungsbeklagten angeführte Möglichkeit der Bieter, selbst Verhandlungsvorschläge zur Änderung der verbindlichen Vorgaben unterbreiten zu können, schon deshalb nicht entgegen, weil sich aus einer Option, Vertragsänderungen vorzuschlagen, naturgemäß nicht erschließt, dass für die Verfügungsbeklagte die im Entwurfsvertrag verbindlich vorgegebenen und den Wettbewerb einschränkenden Regelungsteile grundsätzlich unverzichtbar sind.

aa) Gemeinden sind als marktbeherrschende Anbieter von Wegenutzungsrechten verpflichtet, den Konzessionär für den Betrieb von Energieversorgungsnetzen in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb auszuwählen. Das ergibt sich ungeachtet der spezialgesetzlichen Regelung in § 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG bereits daraus, dass Gemeinden beim Abschluss von Konzessionsverträgen als Unternehmen im Sinne des deutschen Kartellrechts handeln. Ob ein fehlerhaftes Auswahlverfahren einzelne Bewerber um die Konzession unbillig behindert, bestimmt sich daher anhand der Abwägung der beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, die auf die Sicherung des Leistungswettbewerbs und insbesondere die Offenheit der Marktzugänge gerichtet ist. Genügt ein Konzessionsvergabeverfahren den danach geltenden Anforderungen nicht, liegt eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt sind (so BGH - Stromnetz Berkenthin, aaO, Rn. 29; siehe auch bereits BGH, Beschluss vom 11.03.1997 - KZR 2/96 (Erdgasdurchgangsleitung), RdE 1997, 197, 198).

bb) In materieller Hinsicht wird das aus dem Diskriminierungsverbot abzuleitende allgemeine Gebot, eine Auswahlentscheidung allein nach sachlichen Kriterien zu treffen, für den Bereich der Konzessionsvergabe durch das Energiewirtschaftsrecht näher bestimmt (BGH - Stromnetz Berkenthin, aaO, Rn. 25 sowie Urteil vom 17.12.2013 - KZR 65/12 (Stromnetz Heiligenhafen), juris Rn. 24; ebenso Senat, Urteil vom 19.07.2016 - Kart U 3/15). Als diesbezügliche Normadressaten sind Gemeinden wie die Verfügungsbeklagte gemäß § 46 Abs. 1 Satz 1 GWB verpflichtet, im Auswahlverfahren keinen Bewerber um die Konzession unbillig zu behindern oder zu diskriminieren. Die Auswahlentscheidung ist daher allein nach sachlichen Kriterien zu treffen, wobei die Auswahl vorrangig an Kriterien auszurichten ist, die die Zielsetzung des § 1 Abs. 1 EnWG (Gewährleistung einer sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen örtlichen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas) konkretisieren. Das Diskriminierungsverbot und das daraus abzuleitende Transparenzgebot gebieten dabei eine Gestaltung des Auswahlverfahrens insbesondere in der Art, dass die am Netzbetrieb interessierten Unternehmen aus den Wettbewerbsunterlagen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt. (BGH - Stromnetz Berkenthin, aaO, Rn. 35 und Stromnetz Heiligenhafen, aaO, Rn. 49). Denn nur dann ist gewährleistet, dass die Auswahlentscheidung im unverfälschten Wettbewerb nach sachlichen Kriterien und diskriminierungsfrei zugunsten desjenigen Bewerbers erfolgt, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspricht. Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt ferner, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (BGH - Stromnetz Berkenthin, aaO, Rn. 35 und Stromnetz Heiligenhafen, aaO, Rn. 44 ff.; OLG München, Urteil vom 26. September 2013 - U 3589/12 Kart, juris Rn. 138).

(1) Als sachliche Auswahlkriterien gibt § 46 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 EnWG den Gemeinden die energiewirtschaftsrechtlichen Ziele einer möglichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas, die zunehmend auf erneuerbaren Energien beruht, und damit mehrere Einzelziele vor, die unterschiedlicher Konkretisierung, Gewichtung und Abwägung gegeneinander zugänglich sind. Der Gesetzgeber hat es bewusst offen gelassen, nach welchen konkreten Kriterien die Gemeinde ihre Auswahlentscheidung zu treffen hat und wie die einzelnen Ziele des § 1 Abs. 1 EnWG in konkrete Auswahlkriterien umzusetzen sind. Den Gemeinden sollte ausdrücklich ein weiter Ermessensspielraum in diesen Fragen eingeräumt werden, um den Anforderungen an das jeweilige Netzgebiet ausreichend Rechnung tragen zu können (BT-Drs. 18/8184, 13).

Dieser gemeindliche Ermessenspielraum ist jedoch nicht schrankenlos. Bei der Festlegung von Auswahlkriterien zu beachtende Rahmenbedingungen sind zunächst die kartellrechtlichen Bestimmungen, insbesondere das Diskriminierungsverbot in § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB. Primär hat sich jedoch die Gemeinde bei der Festlegung der Auswahlkriterien und deren Gewichtung an den in § 1 Abs. 1 definierten Zielen des Energiewirtschaftsgesetzes zu richten (Kment, aaO, § 46 Rn. 76). Insoweit steht der Gemeinde im Rahmen ihrer Planungshoheit für die Formulierung und Gewichtung der einzelnen Auswahlkriterien somit ein Gestaltungsspielraum zu, den sie nutzen kann, um ihren Auftrag zu Daseinsvorsorge in der ihr sachgerecht erscheinenden Weise zu erfüllen. Diesen Auftrag kann sie zum Maßstab machen, an dem sich die Angebote der am Netzbetrieb interessierten Unternehmen messen lassen müssen, was allerdings bereits eine Umsetzung in Auswahlkriterien und damit eine wertende Gewichtung der Angebote grundsätzlich impliziert (BGH - Stromnetz Berkenthin, aaO, Rn. 48 f.). Denn durch die Formulierung „ist den Zielen verpflichtet“ in § 46 Abs. 4 Satz 1 EnWG kommt klar zum Ausdruck, dass jedes der in § 1 Abs. 1 EnWG genannten Ziele, also Versorgungssicherheit, Preisgünstigkeit, Verbraucherfreundlichkeit, Effizienz und Umweltverträglichkeit möglichst umfassend in die Auswahlentscheidung einzubeziehen ist.

(2) In teilweiser Modifizierung von diesem Grundsatz können gemäß § 46 Abs. 4 Satz 2 EnWG die Gemeinden bei der Auswahlentscheidung im gesetzlich gezogenen Rahmen auch eigene Interessen verfolgen. Die Regelung spiegelt das Spannungsverhältnis zwischen den energiewirtschaftlichen Anforderungen an die Auswahl eines Konzessionärs einerseits und der in Art 28 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich abgesicherten kommunalen Selbstverwaltung andererseits wider, wonach den Gemeinden das Recht gewährleistet sein muss, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung zu regeln. Gemeinden sind deshalb insbesondere nicht gehindert, sich mit einem eigenen Unternehmen oder einem Eigenbetrieb am Wettbewerb zu beteiligen und auf dieser Grundlage gegebenenfalls den Netzbetrieb selbst zu übernehmen.

Dabei ist jedoch zum einen zu beachten, dass mit einer solchen Konstellation, in der - wie vorliegend im Verhältnis der Verfügungsbeklagten zu den neben der Verfügungsklägerin am bisherigen Wettbewerbsverfahren beteiligten Stadtwerken … - eine gesellschaftsrechtliche Verbindung zwischen der Gemeinde und einem Anbieter besteht, in besonderem Maße die Gefahr des Missbrauchs der marktbeherrschenden Stellung der Gemeinde und der Verletzung der gesetzlichen Vorgaben für die Bewertungskriterien bei der Konzessionsvergabe verbunden ist (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 25.06.2018 - 16 U 3/18 Kart, juris Rn. 59 mwN). Insbesondere darf die Gemeinde einem verbundenen Unternehmen nicht dadurch einen Vorsprung vor Mitbewerbern verschaffen, dass sie die Mitbewerber mit Mitteln verdrängt, die diesen nicht zugänglich sind, indem sie nämlich eine öffentlich-rechtliche Monopolstellung ausnutzt, wie sie bei der Vergabe von Wegenutzungsverträgen gegeben ist.

Zum anderen setzt das Gesetz den Gemeinden bei der Berücksichtigung von Interessen der örtlichen Gemeinschaft gemäß § 46 Abs. 4 Satz 2 EnWG enge Grenzen, die es erst ermöglichen, aber auch gebieten, die Konzessionsvergabe maßgeblich an dem Bedarf auszurichten, den die Gemeinde als Nachfrager im Interesse aller Netznutzer befriedigen muss. Das ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetzeswortlaut, wonach die Berücksichtigung der örtlichen Angelegenheiten unter dem Vorbehalt der Wahrung netzwirtschaftlicher Anforderungen steht. Spezifische örtliche Angelegenheiten können daher ausschließlich im Zusammenhang mit den in § 1 Abs. 1 EnWG definierten energiewirtschaftlichen Zielen Berücksichtigung finden. Die Regelung in Satz 2 schränkt diesen Ermessensspielraum weiter dahin ein, dass der Versorgungssicherheit und der Kosteneffizienz besondere Bedeutung zukommen muss. Aus § 46 Abs. 4 Satz 3 EnWG, wonach die Gemeinde berechtigt ist, den Anforderungen des jeweiligen Netzbetriebes bei der Gewichtung von einzelnen Auswahlkriterien Rechnung zu tragen, lässt sich sinngemäß ferner entnehmen, dass eine Gemeinde, um ihre besonderen örtlichen Verhältnisse zu berücksichtigen, grundsätzlich einer Gewichtung zugängliche Auswahlkriterien formulieren muss, sie also die Bieter nicht ohne legitimen Grund mit verbindlichen Vorgaben konfrontieren darf. Nur Auswahlkriterien ermöglichen die Ermittlung eines Angebots, das bestimmte Leistungsanforderungen im Rahmen einer Bewertung am besten erfüllt und damit nicht lediglich die Einhaltung bestimmter Vorgaben zusagt.

(3) Unter Beachtung dieser Grundsätze ist eine Gemeinde wie die Verfügungsbeklagte entgegen dem von der Verfügungsklägerin ausweislich ihrer Antragstellung verfolgten Begehren allerdings nicht stets gehalten, einen offenen Konzeptwettbewerb unter den interessierten Unternehmen durchzuführen dergestalt, dass von den Bietern die Entwicklung eines Netzbewirtschaftungskonzeptes erwartet und ihnen zugleich eröffnet wird, alternative Vorschläge zu einem von der Gemeinde vorgegebenen Mustervertragsentwurf zu unterbreiten. Dies stellt zwar eine im Vergabeverfahren nicht unübliche funktionale Ausschreibung dar, die auch im Auswahlverfahren von Wegenutzungsberechtigten zulässig ist (Senat, Urteil vom 19.07.2016 - Kart U 1/15, juris Rn. 64). Eine Gemeinde kann aber im Rahmen des ihr zuzugestehenden Spielraums, der sich auch aus ihrer verfassungsrechtlichen Gewährleistung kommunaler Selbstverwaltung ergibt (BGH - Stromnetz Berkenthin, aaO, Rn. 48 ff.), in den Wettbewerbsunterlagen auch auf Vertragsentwürfe mit teilweise vorgegebenen Regelungsteilen zurückgreifen und damit das Auswahlverfahren im Rahmen der gesetzlich gezogenen Grenzen vorstrukturieren (OLG Karlsruhe, Urteil vom 28.08.2019 - 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 156 f.; vgl. auch BGH - Stromnetz Heiligenhafen, aaO, Rn. 74; OLG Celle, Urteil vom 12.09.2019 - 13 U 41/19 (Kart), juris Rn. 14 f.).

Dabei darf jedoch der Zweck des Gesetzes, einen Wettbewerb um das Netz zu erreichen, und der deshalb gebotene wettbewerbliche Charakter des Verfahrens nicht konterkariert werden, sondern müssen die auf Basis der Wettbewerbsunterlagen erstellten Bieterangebote weiterhin taugliche Grundlage dafür sein können, denjenigen Netzbetreiber zu ermitteln, „der nach seiner personellen und sachlichen Ausstattung, seiner fachlichen Kompetenz und seinem Betriebskonzept am besten geeignet ist, beim Netzbetrieb eine sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität zu gewährleisten“ (BGH, Stromnetz Berkenthin, aaO, Rn. 38). Das setzt bei der für die Konzessionsvergabe zulässigen Gestaltung eines Vertragsentwurfs als Teil der Wettbewerbsunterlagen im Grundsatz aber voraus, dass die Gemeinde Auswahlkriterien formuliert, anhand derer die Bieter individuelle Angebote unterbreiten können, und nicht - wie hier -, dass sie allen Bietern vollständig zu erfüllende Vertragsteile in der Art eines "Leistungssolls" vorgibt. Denn nur die Bewertung individueller Angebote nach Qualitätsgesichtspunkten führt zur Findung eines bestgeeigneten Bieters. Dadurch ist nicht ausgeschlossen, dass eine Gemeinde ein Angebot deshalb besser bewertet, weil es ihr erlaubt, auch nach der Konzessionsvergabe ein legitimes Interesse an der Ausgestaltung des Netzbetriebs zu verfolgen. Dazu zählen Einflussmöglichkeiten der Gemeinde auf Effizienz, Sicherheit und Preisgünstigkeit des Netzbetriebs oder zur Absicherung ihrer Planungshoheit bei Netz- oder Kapazitätserweiterungen oder Maßnahmen zur Modernisierung des Netzes. Unbedenklich ist es daher, als Wertungskriterium beim Angebotsvergleich derartige Einflussmöglichkeiten (insbesondere Informations- und Nachverhandlungspflichten, Mitwirkungs- und Konsultationsrechte) zu berücksichtigen, wie sie auf vertragsrechtlicher Grundlage geschaffen werden können, um insbesondere dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Entwicklung der Gemeinde über die gesamte Laufzeit des Konzessionsvertrags und die sich hieraus ergebenden veränderten Anforderungen an den Netzbetrieb nicht zuverlässig vorhersehbar sind (BGH - Stromnetz Berkenthin, aaO, Rn. 52).

Andererseits darf eine Gemeinde legitime Einflussmöglichkeiten auf den Netzbetrieb, die sie selbst für unverzichtbar hält, bereits im Rahmen der Leistungsbeschreibung für den Konzessionsvertrag für alle Angebote verbindlich vorgeben und ist demzufolge dann deren Berücksichtigung bei der Bewertung der ordnungsgemäßen Angebote nicht mehr möglich (BGH - Stromnetz Berkenthin, aaO, Rn. 52).Es können sich daher insbesondere „Punkte wie Haftungsübernahme oder Pflichten zum Rückbau stillgelegter Leitungen eher als notwendig zu erfüllende Klauseln eines Konzessionsvertrags darstellen denn als Qualitätskriterien, bei denen sich die Angebote der Bewerber differenzieren könnten“ (vgl. BGH - Stromnetz Heiligenhafen, aaO, Rn. 74).

c) Diesen Grundsätzen genügt das durch die verlautbarten Wettbewerbsunterlagen gestaltete Verfahren der Verfügungsbeklagten bereits insoweit nicht, als sie in dem als Teil der Wettbewerbsunterlagen vorgesehenen Vertragsentwurf zahlreiche, die Zielsetzungen des § 1 Abs. 1 EnWG unmittelbar und mittelbar betreffende Bestandteile durch verbindliche Vorgaben dem Wettbewerb entzogen hat, ohne dafür in den Wettbewerbsunterlagen selbst unter Bezugnahme auf die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft ein legitimes Interesse erkennbar zu machen. Derartiges hat die Verfügungsbeklagte nicht ansatzweise aufgezeigt.

aa) Die in dem den Wettbewerbsunterlagen beigefügten Vertragsentwurf (Ast 25, Teil B) der Verfügungsbeklagten insbesondere in Teil IV (Umsetzung der § 1 EnWG Ziele“) gemachten Vorgaben enthalten in den dort nicht grün markierten Teilen dem Bieterwettbewerb entzogene Vertragsteile, für die sich weder aus den betreffenden Regelungsabschnitten selbst, noch aus den sonstigen Wettbewerbsunterlagen, die in Teil A Ziffer 7. lediglich Erläuterungen zu den nicht verbindlich vorgegebenen Regelungen enthalten (das heißt zu den im Vertragsentwurf abgefragten Zusagen und Prognosen der Bieter), Anhaltspunkte dafür ergeben, weshalb die Verfügungsbeklagte die nicht wertungsrelevanten Vertragsklauseln als legitime Einflussmöglichkeiten auf den Netzbetrieb für unverzichtbar hält. Dass nach den Vorgaben der Verfügungsbeklagten diese Vertragsbestandteile im Rahmen der Bieterangebote nicht abgeändert werden dürfen, ergibt sich unmissverständlich aus Teil A Ziffer 3.3. Abs. 1 („Struktur des Angebots, Formulare und Vertragsentwürfe“) der Wettbewerbsunterlagen, wonach „ein Angebot zwingend unter Verwendung der Angebotsunterlagen Teil B, bestehend aus Anschreiben (B.1), Eignungsnachweis (B.2) und Vertragsentwurf (B.3) zu erstellen“ ist. Im Einklang damit bestimmt Ziffer 6.1. Abs. 1 („Verbindliche Vorgaben“): „Die verbindlichen Vorgaben der Stadt ergeben sich aus dem als Anlage B.3 beigefügten Wegenutzungsvertrag Strom. Alle dort nicht grün markierten Bereiche werden von der Stadt für alle Bieter einheitlich vorgegeben“. Danach unterscheiden die Wettbewerbsunterlagen klar zwischen freigegebenen Bearbeitungsmöglichkeiten im Vertragsformular selbst und bloßen Verhandlungsvorschlägen ohne eigene Angebotsänderungsbefugnis des Bieters.

Gemessen an dem aufgezeigten Grundsatz, wonach die Auswahlentscheidung im unverfälschten Wettbewerb nach sachlichen Kriterien zugunsten desjenigen Bewerbers erfolgen soll, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspricht (siehe dazu nur zuletzt BGH, Urteil vom 28.01.2020 - Gasnetz Leipzig, juris Rn. 31 mwN), kann eine im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung „unverzichtbare“ Einflussnahme jedoch nicht grundlos und ohne erkennbares legitimes Interesse der Gemeinde nicht ohne Verstoß gegen die oben aufgezeigten Rechtsprechungsgrundsätze gleichsam „vor die Klammer“ gezogen werden. Sondern es muss stattdessen der betreffende Regelungsinhalt, soweit die Gemeinde dessen Unverzichtbarkeit für die Interessen der örtlichen Gemeinschaft nicht aufzeigt, als Wertungskriterium formuliert bzw. herangezogen werden. Grundsätzlich im Einklang mit dieser Beurteilung dürfte sich auch die von der Verfügungsbeklagten als vermeintlich in Gegensatz dazu stehend angeführte Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Karlsruhe befinden, wenn dieses ausgeführt hat, die Gestaltungsmacht für den Konzessionsvertrag und dessen Vorgabe im Konzessionierungsverfahren liege, da er kommunale Belange betreffe, bei der Gemeinde, soweit den Vertragsregelungen dabei die energiewirtschaftlichen Zielvorgaben nicht entgegenstünden (Urteil vom 28.08.2019 - 6 U 109/18, juris Rn. 156 f.).

bb) Den sich daraus ergebenden Anforderungen an verbindliche Vertragsvorgaben kann die Verfügungsbeklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass sie die im Vertragsentwurf nicht grün markierten Teile mit Rücksicht auf Teil A Ziffer. 3.3. Abs. 4 der Wettbewerbsunterlagen tatsächlich gar nicht zwingend vorgegeben habe, weil danach die Bieter „zu den übrigen Texten der Vertragsentwürfe (…) Verhandlungsvorschläge unterbreiten“ könnten.

(1) Zum einen stellt die Regelung in Teil A Ziff. 3.3. Abs. 4 (1.Gliederungspunkt) klar, dass die Bieter nur hinsichtlich der grün markierten Stellen berechtigt sind, die Vertragsformulierungen als Bestandteile ihres Angebotes selbst zu ändern, und dass, „soweit Bieter zu bisher nicht grün markierten Passagen in den Verträgen Formulierungen unterbreiten wollen, die sie als zu wertenden Angebotsinhalt betrachten, [sie] hierzu die vorab in Textform erteilte Zustimmung der Stadt“ benötigen. Die dafür einzureichenden „Verhandlungsvorschläge“ werden in Ziffer 3.7 nochmals konkretisiert. Danach sind gemäß Absatz 1 zwar sämtliche - also auch nicht grün markierte - Teile des Wegenutzungsvertrages grundsätzlich durch Verhandlungsvorschläge änderbar und lediglich Verhandlungsvorschläge zu den Eignungsanforderungen unzulässig. In Absatz 3 ist aber nochmals ausdrücklich geregelt, dass es der Stadt frei steht, „Verhandlungsvorschläge anzunehmen oder abzulehnen“. Soweit die Verfügungsbeklagte aus dem letztgenannten Passus gleichwohl herleiten will, dass danach auch alle nicht grün markierten Stellen des Vertragsentwurfs den Bietern nicht zwingend vorgegebenen sind, erscheint dies mit Blick auf die Verpflichtung der Bieter, ausschließlich einen von der Verfügungsbeklagten zuvor genehmigten und sodann allgemein bekanntgemachten neuen Vertragsentwurf als Angebotsteil einreichen zu dürfen, schon nicht überzeugend. Zum einen behält sich die Verfügungsbeklagte die Annahme von Änderungsvorschlägen damit vollständig vor. Zum anderen liegt es auf der Hand, dass die Verfügungsbeklagte den Vertragsentwurf hinsichtlich seiner vorgegebenen Teile bewusst prädeterminiert hat und sich das damit verfolgte Vertragskonzept nicht durch entsprechende Bietervorschläge aus der Hand nehmen lassen will, sondern allenfalls zu punktuellen Änderungen bereit sein wird.

(2) Diese Annahme wird dadurch gestützt, dass die Verfügungsbeklagte zur Rechtfertigung der von ihr in einem großen Umfang verbindlich vorgegebenen Vertragsteile nur in ihrem auf das Rügeschreiben der Verfügungsklägerin hin verfassten Antwortschreiben vom 29.05.2019 (Anlage Ast 22, S. 3) und auch noch im Verfahren vor dem Landgericht auf die Möglichkeit von Verhandlungsvorschlägen hingewiesen hat. In der Berufungsbegründung hält sie daran hingegen nicht mehr fest, sondern verweist darauf, dass es nach ihrer Ansicht ohne weiteres zulässig sei, überhaupt nur einige Teile eines Konzessionsvertrages für die "Bearbeitung" durch die Bieter freizugeben. Es handelt es sich dabei zwar nur um eine Rechtsansicht. Die Argumentation der Verfügungsbeklagten lässt aber erkennen, dass die von der Verfügungsklägerin zur gemutmaßte Scheinbereitschaft der Verfügungsbeklagten, auf Verhandlungsvorschläge der Bieter - vor Abgabe des letzten verbindlichen Angebots - einzugehen, nicht neben der Sache liegt.

Soweit demgegenüber die Verfügungsbeklagte nunmehr auf die vermeintlich generelle Zulässigkeit fester vertraglicher Vorgaben insistiert und dafür auf eine Entscheidung des erkennenden Senats verweist, ist die Bezugnahme nicht zutreffend, wenn es an der zitierten Stelle heißt: „Wie sich aus dem Ersten Verfahrensbrief ergibt, hat die Verfügungsbeklagte einen Konzeptwettbewerb ausgeschrieben, in dem sie von den Bietern die Entwicklung eines Netzbewirtschaftungskonzeptes erwartet und ihnen zugleich eröffnet, alternative Vorschläge zu dem vorgegebenen Mustervertragsentwurf zu unterbreiten. Dies stellt eine im Vergaberecht grundsätzlich zulässige funktionale Ausschreibung dar (…), gegen die auch im Verfahren zur Auswahl von Wegenutzungsberechtigten nichts zu erinnern ist“ (Urteil vom 19.07.2016 - Kart U 1/15, juris Rn. 64). Von einem solchen Ideenwettbewerb, der sich dadurch auszeichnet, dass der Auftraggeber nicht ein festes Leistungsspektrum, sondern nur ein bestimmtes Leistungsziel oder bestimme Anforderungen vorgibt, kann anhand der vorliegenden Wettbewerbsunterlagen von vorn herein nicht ausgegangen werden. Das ergibt sich auch bereits aus den Wettbewerbsunterlagen selbst, wenn es dort in Teil A zu Ziffer 7. („Erläuterungen der Wertungskriterien“) heißt, dass ein „Ideenwettbewerb“ nur hinsichtlich der grün markierten - also nicht verbindlich vorgegebenen - Vertragspassagen in Betracht kommt, zu denen Bieter „im Rahmen des Ideenwettbewerbs eine für die Stadt noch vorteilhaftere Lösung und anbieten“ können.

Es kommt hinzu, dass die Verfügungsbeklagte in diesem Verfahren mehrfach erklärt hat, dass sie in der von ihr gewählten Verfahrensgestaltung, mit weitreichenden verbindlichen Vorgaben im Vertragsentwurf gerade nur eine Verbesserung der Transparenz und Bewertungseffizienz sieht, indem ein für alle Bieter vorgegebener einheitlicher Rahmen die Vergleichbarkeit der Angebote im Rahmen der durch sie zu treffenden Auswahlentscheidung erheblich erleichtere. Damit verkennt sie jedoch, worauf die Verfügungsklägerin mit ihrer Rüge zutreffend hinweist, dass eine unzulässige Einschränkung des Wettbewerbs bereits darin zu sehen ist, dass die entsprechenden Regelungsinhalte vom Wettbewerb ausgenommen sind und alle Bieter, die die verbindlich vorgesehenen Vertragsbestandteile nicht anbieten können oder wollen, vom Verfahren faktisch ausgeschlossen sind.

(3) Letztlich kommt es darauf allerdings nicht entscheidend an. Denn ungeachtet dessen, dass auch von der Verfügungsbeklagten prinzipiell zugelassene Änderungsvorschläge nur dann sinnvoll möglich wären, wenn sie gegenüber den Bietern die Gründe für die von ihr bisher mit verbindlichen Vorgaben versehenen Vertragsteile erkennbar gemacht und damit das Auswahlverfahren so gestaltet hätte, „dass die am Netzbetrieb interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt“ (BGH - Stromnetz Berkenthin, aaO, Rn. 35; ebenso OLG Celle, Urteil vom 17.03.2016 - 13 U 141/15 (Kart), juris Rn. 35; OLG Schleswig, Urteil vom 25.06.2018 - 16 U 3/18 Kart, juris Rn. 57), ersetzt jedenfalls die Möglichkeit eines Änderungsvorschlags nicht das von der Verfügungsbeklagten selbst kenntlich zu machende legitime Interesse an verbindlichen Regelungsvorgaben, die als solche den gesetzlich gewollten Wettbewerb beschränken.

dd) Den aufgezeigten Grundsätzen entgegen ergibt sich aus den streitgegenständlichen Wettbewerbsunterlagen ein legitimes Interesse der Verfügungsbeklagten an den von ihr - insbesondere in den Teilen IV und V des Vertragsentwurfs - verbindlich festgelegten Vertragspassagen nicht.

Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot soll im Wesentlichen gewährleisten, dass alle interessierten Wirtschaftsteilnehmer auf der Grundlage sämtlicher einschlägiger Informationen an Ausschreibungen teilnehmen können, und die Gefahr von Parteilichkeit oder von willkürlichen Entscheidungen der Vergabestelle ausschließen. Es verlangt daher zum einen, dass alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens klar, genau und eindeutig formuliert sind, so dass zum einen alle durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt die genaue Bedeutung dieser Informationen verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können. Zum anderen sollen dem Ermessen der konzessionserteilenden Stelle prüfbare Grenzen gesetzt und dadurch sichergestellt werden, dass das Vergabeverfahren nur anhand sachlicher Kriterien und deshalb unparteiisch durchgeführt wird (OLG Stuttgart, aaO; OLG Celle, aaO; EuGH, Urteil vom 04.02.2016 - C-336/14, juris Rn. 87).

(1) Gemessen an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach im Auswahlverfahren gemäß § 46 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 EnWG derjenige (neue) Netzbetreiber zu ermitteln ist, der nach seiner personellen und sachlichen Ausstattung, seiner fachlichen Kompetenz und seinem Betriebskonzept am besten geeignet ist, beim Netzbetrieb eine sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität zu gewährleisten, wäre die Verfügungsbeklagte deshalb gehalten gewesen, für die aus ihrer Sicht unverzichtbaren Einflussmöglichkeiten auf Effizienz, Sicherheit und Preisgünstigkeit des Netzbetriebs und zur Absicherung ihrer Planungshoheit bei Netz- oder Kapazitätserweiterungen oder Maßnahmen zur Modernisierung des Netzes und die damit in unmittelbaren oder mittelbaren Zusammenhang stehenden Informations,- Mitwirkungs- und Sanktionsrechte, die sie durch verbindliche Vorgaben in dem als Teil der Wettbewerbsunterlagen beigefügten Entwurf zum Wegenutzungsvertrag im Rahmen der Leistungsbeschreibung gewahrt wissen will, ihr jeweiliges legitimes Interesse offenzulegen und dadurch überprüfbar zu machen, sei es durch entsprechende Einfügungen in den betreffenden Vertragsregelungen selbst oder durch gesonderte Erläuterung in den weiteren Wettbewerbsunterlagen. Das gilt im Hinblick auf den vom Gesetzgeber mit dem „Wettbewerb um die Netze“ vorrangig verfolgten Zweck eines Leistungswettbewerbs jedenfalls dann, wenn der Anteil von detaillierten Vorgaben, welche die Möglichkeiten der Bieter zur differenzierenden Darstellung ihrer Angebote beschneiden und daher tendenziell immer problematisch sind (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 06.06.2019 - aaO, juris Rn. 87; OLG Schleswig, Urteil vom 16.04.2018 - 16 U 110/17 Kart, juris Rn. 59 f.), ein so hohes Ausmaß wie vorliegend erreichen und dadurch über Gebühr den gesetzlich verlangten Leistungsvergleich einschränken.

(2) Hinsichtlich der in § 1 Abs. 1 EnWG vorgesehenen Zielsetzungen, welche nach § 46 Abs. 4 Satz 1 EnWG und den dazu dargelegten wettbewerblichen Regeln grundsätzlich in Auswahlkriterien umzusetzen sind, hat die Verfügungsbeklagte in dem als Teil der Wettbewerbsunterlagen vorgesehenen Vertragsentwurf eine Vielzahl von verbindlich vorgegebenen Regelungen vorgesehen, die diese Ziele unmittelbar oder mittelbar betreffen. Das betrifft vor allem - aber nicht nur - die im Entwurf des Wegenutzungsvertrages in den Teilen IV („Umsetzung der § 1 EnWG-Ziele") und V („Informationspflichten, Sanktionen und Kündigungsrechte“) vorgesehenen Vertragszusagen, welche die Verfügungsbeklagte dort nicht grün markiert und mithin nicht für den Bieterwettbewerb freigegeben hat.

Dazu gehören insbesondere:

§ 13 („Sicherer Netzbetrieb“) Abs. 1 bis 3 und Abs. 6 bis auf die jeweilige Minutenangabe), Abs. 9 (bis auf die Angabe des Restwertfaktors innerhalb eines wiederum vorgegebenen Rahmens von 0,2 bis 0,45), Abs. 10 Satz 3 und 4, Abs. 11 (bis auf die Zusage zu einem hohen Grad an Erdverkabelung in Satz 2), Abs. 12 (bis auf die Zusage zur vorbeugenden Instandhaltung in Satz 1);

§ 14 („Preisgünstiger Netzbetrieb“) Abs. 1 und 5 (bis auf die Zusage zur Höhe der Netzanschlusskosten bei Standardhausanschlüssen gemäß § 5 NAV in Satz 1), Abs. 6 (bis auf die Zusage zur Höhe der Baukostenzuschüsse in Niederspannung oberhalb von 30 kW in Satz 1), Abs. 7 (bis auf die Zusage zur Höhe des Baukostenzuschusses in Mittelspannung in Satz 1);

§ 15 („Effizienter Netzbetrieb“) Abs. 1 (bis auf die Zusage zur Steigerung der Kosteneffizienz in Satz 1), Abs. 2 (bis auf die Zusage zur Steigerung der Energieeffizienz in Satz 1);

§ 16 („Verbraucherfreundlicher Netzbetrieb“) Abs. 1 und 3 Satz 1 Halbsatz 1, Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 1, Abs. 5 Satz 1 und 2 Halbsatz 1, Abs. 6 Satz 1 Halbsatz 1, Abs. 7 Satz 1 Halbsatz 1, Abs. 8 Satz 1 Halbsatz 1, Abs. 9 Satz 1, Abs. 10;

§ 17 („Umweltverträglicher Netzbetrieb“) Abs. 1 bis 3, Abs. 8 Satz 1 bis 2; Abs. 9;

§ 18 („Kommunale Energiekonzepte“);

§ 19 („Informationspflichten der Gesellschaft“);

§ 20 („Vertragsstrafen“) Abs. 1 lit. a) bis b), Abs. 2 bis 4 sowie

§ 21 („Kündigung“) Abs. 1 Satz 1 lit. b), Abs. 2 bis 4.

Die vorstehend zitierten und der Angebotswertung von vornherein entzogenen Regelungsbereiche betreffen einen Kernbereich der nach der Rechtsprechung vorrangig an den Zielsetzungen des § 1 Abs. 1 EnWG auszurichtenden Auswahlentscheidung. Dadurch werden Bieter, die diese Regelungen nicht in dieser Form anbieten, vom Verfahren ausgeschlossen. Ebenso werden Angebote, die das jeweilige Leistungsziel noch besser erreichen als die von der Gemeinde vorgegebene Regelung, von vornherein unmöglich gemacht, so dass alle verbleibenden Bieter insoweit dieselbe Leistung anzubieten haben. In Anbetracht des erheblichen - und nach Erfahrung des mit Verfahren dieser Art befassten Senats - im Vergleich zu üblichen Konzessionierungsverfahren auch völlig ungewöhnlichen Gesamtumfangs der dem Bieterwettbewerb entzogenen - nicht grün markierten - Teile des Vertragsentwurfs steht eine von der Verfügungsklägerin zu dem Antrag zu lit. a) dargelegte subjektive Rechtsverletzung, die sich als Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung im Eilverfahren gemäß § 47 Abs. 5, § 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG mit den im Rahmen dieses Verfahrens erfolgten Verlautbarungen der Verfügungsbeklagten manifestiert (vgl. KG Berlin, Urteil vom 25.10.2018 - 2 U 18/18 EnWG, juris Rn. 31 f.; OLG Celle, Urteil vom 12.09.2019 - 13 U 41/19 (Kart), juris Rn. 6), fest. Im Verfahren nach § 46 EnWG kann die Verfügungsbeklagte - wie ausgeführt - wegen ihrer marktbeherrschenden Stellung insoweit keine freie Marktentscheidung wie in einem sonstigen Vergabeverfahren betreffend die Nachfrage von Leistungen als öffentlicher Arbeitgeber treffen, sondern hat sie nach § 46 Abs. 4 Satz 1 EnWG vorrangig einen auf die Ziele des § 1 Abs. 1 EnWG ausgerichteten Qualitätswettbewerb durchzuführen und muss - unbeschadet als legitim erkennbarer Ausgestaltungsinteressen an verbindlichen Vorgaben - grundsätzlich ein echter Wettbewerb um die Konzessionsverträge selbst möglich sein.

Indem die Verfügungsbeklagte dementgegen den von ihr zum Teil der Wettbewerbsunterlagen gemachten Vertragsentwurf weitgehend vorgegeben und weder in den betreffenden Vertragsbestandteilen selbst, noch in den weiteren Wettbewerbsunterlagen hat erkennen lassen, dass die in diesem Umfang statischen Regelungsteile des Wegenutzungsvertrages für sie im Interesse der örtlichen Gemeinschaft für den künftigen Netzbetrieb unverzichtbar sind, ergibt sich die mit dem zu dieser Verfahrensgestaltung gemäß Antrag zu lit. a) geltend gemachte Rechtsverletzung der Verfügungsklägerin als Wettbewerbsteilnehmerin aus dem Anspruch eines jeden Bewerbers auf Teilnahme an einem transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren.

c) Das über das zu lit. a) tenorierte Unterlassungsgebot hinausgehende Begehr der Verfügungsklägerin, die Fortsetzung des Verfahrens zu untersagen, soweit dieses "Inhalte des Wegenutzungsvertrages … verbindlich vorgibt“, kann nicht entsprochen werden. Denn verbindliche Vorgaben sind in den nach § 46 EnWG abzuschließenden Wegenutzungsverträgen wie ausgeführt - und wie die Verfügungsklägerin selbst grundsätzlich anerkennt - nicht generell unzulässig. Deshalb kann der Verfügungsbeklagten auch die Aufnahme solcher verbindlichen Vertragsvorgaben nicht generell - sei es auch nur außerhalb der von der Verfügungsklägerin selbst eher beispielhaft denn abschließend im Antrag zu lit. a) genannten Formalien - untersagt werden. Das gilt umso mehr als danach der Verfügungsbeklagten auch die Vorgaben in § 22 des Vertragsentwurfs zur nach § 46 Abs. 2 Satz 1 EnWG zulässigen Vertragsdauer von 20 Jahren, die salvatorische Klausel in § 32 oder auch die Gerichtsstandbestimmung in § 33 zu untersagen wären; das ist nicht veranlasst. Entscheidend ist vielmehr, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichthofs eine Gemeinde grundsätzlich berechtigt sein kann, legitime Einflussmöglichkeiten auf den Netzbetrieb, die sie für unverzichtbar hält, bereits im Rahmen der Leistungsbeschreibung für den Konzessionsvertrag für alle Angebote verbindlich vorzugeben (BGH - Stromnetz Berkenthin, aaO, Rn. 52). Das von der Verfügungsklägerin mit der Formulierung des Antrages zu lit. a) darüber hinaus angestrebte Verbot von verbindlichen Vorgaben in einem Konzessionsvertragsentwurf ist mithin nicht zu rechtfertigen.

(5) Vor diesem Hintergrund ist die einstweilige Verfügung hinsichtlich des erfolgreichen Verfügungsantrags zu lit. a) wie geschehen nach ihrem Wortlaut neu zu fassen. Danach ist der Verfügungsbeklagten nicht wie beantragt (positiv) zu gebieten, es zu unterlassen, verbindliche Vorgaben in dem Entwurf zum Neuabschluss eine Wegenutzungsvertrages aufzunehmen, sondern lediglich (negativ) zu untersagen, das bisherige Verfahren auf der Basis der bisherigen Wettbewerbsunterlagen, die für die im Vertragsentwurf weitreichend vorgesehenen verbindlichen Vorgaben keinen sachlichen Grund erkennen lassen, fortzusetzen. Dabei wird die Grenze des § 938 ZPO nicht überschritten, denn die angeordnete Verfügung stellt weder ein „aliud“ noch ein „Mehr“ dar, sondern entspricht dem Begehr der Verfügungsklägerin, wie dieses sich bei verständiger Würdigung der Antragsschrift darstellt.Danach ist der Verfügungsanspruch der Verfügungsklägerin gemäß § 46 EnWG i.V.m. § 19 Abs. 2 Nr. 1, 33 Abs. 1 und 2 GWB (nur) dahin zu bejahen, dass im Streitfall die Fortsetzung des Vergabeverfahrens zur Neukonzessionierung von Wegenutzungsrechten zu unterbleiben hat, solange durch neue öffentliche Bekanntmachung die rechtswidrige Verfahrenshandlung nicht ersetzt und das Verfahren auf Grundlage neuer Wettbewerbsunterlagen wiederholt wird.

d) Für die weiteren von der Verfügungsklägerin zu den Anträgen zu lit. b) bis s) erhobenen Rügen fehlt es vor diesem Hintergrund hingegen bereits am allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis. Denn ein rechtliches Interesse an der gerichtlichen Prüfung von Rügen im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 1 EnWG, die aufgrund einer Bekanntmachung nach § 46 Abs. 3 EnWG erhoben worden sind, besteht nicht mehr, wenn diese Bekanntmachung nur noch einen ausschließlich in der Vergangenheit liegenden Vorgang betrifft und keine unmittelbaren Rechtswirkungen für die Zukunft mehr hat. Für die von der Verfügungsklägerin zu den Anträgen zu lit. b) bis s) erhobenen Rügen, die sich ebenfalls gegen die verfahrensgegenständlichen Wettbewerbsunterlagen richten, auf deren Basis die Verfügungsbeklagte das Neukonzessionierungsverfahren nicht wird fortsetzen können, fehlt es damit an einem rechtlichen Klärungsbedürfnis, das für jedes gerichtliche Verfahren bestehen muss. Mangels eines insoweit zum Antrag zu lit. a) von der Verfügungsklägerin erklärten Haupt- und Hilfsverhältnisses, sind die Anträge zu lit. b) bis s) daher zurückzuweisen.In diesem Zusammenhang zu sehen ist, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung im Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG auch keiner nur summarischen Prüfung unterliegt (KG, Urteil vom 25.10.2018 - 2 U 18/18 EnWG, juris Rn. 34 und 52; OLG Karlsruhe, aaO, Rn. 99. Einer solchen steht entgegen, dass wegen der nunmehr in § 47 Abs. 1 Satz 1 EnWG (in der geltenden Fassung seit 03.02.2017) vorgesehenen materiellen Präklusionswirkung eine vertiefte Rechtmäßigkeitsprüfung in einem späteren Hauptsacheverfahren nicht mehr erfolgt und den Antragstellern ein endgültiger Rechtsverlust drohen würde, wenn aufgrund einer nur eingeschränkten Rechtsprüfung im Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG bestimmte Kriterien im Rahmen der Auswahlentscheidung angewandt werden dürften, die sich bei vertiefter Prüfung als rechtswidrig herausstellen könnten.

aa) Das fehlende Rechtsschutzbedürfnis betrifft nicht nur den Antrag zu lit. e), den das Landgericht nach - von der Klägerin in der Berufungsbegründung ausdrücklich bestätigter - Auslegung als Hilfsantrag zu lit. a) verstanden und deshalb nicht mehr beschieden hat. Für diesen Antrag, mit dem die Klägerin erreichen will, dass zur Ermittlung der Erfüllungsgrade auch die verbindlich vorgegebenen Vertragsteile berücksichtigt werden und nicht nur die Angebotsteile, anhand derer sich die Bieter qualitativ unterscheiden können, liegt der Fortfall eines berechtigten Klärungsinteresses der Verfügungsklägerin wegen ihres Teilerfolges mit dem Antrag zu lit. a) nur besonders auf der Hand. Der mit dem Antrag zu 1. lit. e) verfolgten Rüge steht insofern schon entgegen, dass eine Erfüllungsgradbewertung der bisher verbindlich vorgegebenen Vertragsteile ein Widerspruch in sich ist, indem vertragliche Vorgaben keinen Gestaltungsspielraum zulassen, womit an den Angeboten unter Leistungsgesichtspunkten aber auch nichts bewertet werden kann.

bb) Nichts anderes gilt aber für die Beurteilung der weiteren Rügen, da diese sämtlich nur für die künftige Ausgestaltung der Wettbewerbsunterlagen von Bedeutung sein können, denn den mit den Anträgen zu lit. b) bis s) verfolgten Rügen, die anders als der Antrag zu lit. a) nicht das von der Verfügungsbeklagten bisher entwickelte Gesamtkonzept, sondern die Einzelheiten der bisherigen Verfahrensgestaltung betreffen, korrespondieren keine verbindlichen Rechtswirkungen mehr. Letztere liegen wegen der Zurückversetzung des Verfahrens vollständig in der Vergangenheit, denn die verfahrensgegenständlichen Wettbewerbsunterlagen in der Fassung vom 29.05.2019 haben für die Zeit ab Erlass der auf den Verfügungsantrag zu lit. a) hin ergangenen einstweiligen Verfügung, die der Verfügungsbeklagten eine Fortsetzung des Verfahrens auf dieser Basis untersagt, keine rechtserhebliche Nachwirkung mehr (vgl. Säcker/Wegner, Berliner Kommentar zum Energierecht, EnWG § 47 Rn. 52; BT-Drs. 18/8184, S. 17).

cc) Auch dass bei Zurücksetzung des Verfahrens einzelne Fragen zwischen den Parteien weiterhin streitig und auch nach Neubekanntmachung der Wettbewerbsunterlagen teilweise streitig bleiben könnten, genügt für die Bejahung eines entsprechenden Rechtsschutzinteresses der Verfügungsklägerin nicht, denn es besteht kein rechtlich anerkennenswertes Interesse der Parteien an der Klärung streitiger Vorfragen für die Neugestaltung der Wettbewerbsunterlagen. Schon wegen der bestehenden Möglichkeit der Verfügungsbeklagten, den Inhalt und die konkrete Formulierung der vertraglichen Regelungen für die Neubekanntmachung der Wettbewerbsunterlagen in allen Teilen abzuändern, können die zu den Anträgen zu lit. b) bis s) geltend gemachten Rügen sich nicht länger gegen bestimmte Regelungen im bisherigen Entwurf zum Wegenutzungsvertrag richten. Es ist zudem nicht auszuschließen, dass die Verfügungsbeklagte in diesem Verfahren gewonnene Erkenntnisse - auch aufgrund der im Verhandlungstermin vom 19.06.2020 dazu gegebenen Ausführungen des Senats - bei der Neugestaltung der Wettbewerbsunterlagen einfließen lassen wird.

dd) Es ist dem Senat ungeachtet dessen auch aus Rechtsgründen verwehrt, der Verfügungsbeklagten für die Neugestaltung der Wettbewerbsunterlagen inhaltliche Vorgaben zu machen bzw. ihr aufzugeben, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats die Neugestaltung vorzunehmen. Eine solche „Bescheidungsmöglichkeit“ ist gesetzlich nicht vorgesehen. Erst nach Gestaltung und Durchführung des neuen Auswahlverfahrens fällt gegebenenfalls den Gerichten eine neue Prüfungs- und Entscheidungskompetenz zu.

e) Nur vorsorglich weist daher der Senat für die Neufassung eines von der Verfügungsbeklagten zu erstellenden Vertragsentwurfs noch auf Folgendes hin:

bb) Den Antrag zu lit. d), der Beklagten zu untersagen, der im Rahmen der siebenstelligen Punkteskala gemäß Nr. 5.1 Abs. 5 der Wettbewerbsunterlagen geplanten Bewertung mit Rohpunkten keine Erfüllungsgrade in Prozent zuzuordnen, hat das Landgericht grundsätzlich zu Recht zurückgewiesen. Die von der Verfügungsklägerin gerügte Intransparenz dieser Bewertungsmethode lässt sich auch anhand der einschlägigen Rechtsprechung nicht begründen. Inhaltlich verlangt das damit in Zusammenhang stehende Transparenzgebot, dass alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens klar, präzise und eindeutig zu formulieren sind, so dass zum einen alle gebührend informierten und mit der üblichen Sorgfalt handelnden Bieter die genaue Bedeutung dieser Bedingungen und Modalitäten verstehen und sie in gleicher Weise auslegen und ihre Angebote auf dieses Anforderungsprofil zuschneiden können und zum anderen, dass der Auftraggeber tatsächlich überprüfen kann, ob die Angebote der Bieter die für den betreffenden Auftrag geltenden Kriterien erfüllen (OLG Celle, Urteil vom 26.01.17 - 13 U 9/16 (Kart), juris Rn. 97). Die Grenze, ab der das Offenlassen konkreter Bewertungsmaßstäbe unzulässig ist, ist in Anlehnung an die Grund-sätze im Vergabeverfahren nach den Vorschriften des 4. Teils des GWB erst dann erreicht, wenn die aufgestellten Wertungsmaßstäbe so unbestimmt sind, dass der Bieter nicht mehr angemessen über Kriterien und Modalitäten informiert wird, auf deren Grundlage das wirtschaftlich günstigste Angebot ermittelt wird und er infolgedessen auch vor willkürlicher und/oder diskriminierender Angebotsbewertung nicht effektiv geschützt wird (OLG Celle, aaO, Rn. 104; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.06.13 - Verg 8/13, juris Rn. 21).

Davon ist für das vorliegende Wertungssystem nicht auszugehen. Es steht einer transparenten Auftragsvergabe jedenfalls nicht entgegen, dass die von den Bietern vorgelegten Angebote zur Sicherstellung einer effektiven Leistungserbringung benotet werden und einen der jeweiligen Note zugeordneten Punktwert erhalten, ohne dass die Vergabeunterlagen weitere konkretisierende Angaben dazu enthalten, wovon die jeweils zu erreichende Punktzahl für das Konzept konkret abhängen soll (vgl. BGH, Beschluss vom 04.04.2017 - X ZB 3/17, juris Rn. 39). Die Forderung nach Unterlegung der erzielbaren Notenpunkte mit konkretisierenden Prozentzahlen, die - um nachvollziehbarer sein zu können - dann auch Informationen zu den von der Beklagten mit der Erfüllung der Kriterien verbundenen Erwartungen verlangten, läuft hingegen darauf hinaus, der Beklagten die Durchführung eines Bewertungsverfahrens aufzuerlegen, zu dem sie nicht verpflichtet werden kann.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Verfügungsklägerin angeführten „relativen Bewertungsmethode“, die von der Verfügungsbeklagten in Nr. 5.1. Abs. 4 der Wettbewerbsunterlagen verlautbart wurde. Danach sollen die „Angebotsinhalte jeweils im Verhältnis zueinander“ bewertet werden, das beste Angebot die volle Punktzahl, die anderen eine Bewertung entsprechend des im Vergleich zum besten Angebot erreichten Erfüllungsgrades. Eine „beste Erfüllung“ wurde für das jeweilige Kriterium nicht mit inhaltlichen Anforderungen vorgegeben, weil die Bieter insoweit „im Sinne einer funktionalen Leistungsbeschreibung aufgefordert“ seien, „selbst Lösungen zur bestmöglichen Erfüllung zu entwickeln“. Eine solche Bewertungsmethode ist grundsätzlich nicht zu beanstanden (vgl. OLG Celle, Urteil vom 17.03.2016 - 13 U 141/15 (Kart), juris Rn. 143; OLG Stuttgart, Urteil vom 19.11.2015 - 2 U 60/15, juris Rn. 70 ff.). Der Verzicht auf die Vorgabe einer bestmöglichen Lösung steht der von der Verfügungsklägerin verlangten Prozentangabe nach Erfüllungsgraden indes tendenziell schon entgegen, insofern dafür ein absoluter Bezugspunkt nicht ohne weiteres ersichtlich ist. Ungeachtet dessen ist eine Gemeinde aber auch nicht gehalten, sämtliche materiellen Aspekte, die sie bei der vorzunehmenden Wertung der Angebote berücksichtigen wollen, im Vorhinein bis ins letzte Detail wertungsmäßig aufzuschlüsseln. Bei dem sich im Wertungsvorgang herausbildenden Bewertungsgefüge spielt auch die Art und Weise, wie die verschiedenen von der Kommune aufgeführten Aspekte vom jeweiligen Bieter konkret miteinander in Einklang gebracht und wie diese im Verfahren durch Verhandlungsrunden gegebenenfalls noch ergänzt werden, eine zentrale Rolle. Das kann aber erst bei Vorliegen der Angebote beurteilt werden und steht einer in einem Konzessionsvertragsentwurf „ex-ante“ starren Bewertungsskala entgegen (KG, Urteil vom 25.10.2018 - 2 U 18/18 EnWG, juris Rn. 95). Auch der Europäische Gerichtshof hat in einer ein allgemeines Vergabeverfahren betreffenden Entscheidung vom 14.07.2016 (C-6/15 - TNS Dimarso, juris Rn. 27) klargestellt, dass aus dem Transparenzgebot keine Pflicht des öffentlichen Auftraggebers folgt, den potentiellen Bietern erschöpfend die Methode zur Kenntnis zu bringen, anhand der er eine konkrete Bewertung der zuvor bekannt gegebenen Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung vornimmt. Dieser Freiraum ist auch aus praktischen Erwägungen gerechtfertigt, denn eine Gemeinde muss grundsätzlich in der Lage sein, eine Methode, die sie zur Bewertung und Einstufung der Angebote anwenden wird, an die Umstände des Einzelfalls anzupassen.

bb) Der mit dem Antrag zu lit. f) als in dem Vertragsentwurf fehlendes Wertungskriterium gerügte Gesichtspunkt der Ungefährlichkeit des Netzbetriebes ist hingegen, anders als die Verfügungsbeklagten meint, ebenfalls ein Teilziel des § 1 Abs. 1 EnWG, das in den Wertungskriterien einen angemessenen Niederschlag finden muss. Schon nach der Begründung des Gesetzentwurfs zu § 1 EnWG umfasst das dort ausdrücklich aufgeführte Ziel der Versorgungssicherheit neben einer quantitativ-nachfragebezogen ausreichenden Netzverfügbarkeit auch die Ungefährlichkeit des Netzbetriebs (vgl. BT-Drucks. 13/7274, S. 14), wenn es dort heißt: „Sicherheit bedeutet zunächst eine mengenmäßig ausreichende Versorgung der Abnehmer. (…) Sicherheit umfasst aber auch die technische Sicherheit der Erzeugungs-, Transport- und Verteilungsanlagen und bedeutet insofern Ungefährlichkeit dieser Anlagen für Menschen und Sachen.“ Auch die Erzeugungs-, Transport- und Verteilungsanlagen müssen daher den an sie gestellten technischen Sicherheitsanforderungen genügen, um den Schutz von Mensch und Umwelt zu gewährleisten (Kment, Energiewirtschaftsgesetz, 2. Aufl., EnWG § 1 Rn. 4). Vor diesem Hintergrund müssen beide Teilziele bei der Bewertung angemessen berücksichtigt werden. Es ist zwar nicht zu verlangen, dass die Gemeinde für die Ungefährlichkeit des Netzbetriebes ein selbständiges Kriterium bildet, denn das verlangt auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht, worauf die Verfügungsbeklagte insoweit zutreffend hinweist. Es ist aber erforderlich, diesem Gesichtspunkt eine erkennbar eigenständige Bedeutung - etwa mit zusätzlichen Wertungsmöglichkeiten in einem dem bisherigen § 13 WNV („Sicherer Netzbetrieb“) entsprechenden Regelungsabschnitt - beizumessen, wobei der Verfügungsbeklagten im Rahmen des ihr zustehenden Spielraums eine konkrete Umsetzung überlassen bleiben muss (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 28.08.2019 - 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 166).

III.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1 Fall 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Danach ist eine Kostenaufhebung der Verfahrenskosten angemessen. Einerseits ist der überwiegend erfolgreiche Verfügungsantrag zu lit. a) zwar der umfassendste, insofern sich zu diesem die weiteren Anträge, auch wenn sie prozessual selbständige Streitgegenstände abbilden, als überwiegend wirtschaftlich teilidentisch darstellen. Die Verfügungsklägerin obsiegt aber andererseits auch mit diesem Antrag nicht vollständig, denn es ist der Verfügungsbeklagten entgegen dem von der Verfügungsklägerin insoweit formulierten Antrag nicht zu gebieten, bei Abfassung des Entwurfs eines neuen Wegenutzungsvertrages vollständig auf verbindliche Vorgaben zu verzichten.

Ferner sind auf die Berufung der Verfügungsbeklagten hin die erstinstanzlich erfolgreichen Anträge zu lit. f) - g), k) - l), n) - o) und r) zurückzuweisen. Das daraus ersichtliche wechselseitige Obsiegen und Unterliegen der Parteien stellt sich bei wertender Betrachtung als im Wesentlichen gleichwertig dar, so dass insgesamt Kostenaufhebung veranlasst ist.

2. Eine Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist wegen Unanfechtbarkeit dieser Entscheidung entbehrlich (§§ 704 Fall 1, 542 Abs. 2 ZPO).