Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 03.02.2021 – 7 U 43/19

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 06.03.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam unter Zurückweisung der weiter gehenden Berufung teilweise abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.093.600,21 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2012 sowie 7.433,12 € zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 22 % und der Beklagte zu 78 %.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei darf die Vollstreckung der gegnerischen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Die Klägerin macht gegen den Beklagten einen Anspruch auf Ausgleich eines negativen Saldos aus einer Auseinandersetzungsbilanz eines geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Publikumsgesellschaft bürgerlichen Rechts geltend.

Die mit Gesellschaftsvertrag vom 17.11.1999 (im Folgenden: GV) gegründete Klägerin ist Eigentümerin mehrerer mit Wohngebäuden bebauter Grundstücke in F..., die von ihr saniert und modernisiert worden sind. Über die Vermietung der insgesamt 207 Wohnungen bestand ein Generalmietvertrag mit der (1...), der bis zum 31.12.2009 befristet war. Zur Finanzierung des Erwerbs und der Sanierung der Grundstücke hatte die Klägerin folgende Darlehen aufgenommen:

a) Darlehen der (2...) über 5.522.975 € gemäß Darlehensvertrag vom 02./06.12.1999 und Nachtrag vom 09./13.03.2000,

b) Darlehen der (3...) über 9.534.366 € gemäß Darlehensvertrag vom 02.11.1998/04.05.1999,

c) Darlehen der (2...) über 1.232.213 € gemäß Darlehensvertrag vom 02./06.12.1999 und Nachtrag vom 09./13.03.2000,

d) Darlehen der (1...) über 236.217 € gemäß Darlehensvertrag vom 07.12.2000.

Da die Klägerin zu der Einschätzung gelangt war, dass sie ihre Verbindlichkeiten nicht auf Dauer würde erfüllen können, schloss sie mit den Darlehensgeberinnen im Mai 2009 eine Sanierungsvereinbarung (Anl. K 4), nach deren Inhalt sie das unter lit a) genannte Darlehen vollständig und das unter lit d) genannte Darlehen im Umfang von 65 % des zu einem Stichtag bestehenden Valutastandes tilgen würde. Im Gegenzug sollten keine Vorfälligkeitsentschädigungen berechnet und auf den Restbetrag aus dem Darlehen zu lit d) verzichtet werden. Das zu lit c) genannte Darlehen sollte zum 31.12.2009 getilgt und Verzinsung und Tilgungsraten für das zu lit b) genannte Darlehen sollten nach Tilgung des Darlehens zu lit a) angepasst werden. Zudem sollten nach Tilgung die zur Sicherung der Darlehen zu lit a) und d) bestellten Grundschulden auf den Grundstücken der Klägerin gelöscht werden.

Dieses Konzept stellte die Klägerin ihren Gesellschaftern bei einer Informationsveranstaltung am 28.05.2009 vor. Die Gesellschafter stimmten in einem Umlaufbeschlussverfahren im Jahr 2009 der Sanierung zu. Die Sanierung konnte allerdings nicht realisiert werden, da die von den Gesellschaftern aufgrund der Sanierungsvereinbarung zu tragenden finanziellen Beiträge nicht aufgebracht werden konnten.

Im Rahmen einer weiteren Informationsveranstaltung am 16.07.2010, zu der die Klägerin mit Schreiben vom 09.07.2010 (Anl. K 10) unter Übersendung der Tagesordnung und einem Entwurf einer Sanierungsvereinbarung eingeladen hatte, stellte die Klägerin den Gesellschaftern ein Konzept vor, um die Sanierung dennoch durchzuführen. Abweichend von der ursprünglichen Planung war darin vorgesehen, dass die zu lit a) und lit b) genannten Darlehen teilweise und das zu lit d) bezeichnete Darlehen vollständig durch Gesellschafterzahlungen von mindestens 3.476.628 € und Liquidität der Gesellschaft von 600.000 € bei einem Verzicht auf 50 % der Forderung aus dem zu lit d) genannten Darlehen abgelöst werden sollten. Das zu lit c) aufgeführte Darlehen war zwischenzeitlich getilgt worden. Ein Teil des sanierungsbedingten Kapitalbedarfs sollte durch ein von der (2...) neu auszureichendes und bis zum 30.03.2014 zu tilgendes Darlehen über 1.250.000 € („Delta-Darlehen“) aufgebracht werden; die (3...) sollte auf Zins und Tilgung für das von ihr bereits ausgereichte Darlehen (lit b) bis zum 30.03.2014 verzichten, um die Tilgung des Delta-Darlehens zu ermöglichen. Die Gesellschafter, die sich an der Sanierung beteiligen, sollten von der (3...) und der (2...) aus der persönlichen Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft entlassen werden.

Die Gesellschafter wurden sodann nach der Informationsveranstaltung mit Schreiben vom 07.10.2010 (Anl. K11) zu einer schriftlichen Abstimmung aufgefordert, wonach die Ablösung der Darlehen zu lit a) und lit d) vollständig und zu lit b) im Umfang von 300.000 € durchgeführt werden sollte, bezüglich des Darlehens zu lit d) unter Verzicht der Darlehensgeberin auf 50 % der Darlehensverbindlichkeiten. Die Finanzierung sollte durch Gesellschafterzahlungen von mindestens 3.829.162,93 €, Einsatz der Liquidität der Gesellschaft im Umfang von 600.000 € und - abweichend vom Planungsstand zur Zeit der Informationsveranstaltung vom 16.07.2010 - nicht durch ein Delta-Darlehen der (2...), sondern durch ein neu zu valutierendes Darlehen der (3...) von höchstens 890.000 € vorgenommen werden. Zur Finanzierung sollte das Eigenkapital der Gesellschaft durch Eigenkapitalherabsetzung auf 0,1 % des Ursprungskapitals reduziert und eine Eigenkapitalerhöhung in Höhe der Summe der Sanierungsbeiträge von 6.238.876,17 € auf bis zu 6.247.723,93 € beschlossen werden, die sodann von den Gesellschaftern gezeichnet und eingezahlt werden sollten. Die Gesellschafter, die keine Kapitalerhöhung zeichneten, sollten ausgeschlossen und deren Anteil an negativen Auseinandersetzungswerten sodann eingefordert werden. Ergänzend wird auf die Anl. K10 und K 11 verwiesen. Im Ergebnis der Abstimmung beschlossen die Gesellschafter ausweislich des Protokolls der schriftlichen Beschlussfassung (Anl. K12), die durch Stimmabgabe bis zum 01.11.2010 herbeigeführt wurde, die Herabsetzung des Eigenkapitals der Gesellschaft von 8.847.756,81 € auf 8.847,76 € zum 15.09.2010 und die Kapitalerhöhung auf insgesamt 6.247.728,93 €. In dem Beschluss wurden die Gesellschafter, die sich an der Sanierung beteiligen wollten, aufgefordert, die freiwillige Übernahme ihres quotalen Anteils an der Kapitalerhöhung bis zum 15.11.2010 anzuzeigen und den auf sie entfallenden Erhöhungsbetrag zu zahlen. Mit dem Vollzug der Sanierungsvereinbarung sollten die Gesellschafter, die sich an der Sanierung beteiligten, aus der persönlichen Haftung seitens der (3...) entlassen werden. Zudem wurde beschlossen, dass § 14 GV durch Einfügung eines Absatzes 4 a) ergänzt werde, der den Ausschluss derjenigen Gesellschafter, die sich an der freiwilligen Übernahme ihres Anteils an der Kapitalerhöhung nicht beteiligen, zum Gegenstand hat. Die Beschlussfassung erfolgte mit 99,7085 % der abgegebenen und 56,9620 % aller Stimmen. Ergänzend wird hinsichtlich des Inhalts des Beschlusses auf Anl. K12 verwiesen.

Als Stichtag für die Umsetzung der Sanierungsvereinbarung war der 17.12.2010 (bestimmt gemäß Ziffer 2.6.1. des Protokolls der Beschlussfassung, Anl. K 12). Zu dem für das Ausscheiden maßgeblichen Zeitpunkt des dem Sanierungsstichtag vorausgehenden Tages, dem 16.12.2010 24.00 Uhr (Ziffer 2.4.1. der Beschlussfassung, Anl. K 12), ergab sich aufgrund einer von der Klägerin erstellten Auseinandersetzungsbilanz ein Fehlbetrag von 7.336.361,53 € (Anl. K14, S. 4) aus dem sich ein von dem Beklagten aufgrund seiner quotalen Beteiligung von 19,2021 % zu tragender Anteil von 1.408.735,48 € berechnet, den die Klägerin nebst Zinsen und vorgerichtlich entstandener Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 9.067,56 € von dem Beklagten begehrt hat.

Die Klägerin hat behauptet, bereits im Mai 2007 sei für die Zeit nach Beendigung des Generalmietvertrages absehbar gewesen, dass sie die laufenden Verbindlichkeiten nicht mehr würde tragen können, wenn die Mieteinnahmen, die für sie bis zum 31.12.2009 durch den Generalmietvertrag mit der (1...) gesichert gewesen seien, nicht mehr in dieser Höhe hätten erzielt werden können. Es habe zudem eine Leerstandsquote von mehr als 8 % bestanden, die sich dann ausgewirkt hätte. Die Mieten hätten auch nicht einfach erhöht werden können. Zwei Drittel der vermieteten Wohnungen seien mietpreisgebunden. Für die übrigen Wohnungen sei zu berücksichtigen, dass die in F... erzielbaren Mieten pro m² bei 5,32 € bis 5,72 € netto kalt gelegen hätten. Es sei bei Wegfall des Generalmieters von Mindereinnahmen in Höhe von rund 200.000 € jährlich auszugehen gewesen. Tatsächlich hätten die Mieteinnahmen im Jahr 2010 bei 695.307 € gelegen. Ihre Schätzung auf 668.000 € sei daher relativ zuverlässig gewesen.

Sie hat erläutert, dass ausweislich der als Anl. K 19 (Bl. 188) vorgelegten Übersicht zur Liquidität bereits im Jahr 2010 davon auszugehen gewesen sei, dass die Gesellschaft im Jahr 2013 nicht mehr in der Lage sein würde, ihre laufenden Verbindlichkeiten zu tilgen, da die Liquiditätsreserve dann aufgebraucht wäre. Daher habe dringend Sanierungsbedarf bestanden, um die Liquidation der Gesellschaft zu vermeiden. Bei weiterem Zuwarten wäre der Betrag, der zur Sanierung hätte aufgebracht werden müssen, weiter gestiegen.

Die Gesellschaft sei sanierungsfähig gewesen, wie sich aus der tatsächlich durchgeführten Sanierung ergebe; die Sanierung habe der Gesellschaft für die Jahre 2011 und 2012 erhebliche Zinszahlungen erspart. Die Sanierung sei nur möglich gewesen sei, weil die (3...) ein Überbrückungsdarlehen gewährt habe.

Auch Überschuldung sei gegeben gewesen, da der Wert der Immobilie von 7.160.000 € erheblich unter den Darlehenslasten gelegen habe. Der Wert sei in dem von ihr eingeholten Sachverständigengutachten zutreffend ermittelt, was sie im Einzelnen ausgeführt hat (Bl. 138 bis 141).

Sie hat die Auffassung vertreten, die in der Auseinandersetzungsbilanz angegebenen Werte könnten von dem Beklagten nicht mehr mit Erfolg angegriffen werden, da er nach § 20 Abs. 4 und 5 GV verpflichtet gewesen wäre, innerhalb von zwei Monaten die Überprüfung nach § 20 Abs. 4 GV durch einen Schiedsgutachter zu beantragen. Die Auseinandersetzungsbilanz wurde – insoweit unstreitig – mit Schreiben vom 18.01.2012 übersandt. Im Übrigen seien die angesetzten Beträge aber auch angemessen. Zwar hätten sich nach dem Stichtag zur Auseinandersetzung Entwicklungen ergeben, die auf den in die Bilanz eingestellten Betrag für Rückstellungen gemäß § 735 Satz 2 BGB Einfluss hätten. Denn in der Bilanz seien die Rückstellungen ausgehend vom Ausscheiden von 16 Gesellschaftern berücksichtigt worden, während sechs Gesellschafter sich entgegen ihrer ersten Stellungnahme doch an der Sanierung beteiligt hätten. Damit werde die stichtagsbezogen aufzustellende Auseinandersetzungsbilanz weder rückwirkend unzutreffend, noch sei der Abschluss der Vergleichsvereinbarungen mit diesen Gesellschaftern unzulässig gewesen. Der „sanierungsbedingte Mehraufwand“ setze sich aus den geschätzten Rechtsverfolgungskosten für die erste Instanz von 100.000 € und der Vergütung für die Geschäftsbesorgerin von 11.305 € zusammen.

Der Beklagte hat die Klageabweisung begehrt.

Er hat behauptet, die Gesellschaft sei weder zahlungsunfähig noch überschuldet gewesen. Die Zahlungsunfähigkeit sei nicht dargelegt worden, eine Deckungslücke hinsichtlich der laufenden Verbindlichkeiten sei nicht ersichtlich, die Gesamtfälligstellung der Darlehen sei nicht eingetreten. Überschuldung habe nicht vorgelegen, da der Wert der Immobilie deutlich über dem in dem eingeholten Gutachten ermittelten Wert läge. Insoweit sei die Nähe zum geplanten Großflughafen und zu Berlin zu berücksichtigen, die sich auf die erzielbaren Mieten und den Bodenwert auswirke. Der Leerstand sei mit nur 1 % anzusetzen, nicht mit 8 %. Auch liege keine zuverlässige Grundlage für die Annahme vor, dass die Gesellschaft sanierungsfähig sei. Er hat die Auffassung vertreten, es sei ein Ende des niedrigen Zinsniveaus zu erwarten; ob die Gesellschaft dann auch höhere Zinsen tragen könne, sei völlig offen.

Die Gesellschafter stünden nicht finanziell besser, indem sie aus der Gesellschaft ausschieden, als wenn die Gesellschaft liquidiert worden wäre. Aufgrund des Verkaufs der Immobilie im Fall der Liquidation hätten die offenen Verbindlichkeiten mit dem Liquidationserlös getilgt werden können.

Die schriftliche Beschlussfassung sei nicht wirksam gewesen. Die Gesellschafter seien nicht zutreffend informiert worden, ob Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung vorgelegen habe. Allein der Umstand, dass das Sanierungskonzept ohne Beteiligung des Beklagten habe durchgeführt werden können, zeige, dass die Berechnungen unzutreffend seien. Tatsächlich sei die Sanierungsvereinbarung bereits unterzeichnet gewesen, so dass die Klägerin den Gesellschaftern eine Alternative nicht habe anbieten können.

Die Höhe des aufgrund der Auseinandersetzungsbilanz ermittelten Defizits und der von ihm zu tragende Anteil seien nicht zutreffend ermittelt. Der Immobilienwert sei zu gering angesetzt. Forderungen gegen Gesellschafter, deren Vermögensverhältnisse nicht bekannt seien, seien nicht vorhanden. Mit den Gesellschaftern Dr. B... und L... habe man Einigungen erzielt; die Forderungen gegen sie seien mithin nicht wertlos. Den Aufwand für die Sanierung von 111.000 € hat er bestritten.

Die Klägerin habe mit anderen Gesellschaftern über eine Ratenzahlungsvereinbarung oder eine vergleichsweise zu zahlende Summe eine Einigung getroffen, nicht aber mit ihm. Er sei bereit gewesen, einen Betrag in Höhe von 400.000 € zu zahlen, seine Vermögensverhältnisse habe er offengelegt. Die (3...) habe seiner Schuldhaftentlassung gegen Zahlung eines Betrages von 400.000 € zugestimmt. Die Klägerin habe dem nicht zugestimmt, nachdem sie die anderen Gesellschafter beteiligt, dabei aber nicht zutreffend darüber informiert habe, dass seine Angaben zu seinen Vermögensverhältnissen von seinem Steuerberater bestätigt worden und daher zuverlässig gewesen seien. Die Klägerin setze die Gesellschaft auch mit eigentlich ausgeschlossenen Gesellschaftern fort, mit denen sie Vergleichs- und Ratenzahlungsvereinbarungen getroffen habe, obwohl die Voraussetzungen des Ausschlusses vorlägen. Dies verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz.

Das Landgericht hat nach Einholung von Sachverständigengutachten zur Sanierungsbedürftigkeit der Klägerin und zum Vergleich der von der Klägerin erstellten Auseinandersetzungsbilanz mit einer Liquidationsbilanz die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass ein Anspruch auf Ausgleich eines Auseinandersetzungsguthabens nicht begründet sei, da der Beklagte nicht aus der Gesellschaft, der Klägerin ausgeschieden sei. Er habe dem Beschluss über die Sanierung und die Änderung des Gesellschaftsvertrages dahin, dass Gesellschafter, die keinen Anteil in Höhe ihres Gesellschafterbeitrages auf den Erhöhungsbetrag übernommen hätten, aus der Gesellschaft ausschieden, nicht zugestimmt. Er sei auch nicht aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht zur Zustimmung verpflichtet gewesen, da der im Fall der Auseinandersetzung vom Beklagten zu tragende Anteil an dem negativen Saldo der Gesellschaft höher sei als im Fall der Liquidation. Die Frage, ob eine Pflicht zur Zustimmung bestehe, unterliege wertender Betrachtung. Das Landgericht ging davon aus, dass der bei der Auseinandersetzung zu tragende Fehlbetrag wegen eines vom Sachverständigen ermittelten höheren Grundstückswertes etwas unter dem mit der Klage geltend gemachten Betrag liege, nämlich, wie die Klägerin mit Schriftsatz vom 18.02.2019 (Bl. 1305) selbst vorgetragen habe, bei 1.385.476,37 €. Zu berücksichtigen seien auch die Kosten der Liquidation. Allerdings seien Rückstellungen für nicht leistungsfähige Gesellschafter nur in der Auseinandersetzungsbilanz, nicht aber in der Liquidationsbilanz zu berücksichtigen. Der Ausfall einzelner Gesellschafter zeige sich bei der Liquidation erst nach dem Zeitpunkt der Ermittlung des Liquidationsbetrages. Zunächst sei der Fehlbetrag nach § 735 Satz 1 BGB zu ermitteln, sodann werde gemäß § 735 Satz 2 BGB der Ausgleich durch die Gesellschafter vorgenommen. Demgegenüber sei der Fehlbetrag bei der Auseinandersetzung zu einem einheitlichen Zeitpunkt, nämlich dem des Ausscheidens der Gesellschafter, zu bestimmen. Die in der Liquidationsbilanz nach dem Vortrag der Klägerin zu berücksichtigende Vertragsstrafe, die an die (3...) im Fall der Aufgabe des Förderzwecks zu zahlen wäre, sei lediglich alternativ für den Fall geschuldet, dass der Darlehensrückzahlungsanspruch nicht erfüllt werde. Daher sei der Anspruch auf Entrichtung der Vertragsstrafe nicht zusätzlich zu der Darlehensverbindlichkeit in die Berechnung einzustellen.

Gegen das am 18.03.2019 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 09.04.2019 Berufung eingelegt, die sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 18.06.2019 mit einem am 14.06.2019 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Zur Begründung ihres Rechtsmittels macht die Klägerin geltend: Das Landgericht habe die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum „Sanieren oder Ausscheiden“ nicht zutreffend angewendet. Es gehe zu Unrecht davon aus, dass die Aufstellung der Auseinandersetzungs- und der Liquidationsbilanz in wertender Betrachtung vorgenommen werden könne. Vielmehr seien die wirtschaftlichen Grundlagen zunächst eindeutig zu ermitteln, bevor über die Frage der Zumutbarkeit einer Pflicht zur Zustimmung des Gesellschafters zu seiner Beteiligung an der Sanierung entschieden werden könne. Ihr sei rechtliches Gehör verwehrt worden, da die Kammer erst in der letzten mündlichen Verhandlung am 06.02.2019 zum Ausdruck gebracht habe, dass sie die Frage der Einstellung von Rückstellungen für entscheidungserheblich halte. Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag sei ihr nicht gegeben worden. Das Gericht sei insbesondere auch ohne nähere Begründung den Ausführungen im Gutachten zur Ermittlung des Fehlbetrages nicht gefolgt, ebenso wenig aber ihren Ausführungen. Der Klägerin wiederholt und vertieft ihre Auffassung, dass das im Gesetz vorgesehene Vorgehen bei Ausscheiden oder Liquidation grundsätzlich dasselbe sei, so dass der Gesellschafter nicht anders gestellt sei, wenn es zur Liquidation komme. Es spreche viel dafür, dass im Fall der Liquidation regelmäßig ein geringeres Ergebnis zu erwarten sei, weil alle Abwicklungsverluste in die Auseinandersetzung einzustellen seien. Im Fall des Ausscheidens sei ein Betrag von 1.408.735,48 € zu berücksichtigen, oder, nach der vom Gutachter ermittelten Abweichung bezüglich des Grundstückswertes, von 1.385.476,37 €. Im Fall der Liquidation läge der anteilige Verlust, der vom Beklagten zu tragen wäre, bei 3.157.146,92 €. Insoweit habe sie sich bereits auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens berufen. Den Gesellschaftern sei in der Versammlung am 16.07.2010 auch im Einzelnen vor Augen geführt worden, welche Folgen die Zerschlagung hätte. Der Beklagte habe wie alle Gesellschafter detaillierte Informationen erhalten und diese durch seine Berater einer fachlichen Prüfung zuführen können.

Die Prüfung des Landgerichts zu den im Rahmen der Liquidationsbilanz zu berücksichtigenden Positionen lasse nicht nur ihren Vortrag unberücksichtigt, sondern sei auch rechtlich unzutreffend hinsichtlich der Einbeziehung von Rückstellungen in die Bilanz. So führe gerade die vom Landgericht angeführte Überlegung, dass Ausgleichsansprüche nach § 735 S. 2 BGB erst dann entstünden, wenn die Gesellschafter nicht den jeweils von ihnen geschuldeten Betrag aufbringen könnten, bilanztechnisch zu einer Rückstellung. Auch spreche der Umstand, dass der Rückstellung eine Prognose bezüglich der Leistungsfähigkeit der Gesellschafter in der Liquidation zugrunde liege, gerade nicht gegen die Berücksichtigung der Rückstellung, sondern liege in der Natur von Rückstellungen, die bestehende Risiken berücksichtigen sollen und folglich bei beiden hier zu vergleichenden Bilanzen auch berücksichtigt werden müssten. Die zu Beginn einer Liquidation zu erstellende Bilanz berücksichtige daher Risiken, während erst die Liquidationsschlussbilanz keine Risiken, sondern die zu diesem Zeitpunkt feststehenden Ausfälle von Zahlungen berücksichtige.

Soweit das Landgericht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Rückstellungen wegen des Ausfallrisikos der Gesellschafter in der Liquidation ausgewertet habe, habe es unrichtig die Argumentation als nicht übertragbar auf die hier anzustellende Berechnung angesehen. Die Grundsätze zur Einstellung von Ausfallrisiken in die Bilanz seien anwendbar. Üblich sei es auch, dass eigene Ausfallrisiko des Beklagten rechnerisch zu berücksichtigen, weil es im Fall einer Liquidation von den anderen Gesellschaftern zu tragen wäre und mithin in den Gesamtbetrag der Bewertung des Ausfallrisikos einfließe. Zu den von ihr getroffenen Annahmen zur Bildung von Rückstellungen habe sie den im Rahmen des Sanierungsvorgangs gewonnenen Einblick in die Leistungsfähigkeit der Gesellschafter, auch des Beklagten, berücksichtigt. Einer Beschlussfassung für die Aufnahme der Rückstellungen habe es nicht bedurft, weil die Klägerin nicht tatsächlich eine Liquidation habe durchführen wollen.

Unrichtig seien schließlich die Erwägungen des Landgerichts dazu, ob eine Rückstellung für eine Vertragsstrafe der (3...) zu bilden sei; denn die Liquidation sei gleichzusetzen mit der Aufgabe des Zuwendungszwecks und berechtige die (3...) zur Rückforderung des Darlehens unter Verzinsung des Rückforderungsbetrages in Höhe von mindestens 6 % p.a.. Die Vertragsstrafe hingegen werde im Fall einer Rückforderung gerade nicht in Rechnung gestellt. Der Rückforderungsanspruch der (3...) sei nach dem Vorsichtsprinzip in die Bilanz einzustellen, weil nicht sicher gewesen sei, ob die Veräußerung des Grundstücks auf ihre Zustimmung gestoßen wäre und eine Verpflichtung der (3...) zur Zustimmung jedenfalls nicht bestand.

Bei der Bewertung der Immobilie sei die Möglichkeit einer Teilung und Veräußerung von Eigentumswohnungen nicht in Betracht gekommen, da die Wohnungen mit der Belastung durch Grundpfandrechte hätten veräußert werden müssen. Zudem wären erhebliche Kosten für Teilung und Veräußerung entstanden. Der Teilung hätte die (3...) auch nicht zugestimmt. Sie habe den Wert der Immobilie nicht erheblich abweichend von der im Verfahren beauftragten Sachverständigen beurteilt. Soweit der Beklagte sich gegen die unterschiedlichen Angaben zu notwendigen Rückstellungen wende, resultierten die von ihm verglichenen Zahlen aus Schätzungen bzw. Erkenntnissen zu unterschiedlichen Zeitpunkten. Sie sei in der Präsentation vom 16.07.2010 (Anl. K 5, S. 23 der Präsentation) davon ausgegangen, dass der Beklagte mit zwei Dritteln seines Anteils an dem Fehlbetrag bei Auseinandersetzung und der Gesellschafter L... mit 100 % zu berücksichtigen seien. Daraus habe sich zu diesem Zeitpunkt die Rückstellung von 919.000 € ergeben.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 06.03.2019 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie 1.408.735,48 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2012 sowie 9.067,56 € zu zahlen;

hilfsweise;

das Verfahren unter Aufhebung des Urteils an das Landgericht zurückzuverweisen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte hat eingewandt, dass die Klägerin ihn und die anderen Gesellschafter nicht in die Lage versetzt habe, zu erkennen, ob die Sanierung für sie günstiger sei als die Liquidation. Die ihnen vorgelegte Auseinandersetzungsbilanz habe das Grundstück zu gering bewertet und den sanierungsbedingten Mehraufwand zu hoch, damit die Sanierung von ihnen positiv bewertet werden würde. Eine schuldhafte Verletzung der Treuepflicht sei ihm daher nicht anzulasten.

Die für die Bewertung des Sachverständigengutachtens maßgeblichen Fragen zum Ansatz von Rückstellungen in den Bilanzen seien von den Parteien nach Vorlage des Gutachtens diskutiert worden, eine Gehörsverletzung liege nicht vor. Die Berücksichtigung nicht zahlungsfähiger Gesellschafter in der Liquidationsbilanz setze voraus, dass greifbare Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass einzelne Gesellschafter nicht zahlungsfähig seien. Diese Voraussetzungen seien nicht gegeben. Angesetzt worden seien vielmehr in der Auseinandersetzungsbilanz Rückstellungen von 1.551.153,84 €, welche pauschal solche Gesellschafter berücksichtigten, die sich nicht an der Sanierung beteiligten. Dies begründe aber keine Anhaltspunkte für fehlende Leistungsfähigkeit. Die Klägerin habe in der Präsentation (Anl. K 5, S. 23 der Präsentation) Rückstellungen mit 919.000 € angegeben, in der Auseinandersetzungsbilanz mit 1.551.150 €, im hier geführten Verfahren mit 3.868.099,46 €. Rückstellungen für Forderungen der (3...) hätten nicht gebildet werden müssen, weil die (3...) mit der Veräußerung der Immobilie einverstanden gewesen sei, wenn die Pflichten aus dem Bewilligungsbescheid dem Erwerber vertraglich auferlegt worden wären. Kosten der Liquidation wären in die Liquidationseröffnungsbilanz nicht einzustellen gewesen. Es wäre lediglich der Verkauf der Immobilie notwendig gewesen, der keine Kosten verursacht hätte.

Für die Bilanzierung hätte bei der Bewertung der Immobilie berücksichtigt werden müssen, dass die Aufteilung der Immobilie in Eigentumswohnungen und die anschließende Veräußerung ertragreicher sein könne. Auch müssten Forderungen gegen die Geschäftsbesorgerin in die Bilanz eingestellt werden, weil sie keine Schadensersatzansprüche wegen unzureichender Instandhaltung gegen die Generalmieterin erhoben habe und mögliche Mieterhöhungen nicht ausgenutzt habe.

Ergänzend wird hinsichtlich des Sach- und Streitstandes auf die tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils und die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung ist überwiegend begründet. Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung eines Verlustanteils infolge des Ausscheidens des Gesellschafters aus der Gesellschaft aus § 739 BGB in Höhe von 1.093.600,21 € nebst Zinsen seit dem 01.08.2012 sowie vorgerichtlich entstandener Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 7.433,12 € zu. Im Übrigen ist die Klage unbegründet.

1.

Die Klägerin hat den Beschluss über das Ausscheiden der Gesellschafter, die sich an der Sanierung nicht beteiligen, im schriftlichen Verfahren formell wirksam getroffen. Nach Ziffer 2.4.1. des Protokolls der schriftlichen Beschlussfassung (Anl. K12) ist der Gesellschaftsvertrag dahin geändert worden, dass § 14 GV nach Ziffer 4 ein neuer Absatz 4a) eingefügt wird, der vorsieht, dass Gesellschafter, die nicht bis zum Einzahlungsstichtag (Ziffer 2.3.2.3. des Protokolls, Anl. K12) einen Anteil an der Erhöhung übernommen und bewirkt haben, mit Ablauf des Sanierungsstichtages (Ziffer 2.6.1. des Protokolls) mit dinglicher Wirkung, bzw. mit Ablauf des dem Sanierungsstichtag vorausgehenden Tages mit schuldrechtlicher Wirkung aus der Gesellschaft ausscheiden.

Die schriftliche Beschlussfassung ist nach § 17 Abs. 5 GV zulässig. Die für die Beschlussfassung über die Änderung des Vertrages erforderliche Stimmenmehrheit lag vor. Nach § 17 Abs. 3 i. V. m. § 16 lit e) GV (Anl. K1) bedarf die Änderung des Gesellschaftsvertrages der Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen, mindestens aber von 51 % der Stimmen aller Gesellschafter. Diese Mehrheit ist bei Beschlussfassung erzielt worden, wie sich aus dem Protokoll vom 02.11.2010 (Anl. K12) ergibt. Es haben 56,96 % aller Stimmen der Gesellschafter und gerundet 99,71 % der abgegebenen Stimmen für die Beschlussfassung gestimmt. Das Abstimmungsergebnis ist von dem Beklagten nicht in Frage gestellt worden.

2.

Die Beschlussfassung über den Ausschluss der nicht an der Sanierung teilnehmenden Gesellschafter ist materiell wirksam.

Ungeachtet der im Gesellschaftsvertrag enthaltenen Befugnis zur Änderung des Vertrages mit Mehrheitsentscheidung bedarf es im Einzelfall für die Wirksamkeit des Beschlusses der Prüfung, ob der Beschluss in unverzichtbare oder nur mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters gestaltbare Mitgliedschaftsrechte eingreift. Soweit Mehrheitsentscheidungen unverzichtbare Mitgliedschaftsrechte beschränken, werden sie nur wirksam, wenn die Zustimmung des betroffenen Gesellschafters erteilt worden ist, da anderenfalls regelmäßig eine treupflichtwidrige Ausübung der Mehrheitsmacht vorliegt (BGH, Urteil vom 15.01.2007 - II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 Rn 10; BGH, Urteil vom 24.11.2008 - II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 Rn 17). Der Beschluss über den Ausschluss eines Gesellschafters, der sich an einer Sanierung nicht beteiligt, bedarf grundsätzlich der Zustimmung des betroffenen Gesellschafters, da der Entzug der Mitgliedschaft den Kern der Gesellschafterrechte betrifft.

Der Beschluss ist auch ohne Zustimmung gegenüber den betroffenen Gesellschaftern wirksam, denn diese müssen sich so behandeln lassen, als hätten sie dem Beschluss zugestimmt, da sie aus gesellschafterlicher Treuepflicht zur Zustimmung verpflichtet waren und sich treuwidrig verhalten, wenn sie zwar an den Sanierungspflichten nicht teilnehmen, aber in der Gesellschaft verbleiben.

Ein Gesellschafter ist zwar im Allgemeinen nicht verpflichtet, einer solchen, seine Gesellschafterstellung aufhebenden Änderung des Gesellschaftsvertrages zuzustimmen. In besonders gelagerten Ausnahmefällen kann sich aus der gesellschafterlicher Treuepflicht aber etwas Abweichendes ergeben. Eine Zustimmungspflicht kommt danach in Betracht, wenn sie mit Rücksicht auf das bestehende Gesellschaftsverhältnis oder auf die bestehenden Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander dringend erforderlich ist und die Änderung dem Gesellschafter unter Berücksichtigung seiner eigenen Belange zumutbar ist (BGH, Urteil vom 19.10.2009 – II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn 23; Urteil vom 09.06.2015 - II ZR 420/13 DNotZ 2016, 139 Rn 22).

Vorliegend haben die Gesellschafter mehrheitlich eine Änderung des Gesellschaftsvertrages dahin beschlossen, dass das ursprüngliche Eigenkapital herabgesetzt und sodann nominal erhöht wird, um eine Sanierung der Gesellschaft zu ermöglichen. Für die Gesellschafter bedeutete dies, dass sie ihr ursprünglich eingezahltes Kapital bis auf den Betrag, auf den die Herabsetzung erfolgte, unter Aufrechterhaltung ihrer quotalen Beteiligung verloren und sodann zur Zahlung eines anteiligen Nachschusses bis zu einem bestimmten Gesamtbetrag verpflichtet wurden, dessen Höhe ihrem quotalen Anteil am Gesamtkapital entsprach. Verbleibt ein Gesellschafter in der Gesellschaft, ohne sich an der Sanierung zu beteiligen, so profitiert er bei Verbleib in der Gesellschaft von der beabsichtigten Sanierung, ohne ein entsprechendes Risiko einer Übernahme eines neuen Anteils eingegangen zu sein.

Dies ist den übrigen Gesellschaftern gegenüber, die risikobereit waren und den finanziellen Aufwand der Nachschusspflicht infolge der „Kapitalerhöhung“ aufgebracht haben, nicht zuzumuten (BGH, Urteil vom 19.10.2009 – II ZR 240/08, Rn 29-31). Das gilt jedenfalls dann, wenn der von den übrigen Gesellschaftern für den eingetretenen Fall des Ausscheidens aufzubringende Anteil nicht höher ist, als er im Fall einer sofortigen Zerschlagung und Liquidation gewesen wäre.

3.

Der Anwendung der zitierten Grundsätze steht der Inhalt des Gesellschaftsvertrages nicht entgegen. Enthält bereits der Gesellschaftsvertrag Regelungen für zusätzliche Zahlungen sanierungswilliger Gesellschafter, die auch berücksichtigen, welche Folgen die nicht sanierungswilligen Gesellschafter treffen, so etwa die „Verwässerung“ ihrer Anteile, die quotal bei Nachzahlungen anderer Gesellschafter nur noch einen geringeren Anteil am Gesamtvermögen erfassen, dann haben die Gesellschafter diese Folge mit ihrem Beitritt in Kauf genommen. Eine Zustimmungspflicht nicht sanierungswilliger Gesellschafter besteht dann nicht mehr (BGH Urteil vom 25.01.2011 - II ZR 122/09, ZIP 2011, 768 Rn 29; Hinweisbeschluss vom 09.06.2015 - II ZR 227/14 Rn 8,9; Hinweisbeschluss vom 09.06.2016 - II ZR 110/14, juris Rn 24, 25). Der Gesellschaftsvertrag ist zur Frage ergänzender Pflichten der Gesellschafter danach auszulegen, ob sich ergibt, dass die Treuepflicht für die verbleibenden Gesellschafter konkretisiert und eventuell an weitere Voraussetzungen geknüpft wird, so dass die Erwartung der Verbleibenden nicht gerechtfertigt ist, die ausscheidenden Gesellschafter werden sich an der Erhöhung des Kapitals beteiligen müssen (BGH, Urteil vom 09.06.2015 - II ZR 420/13, ZIP 2015, 1626 Rn 23). In diesem Fall handelt der sanierungsunwillige Gesellschafter, der in der Gesellschaft verbleiben möchte, nicht treuwidrig.

§ 5 Abs. 2 GV, auf dessen Inhalt sich der Beklagte hier beruft, stellt keine solche Regelung dar, die die Treuepflicht der Gesellschafter im Sanierungsfall ausgestaltet. § 5 Abs. 2 GV regelt die Befugnis der Geschäftsführung, das Gesellschaftskapital um bis zu 10 % zu erhöhen, wobei offen bleibt, ob die Erhöhung durch Kapitalerhöhung der vorhandenen Gesellschafter oder durch Aufnahme zusätzlicher Gesellschafter erfolgen soll. Die in der Höhe begrenzte Regelung betrifft nicht den Fall einer Nachschusspflicht zur Sanierung, sondern allgemein die Kapitalerhöhung in eingeschränktem Umfang für alle Gesellschafter, die von der Geschäftsführung angeordnet wird und die entweder der Tilgung von Finanzierungs- und Nebenkosten der Investition gemäß § 3 Abs. 2 GV oder dem Ausgleich erhöhter Gesamtkosten infolge behördlicher Auflagen oder Bauzeitverzögerungen gemäß § 3 Abs. 4 GV oder einem von der Gesellschafterversammlung zu bestimmenden Zweck dienen soll. Die Regelung lässt den Zweck der Erhöhung offen, da sie nur „in pflichtgemäßem Ermessen“ beschlossen werden muss, also auch mit dem Ziel einer Erweiterung von Investitionen vorgenommen werden kann. Der Kontext der Regelung in § 5, der in Absatz 1 die Beschaffung des Gesellschaftskapitals „zur Finanzierung der geplanten Investitionen“ behandelt, spricht für die Anwendung zur Beschaffung zusätzlichen Kapitals in der Investitionsphase (vgl. hierzu des OLG Düsseldorf – 16 U 117/13, ZinsO 2014, 2049). Die Klausel ist vor allem mit Blick auf die Begrenzung der Kapitalerhöhung auf 10 % nicht auf den Sanierungsfall anwendbar; sie steht mithin der Erwartung der Mitgesellschafter, dass sich die übrigen Gesellschafter an der Sanierung beteiligen, solange sie Gesellschafter bleiben wollen, nicht entgegen.

Die Regelung in § 8 Abs. 4, die im Rahmen des Bauvorhabens und der Bewirtschaftung eine Verpflichtung zum Ausgleich von Unterdeckungen vorsieht, die auch vierteljährlich eingezogen werden können, steht der berechtigten Annahme der Bereitschaft zur Sanierung durch die in der Gesellschaft verbleibenden Gesellschafter ebenso wenig entgegen. Die Gesellschaft ist nach § 19 Abs. 4 GV gerade berechtigt, einzelne Gesellschafter auszuschließen, wenn sie Pflichten nach § 8 nicht erfüllen.

4.

Die Gesellschaft war zum Zeitpunkt der Beschlussfassung auch sanierungsbedürftig. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist von der Sanierungsbedürftigkeit der Gesellschaft nicht erst dann auszugehen, wenn sich diese durch Zahlungsunfähigkeit, Überschuldung oder eine bereits eingetretene finanzielle Krise manifestiert. Ausreichend ist vielmehr eine vorhandene strukturelle Unterdeckung, die in absehbarer Zeit die drohende Zahlungsunfähigkeit begründet, so dass die Ausgangslage als „existenzbedrohend“ angesehen werden kann (BGH, Urteil vom 25.01.2011 - II ZR 122/09, ZIP 2011, 768 Rn 24 – 26; Urteil vom 09.06.2015 - II ZR 420/13, ZIP 2015, 1626 Rn 18).

Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen war eine solche strukturelle Unterdeckung, die zur Zahlungsunfähigkeit geführt hätte, im Jahr 2010 gegeben. Der Sachverständige hat die von der Klägerin vorgetragene Ausgangssituation, dass die erzielbaren Mieten in Zukunft hinter den fälligen Darlehenszahlungen zurückbleiben und die Liquidität aufgezehrt würde, bestätigt. Besteht eine solche Situation und ist nicht davon auszugehen, dass die Mieten in erheblichem Umfang gesteigert werden können, so hat die Gesellschaft Anlass, frühzeitig zu reagieren und ein Konzept zu entwickeln, das eine Sanierung erlaubt.

Der vom Landgericht beauftragte Sachverständige V... kommt auf der Grundlage dieser Vorgabe in seinem unter dem 06.04.2018 übersandten Gutachten zu dem Ergebnis, dass die Zahlungsunfähigkeit frühestens 2013, jedenfalls aber 2014 eingetreten wäre (S. 99 GA). Dabei legt er hinsichtlich der Mieteinnahmen alternativ zwei Versionen zugrunde. Die Version I basiert auf der Höhe der bisher erzielten Mieteinnahmen unter Berücksichtigung einer Mietpreisanpassung, die im Dreijahreszyklus vorgenommen wird. Der Sachverständige hat hierzu sämtliche Mietverträge ausgewertet und Erhöhungen nur bei denjenigen Verträgen berücksichtigt, bei denen auch in der Vergangenheit Mieterhöhungen erzielt worden waren (S. 37 ff GA). Die vom Sachverständigen alternativ zugrunde gelegte Version II berücksichtigt, dass Mieterhöhungen in der Vergangenheit nicht vollständig durchgesetzt worden seien und Anpassungen daher in größerem Umfang vorgenommen werden könnten. Die Wirkungen solcher Erhöhungen hat der Sachverständige für alle Wohnungen berechnet (S. 49 ff.). Geht man von einer fortlaufenden Vermietung aus, ergäbe sich nach Version I erstmals für das Jahr 2013, dass die laufenden Kosten nicht mehr getragen werden können, da die jährlich entstehenden Fehlbeträge nicht mehr aus der Liquidität beglichen werden können (S. 96 GA). Bei Annahme der Mieterträge gemäß Version II tritt die Zahlungsunfähigkeit im Jahr 2014 ein (S. 99 GA).

Soweit der Beklagte mit Schriftsatz vom 15.08.2018 ausführt, dass der Sachverständige V... geringere Mieten angesetzt habe, als die Sachverständige Le... bei der Verkehrswertermittlung, nämlich Mieteinnahmen von 757.340,16 € anstelle des Rohertrages von 818.916 €, ergibt sich daraus keine unzutreffende Einschätzung des Sachverständigen. Während die Sachverständige Le... zur Verkehrswertermittlung die bei Neuvermietung am Markt zum Stichtag erzielbaren Mieten ihrer Bewertung zugrunde gelegt hat, musste der Sachverständige V... für seine Betrachtung der Zahlungsfähigkeit der Klägerin vom tatsächlichen Zustand der Vermietung ausgehen, der bis zum 31.12.2009 durch die Generalmieterin herbeigeführt und im Jahr 2010 teilweise durch Neuvermietungen verändert worden ist. Der weiter vom Beklagten erhobene Einwand, dass die vom Sachverständigen V... berücksichtigten Instandhaltungskosten für den Zeitraum 2010 bis 2015 als Forderung gegen die Geschäftsbesorgerin behandelt werden müssten, da sie bei Beendigung des Generalmietvertrages „sämtliche Mängel zu Lasten des Generalmieters beheben lassen konnte“, ist im Einzelnen nicht nachvollziehbar. Aus dem Geschäftsbericht der Klägerin 2010 (Anl. 38 zum GA V...) ergibt sich, dass die Generalmieterin wegen verschiedener Mängelbeseitigungen in Anspruch genommen wurde (Ziffer 3.3. des Berichts). Auf welcher tatsächlichen Grundlage nach Auffassung des Beklagten davon auszugehen sein soll, dass die Voraussetzungen einer Inanspruchnahme auch für sämtliche ab dem Jahr 2010 festgestellten Mängel vorlagen, ist nicht vorgetragen. Der zudem erhobene Einwand, die Sanierung wäre bei einer „langfristigeren Planung von Mieterhöhungen“ vermieden worden, ist ebenso wenig näher ausgeführt und steht der sachverständigen Einschätzung nicht entgegen.

Das Unternehmen war zum 07.10.2010 auch überschuldet. Überschuldung tritt ein, wenn das Vermögen die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist überwiegend wahrscheinlich (§ 19 Abs. 2 Satz 1 InsO). Der Sachverständige V... legt die Auseinandersetzungsbilanz zugrunde, die er um die sanierungsbedingten Kosten und Rückstellungen infolge des Ausscheidens von Gesellschaftern korrigiert und kommt so zu dem vom Landgericht vorgegebenen Stichtag 07.10.2010 zur Überschuldung im Umfang von 5.557.895,80 € (S. 119 GA), die auch nicht durch für die Jahre 2011 bis 2015 zu erwartende Mittelüberschüsse beseitigt worden wäre.

Der Einwand des Beklagten, dass der Wert der Immobilie, abweichend von dem Gutachten der Sachverständigen Le... vom 27.07.2016, auf der Grundlage des Sachwertverfahrens hätte ermittelt werden müssen, geht fehl. Die Sachverständige hat erläutert (S. 8 GA), dass das Sachwertverfahren keine Aussagekraft bezüglich des Verkehrswertes des Grundstücks hat, da die nach dem Sachwertverfahren ermittelten Preise auf dem Markt nicht erzielbar seien. Dies ist zutreffend: Der Sachwert wird ermittelt, wenn die Ersatzbeschaffungskosten des Objekts nach den Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs preisbestimmend sind. Dies sind in der Regel eigengenutzte Immobilien, bei denen der persönliche Nutzen im Vordergrund steht (Kleiber, Verkehrswertermittlung von Grundstücken, S. 1871 Rn 1, 2). Ansatzpunkt für die Bewertung sind dann die Kosten der Neuerrichtung der baulichen Anlage. Das Sachwertverfahren kann in Einzelfällen zur Korrektur herangezogen werden, weil es für einen Investor nicht unerheblich ist, ob ein neu errichtetes Gebäude mit Blick auf die Baukosten „rentabel“ ist, wenn es anschließend vermietet wird (Kleiber aaO). Als Grundlage für die Ermittlung eines am Markt bei Veräußerung erzielbaren Verkehrswertes eignet es sich indes nicht.

Die Wohnlage ist auch hinsichtlich der Makrolage, nämlich der Entfernung von Berlin und von der Grenze zu Polen und hinsichtlich der Autobahnanbindung von der Gutachterin ebenfalls berücksichtigt worden (S. 22-25, 34 GA). Die vom Beklagten wiederholt angeführte „Nähe“ zum Flughafen Berlin-Brandenburg betrifft die Makrolage der Stadt F..., die rund 50 km entfernt vom Flughafen liegt und mithin durch die von der Gutachterin erwähnte Autobahnverbindung nach Berlin berücksichtigt ist.

Die Überlegungen des Beklagten dazu, dass möglicherweise höhere Preise bei Einzelveräußerung eines Teils des Grundstücks erzielbar gewesen wären, stehen der Bewertung nicht entgegen; die Klägerin hat ihre Sanierungsprognose gerade mit der Überlegung aufgestellt, die Immobilie halten und vermieten zu wollen. Hierzu war sie im Hinblick auf das von der (3...) bewilligte Baudarlehen auch verpflichtet, da das Grundstück mietpreis- und belegungsgebunden war und die Veräußerung ebenso wie die Bildung von Wohneigentum der Zustimmung der (3...) bedurfte (vgl. Anl. zum Bewilligungsbescheid vom 02.11.1998, Anl. 6 zum Gutachten des Sachverständigen V..., Bd. II S. 55), die nicht vorlag. Dass die Teilung von der Darlehensgeberin nicht vor Ende des Jahres 2019 als möglich angesehen wurde, ergibt sich auch aus dem Protokoll der Informationsveranstaltung vom 28.05.2009 (Anl. K3, S.10, Bl. 44 R)

Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass dem Gutachter keine der ordnungsgemäßen Buchführung entsprechenden Unterlagen vorlagen, wie der Beklagte meint, ergeben sich nach den Ausführungen des Sachverständigen ebenso wenig.

5.

Die Klägerin war auch sanierungsfähig. Der Sanierungsplan muss wirtschaftlich sinnvoll sein (BGH, Urteil vom 19.10.2009 – II ZR 240/08, Rn 27). Der von den Gesellschaftern beschlossene Sanierungsplan sieht vor, dass die Gesellschafter nach dem Scheitern der ursprünglichen Sanierungsplanung der Gesellschaft effektiv Kapital aus Gesellschaftermitteln in Höhe von 3.829.162,93 € als unvermeidlichen Bestandteil der Sanierung zuführen mussten (Nr. 1.1. d), Protokoll der schriftlichen Beschlussfassung, Anl. K12). Der Betrag, um den das Nominalkapital der Gesellschaft erhöht werden sollte, betrug 6.238.876,17 € (Ziffer 2.3.2.1. des Protokolls, Anl. K12). Dieser Betrag war um Risiken durch Ausfälle bei den Einzahlungen prozentual erhöht und bewirkte, dass der als „unvermeidlicher Bestandteil“ vorgesehene Betrag über Einzahlungen der übrigen Gesellschafter auch dann erreicht werden konnte, wenn nicht alle Gesellschafter an der Sanierung teilnahmen oder teilnehmen konnten, es also zu Beitragsausfällen käme. Die Beitragspflicht der übrigen Gesellschafter wurde in Ziffer 2.3.2.6. des Protokolls begrenzt durch eine Klausel, wonach bei Einzahlung eines Betrages von mindestens 5.469.162,93 € der diesen Betrag übersteigende Betrag an die Gesellschafter, die sich an den Einzahlungen beteiligt haben, im Verhältnis ihrer Einzahlungen zur gesamten Einzahlung ausgekehrt werden konnte.

Der Sachverständige V... bestätigt unter Auswertung der zum 31.12.2010 vorliegenden Daten die Sanierungsfähigkeit der Gesellschaft. Er führt aus, dass er den von den Gesellschaftern beschlossenen Plan zur Sanierung als geeignet ansehe, die Gesellschaft zu sanieren. Die Gesellschaft habe bei Umsetzung des Sanierungsplans ab dem Jahr 2010 die laufenden Verbindlichkeiten durchgehend zahlen können. Im Jahr 2010 seien bis zum 31.12.2010 3.173.254,03 € gezahlt worden, es sei davon auszugehen gewesen, dass weitere 1.357.672,52 € im Jahr 2011 geleistet würden. Die Zahlen entnimmt der Sachverständige dem Geschäftsbericht für das Jahr 2010, der am 14.11.2011 erstellt wurde (GA, Anl. 38, S. 74, 77-79). Der Sachverständige führt weiter aus, dass ausgehend von diesen tatsächlich geleisteten Beträgen zwar im Jahr 2012 wegen der Rückführung des sanierungsbedingt aufgenommenen Darlehens bei der (3...) ein negativer Saldo zum Jahresabschluss erzielt worden wäre, dieser hätte jedoch von der Gesellschaft verkraftet werden können (S. 85, 86 GA).

Der Einwand des Beklagten, dass der Gutachter für das Jahr 2011 „zu positiv“ zugrunde gelegt habe, dass die ausstehenden Sanierungsbeiträge in Höhe von 1.357.672,52 € gezahlt werden (Bl. 86 GA, Bl. 1212), steht der Bewertung der Gesellschaft als sanierungsfähiges Unternehmen nicht entgegen. Die Prognose ist zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Sanierung zu erstellen. Die zu diesem Zeitpunkt durch die Kapitalerhöhung bestimmten weiteren Gesellschafterbeiträge von insgesamt 6.238.876,17 € hätten die Sanierung der Gesellschaft bewirkt. Das vom Sachverständigen bei der Beurteilung zugrunde gelegte geringere Beitragsaufkommen von insgesamt 4.530.926,55 € (=3.173.254,03 € + 1.357.672,52 €) ist nach seinen Feststellungen für die Sanierung ausreichend. Mithin galt dies erst recht für den geplanten Gesamtbetrag der Kapitalerhöhung, die gerade auch das Risiko des Ausfalls von Beiträgen berücksichtigte.

6.

Die aus der gesellschafterlichen Treuepflicht resultierende Pflicht des nicht sanierungswilligen Gesellschafters, einer Änderung des Gesellschaftervertrages zuzustimmen, die seinen Ausschluss aus der Gesellschaft bewirkt, besteht dann nicht, wenn der Gesellschafter sich auf schützenswerte Belange stützen kann, die der vorgeschlagenen Änderung des Gesellschaftsvertrages entgegenstehen (BGH, Urteil vom 19.10.2009 – II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn 29 -31; Urteil vom 25.01.2011 – II ZR 122/09, ZIP 2011, 768 Rn 20; Beschluss vom 09.06.2015 –II ZR 227/14, DNotZ 2016, 139 Rn 7).

Der Ausschluss ist vor diesem Hintergrund unwirksam, wenn der Gesellschafter im Fall seines Ausschlusses schlechter dasteht, als er bei einer Entscheidung der Gesellschaft gegen die Sanierung und für die sofortige Liquidation gestanden hätte. Der von den ausscheidenden Gesellschaftern aufzubringende Anteil am Verlust darf nicht höher sein, als die von ihm im Fall einer sofortigen Zerschlagung und Liquidation auszugleichenden Verluste, da dies die Alternative für die sanierungswilligen Gesellschafter gewesen wäre, um das Sanierungskonzept – mit einem höheren finanziellen Aufwand und Risiko – durchzusetzen (BGH, Urteil vom 19.10.2009 – II ZR 240/08 aaO Rn 32).

7.

Im Fall des Ausscheidens aus der Gesellschaft ist nach § 20 Abs. 2 und 3 GV die Auseinandersetzungsbilanz für die Abfindung oder den Verlustausgleich maßgeblich. Die von der Klägerin erstellte Auseinandersetzungsbilanz (Anl. K 14) ist zutreffend zum Stichtag 16.12.2010, dem Sanierungsstichtag, erstellt (vgl. Nr. 2.4.1., Protokoll der schriftlichen Beschlussfassung, Anl. K12) und im hier geführten Verfahren mit Blick auf die von der Sachverständigen Le... durchgeführte Grundstücksbewertung angepasst worden (Anl. K 41, Bl. 1243). Nach der letzten Berechnung der Klägerin ergibt sich ein von dem Beklagten zu tragender Verlust in Höhe von 1.385.476,37 €.

7.1.

Der Prüfung der Auseinandersetzungsbilanz auf die Einwendungen des Beklagten steht § 20 Abs. 4 und 5 GV nicht entgegen. Danach ist bei Streit über die Auseinandersetzungsbilanz ein von der Industrie- und Handelskammer zu Berlin zu bestellender Gutachter zur Entscheidung über die Bilanz berufen. Dieses Verfahren ist binnen zwei Monaten nach Absendung der Bilanz schriftlich zu beantragen, da anderenfalls die Bilanz verbindlich wird.

Die Klägerin hatte bereits vorprozessual auf die Geltendmachung dieser Einwendung verzichtet, da sie gegenüber dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten erklärte, dass er Einwendungen gegen die Bilanz im Rechtsstreit geltend machen könne und dass ein Schiedsverfahren entbehrlich sei (Anl. B11, Bl. 279).

Verfahrensrechtlich ist davon auszugehen, dass die Entscheidungszuständigkeit analog § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB auf das Gericht übergangen ist, da die Bestimmung durch den Sachverständigen infolge der fehlenden Mitwirkung der Klägerin an der Durchführung des Verfahrens nicht durchgeführt werden konnte. Die Vorschrift findet dann Anwendung, wenn eine ursprünglich von den Parteien gewollte Tatsachenfeststellung durch einen Gutachter später von den Parteien nicht mehr durchgeführt werden kann; dafür genügt es, wenn eine Partei bei der Benennung nicht mitwirkt (BGH, Urteil vom 04.07.2013 - III ZR 52/12, NJW 2014, 492 Rn 31).

7.2.

Der Beklagte hat sich gegen die Berücksichtigung des sanierungsbedingten Mehraufwandes von 111.000 € gewandt, indem er den Betrag mit Nichtwissen bestritten hat (Bl. 68). Die Darlegungen der Klägerin begründen diese Position indes näher: Danach entfällt ein Betrag von 100.000 € auf die voraussichtlichen Kosten für Rechtsstreitigkeiten zur Einziehung der Verlustbeiträge von den Ausgeschlossenen, begrenzt auf 100.000 €. Die hierfür voraussichtlich anfallenden Kosten hat die Klägerin in der Erläuterung zur Auseinandersetzungsbilanz aus den anzusetzenden Streitwerten für die erste Instanz bestimmt. Sie hat vorgetragen, dass davon auszugehen gewesen sei, dass die zehn ausgeschlossenen, dort bezeichneten Gesellschafter, mit denen eine Vereinbarung über die nachträgliche Zahlung der Sanierungsbeiträge nicht geschlossen werden konnte, voraussichtlich auch nicht aus freien Stücken den auf sie infolge ihres Ausschlusses entfallenden Verlustanteil tragen würden, da sie entweder nicht zahlen könnten oder dem Sanierungsverfahren grundsätzlich ablehnend gegenüberstehen.

Bei einer Handelsbilanz sind Rückstellungen notwendig für ungewisse Verbindlichkeiten und für drohende Verluste aus schwebenden Geschäften einzustellen (§ 249 Abs. 1 HGB). Als Rückstellung für etwaige Prozesskosten wäre in einer Handelsbilanz eine Rückstellung zulässig, wenn es sich um eine Verbindlichkeit gegenüber einem Dritten handelt, die in Bezug auf Grund und Höhe nicht feststeht, bis zum Bilanzstichtag aber wirtschaftlich verursacht worden ist (Baumbach/Hopt -Merkt, HGB, § 249 Rn. 1). Diese Voraussetzungen liegen bei den Rechtsverfolgungskosten für die Beitreibung der Ausschließungsbeiträge vor. Sie sind durch den Beschluss über die Ausschließung wirtschaftlich verursacht, sie sind in der angenommenen Höhe auch überwiegend wahrscheinlich, da allein der Prozess mit dem Beklagten in erster Instanz Kosten von mehr als 50.000 € verursachte und zum Stichtag abzusehen war, dass er die Sanierung und seinen daraus resultierenden Ausschluss nicht unterstützen würde.

Ferner sind Kosten der Geschäftsbesorgerin für die Sanierung von 11.000 € berücksichtigt worden. Die Kosten betragen nach Ziffer 2.9. des Sanierungsbeschlusses 100 € je Gesellschafter, der sich an der Sanierung beteiligt, zuzüglich der Umsatzsteuer. Da sich nach dem festgestellten Beschluss 80 Gesellschafter beteiligt haben (vgl. Nr. 2.9., Protokoll der schriftlichen Beschlussfassung, Anl. K12) wären 8.000 € netto bzw. 9.520 € brutto geschuldet. Allerdings haben sich nach dem Vortrag der Klägerin sechs weitere Gesellschafter später an der Sanierung beteiligt, so dass die Vergütung sich auf 8.600 € netto oder 10.234 € brutto erhöhte. Die Differenz zu dem tatsächlich eingestellten Betrag fällt nicht ins Gewicht

7.3.

Die Rückstellung in Höhe von 1.520.022,07 € für Ausfälle bei der Zahlung des Verlustausgleichs anderer ausscheidender Gesellschafter (vgl. Erläuterung in der Anlage zur Bilanz, Anl. K 41, Bl. 1243) ist indes nicht in die Auseinandersetzungsbilanz einzustellen.

Die Klägerin beruft sich auf die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Einstellung von Nachschussforderungen gegen die Gesellschafter bei Auflösung einer Publikumsgesellschaft. Bei der Auseinandersetzung zur Liquidation der Gesellschaft haften die Gesellschafter gemäß § 735 Satz 2 BGB, wenn der auf die Mitgesellschafter entfallende Verlustausgleichsbetrag nicht erlangt werden kann, da er zahlungsunfähig oder die Forderung aus anderen Gründen gegen ihn nicht durchsetzbar ist. Die Liquidationsbilanz, die zu Beginn einer Liquidation erstellt wird und Überblick dazu verschaffen soll, wie hoch der zur Berichtigung der Gesellschaftsverbindlichkeiten erforderliche Betrag sein soll, kann Zweifeln an der Werthaltigkeit von Forderungen der Gesellschaft Rechnung tragen. Auch die Ansprüche gegen die Gesellschafter auf Zahlung von Verlustausgleich, die in eine solche Bilanz eingestellt werden, sind Forderungen der Gesellschaft, die das Aktivvermögen ergänzen. Daher dürfen die Gesellschafter, wenn greifbare Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der ermittelte Fehlbetrag durch die Anforderung von Nachschüssen voraussichtlich nicht gegenüber allen Gesellschaftern durchgesetzt werden kann, beschließen, dass dieser Umstand bereits bei der Bemessung der Höhe der von den Gesellschaftern zu leistenden Nachschusszahlungen Rechnung getragen wird (BGH, Urteil vom 15.11.2011 - II ZR 266/09 Rn 27-29; NJW 2012, 1439 und Urteile vom 20.11.2012 - II ZR 98/10, GWR 2013, 89 Rn 28-30; sowie II ZR 99/10, Rn. 38-40).

Entgegen der Auffassung der Klägerin findet die Rechtsprechung zur Einstellung einer solchen Rückstellung im Fall der Liquidation nicht gleichfalls Anwendung auf die Erstellung der Abschichtungsbilanz bei Ausscheiden eines Gesellschafters aus der Gesellschaft. Bei der Liquidation bestimmt die Gesellschafterversammlung durch die Aufstellung der Liquidationsbilanz, welche Nachschüsse zur Berichtigung der Verbindlichkeiten erforderlich sind und stellt diese in die Berechnung ein. Sie ist bei der Liquidationseröffnung verpflichtet, in der Bilanz eine Gegenüberstellung von Aktivvermögen mit den Verbindlichkeiten der Gesellschaft einschließlich der Gesellschaftereinlagen festzustellen, um zu ermitteln, in welcher Höhe ein Überschuss verteilt werden kann oder von den Gesellschaftern Nachschüsse benötigt werden.

Gleicht demgegenüber ein aus der Gesellschaft ausscheidender Gesellschafter seinen Anteil am Verlust nicht aus, so hat die Gesellschaft einen Anspruch auf Verlustausgleich aus § 739 BGB, den die anderen Gesellschafter in der werbenden Gesellschaft zunächst nicht ausgleichen müssen (Henssler/Strohn GesR/Kilian BGB § 739 Rn 4; MüKoBGB-Schäfer, BGB § 739 Rn 5), da während des Bestehens der werbenden Gesellschaft nach § 707 BGB eine Verlustausgleichshaftung der Gesellschafter nicht besteht. § 735 Satz 2 BGB findet nicht analog Anwendung (BeckOGK/Koch BGB § 739 Rn. 13; MüKoBGB/Schäfer, § 739 Rn. 5; Erman/Westermann, BGB, § 739 Rn 2; Staudinger/Habermeier, BGB (2003) § 739 Rn. 3; BeckOK BGB/Schöne BGB § 739 Rn. 4; NK-BGB/Hanke, BGB § 739 Rn. 4). Vielmehr erhöht sich intern der Verlust der einzelnen verbleibenden Gesellschafter anteilig durch den fehlenden Ausgleich des Ausgeschiedenen. Erst bei Beendigung der Gesellschaft ist der Verlust von ihnen persönlich zu tragen.

Auch ein Anspruch der Gesellschaft gegen den Ausscheidenden besteht insoweit nicht, eine Rückstellung für unsichere Verbindlichkeiten ist mithin nicht zu bilden. Welche Beiträge von anderen Gesellschaftern infolge deren Ausscheidens zu erbringen sind, soll nach dem Sanierungsbeschluss (Nr. 2.4.2. lit a) des Protokolls der schriftlichen Beschlussfassung, Anl. K12) unberücksichtigt bleiben. Es sollen insoweit zugunsten des Ausscheidenden also keine Forderungen gegen andere Gesellschafter in Ansatz gebracht werden können. Rechnerisch stellte das Risiko der Beitreibung einen Abschlag von dieser Verlustausgleichsforderung gegen die anderen Gesellschafter dar, die gerade unberücksichtigt bleibt. Der von dem einzelnen Ausgeschiedenen zu tragende Verlust mindert sich also nicht durch die Beitreibung des Anteils der anderen. Stellt sich in Zukunft heraus, dass die anderen ausgeschiedenen Gesellschafter ihren Verlustanteil nicht ausgleichen werden, so betrifft dieser nicht beigetriebene Teil die anderen (verbliebenen) Gesellschafter, deren Verlustanteil sich insoweit erhöht. Einen Anspruch gegen den Ausscheidenden begründet dies indes - auch anteilig - nicht.

Aus der Auseinandersetzungsbilanz ergibt sich danach ein Auseinandersetzungsverlust von 5.695.211,52 € anstelle des in der Bilanz (Anl K 41, Bl. 1243) ausgewiesenen Betrages von 7.215.233,59 €. Daraus folgt der Ausgleichsanspruch gegen den Beklagten in Höhe von 1.093.600,21 €.

8.

Der Beklagte hätte sich im Fall einer sofortigen Liquidation nicht in einer besseren, sondern einer schlechteren Situation befunden als im Fall seines Ausscheidens.

Für die Beurteilung ist ebenfalls auf den Tag vor dem Sanierungsstichtag, den 16.12.2010 abzustellen, nicht auf den Tag der Einleitung des Verfahrens über die schriftliche Beschlussfassung. Die Vergleichbarkeit der wirtschaftlichen Auswirkungen unterschiedlicher Handlungsalternativen ist beeinträchtigt, wenn unterschiedliche Zeitpunkte für den Vergleich herangezogen werden. Für das Ausscheiden ist der Stichtag nach Nr. 2.4.1. des schriftlich gefassten Gesellschafterbeschlusses über die Sanierung (Protokoll Anl K 12), auf den Ablauf des Tages vor dem Sanierungsstichtag festgelegt. Sanierungsstichtag ist nach Nr. 2.6.1. der Tag der Auszahlung der Sanierungsbeiträge vom Treuhandkonto an die Gläubigerinnen. Die Klägerin hat unbestritten vorgetragen, dass der Tag vor dem Sanierungsstichtag der 16.12.2010 war. Auch für die Liquidation ist dieser Tag zugrunde zu legen. Da auch die Liquidation von den Gesellschaftern zuvor hätte beschlossen werden müssen, ist die im landgerichtlichen Beweisbeschluss angenommene Festlegung eines führen Stichtages nicht sachgerecht.

Nach der von der Klägerin überarbeiteten Liquidationsbilanz wäre von dem Beklagten ein Anteil am Fehlbetrag von voraussichtlich 1.573.327,23 € zu tragen gewesen (Bl. 1306 sowie Anl. K 45, Bl. 1315). Der geänderte und ergänzte Vortrag zu den in die Liquidationsbilanz einzustellenden Positionen im nach der letzten mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz vom 18.02.2019 ist entgegen der Auffassung des Beklagten in der Berufungsinstanz unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO berücksichtigungsfähig. Vortrag, der bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht vorgetragen worden ist und daher zu Recht gemäß § 296a ZPO unberücksichtigt geblieben ist, stellt in der Berufungsinstanz neuen Vortrag dar (BGH, Urteil vom 02.04.2004 – V ZR 107/03, NJW 2004, 2382; Urteil vom 31.05.2017 – VIII ZR 69/16, NJW 2017, 2288 Rn 19; Urteil vom 27.02.2018 – VIII ZR 90/17, NJW 2018, 1686 Rn 19). Der Vortrag ist auch ohne Bezugnahme Gegenstand des Berufungsverfahrens, da er zu dem in erster Instanz vorgetragenen, aus den Akten ersichtlichen Prozessstoff gehört (BGH, Urteil vom 12.03.2004 – V ZR 257/03, BGHZ 158, 269; Urteil vom 22.05.2012 – II ZR 35/10,WM 2012, 1092, Rn 29). Inwieweit der Vortrag zu den in die Bilanz eingestellten Posten gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen ist, ist im Folgenden jeweils anhand der einzelnen Bilanzpositionen zu prüfen.

8.1.

Die Auseinandersetzungsbilanz im Stadium der Abwicklung dient dazu, einen Überblick darüber zu erlangen, in welcher Höhe Überschüsse verteilt oder Nachschüsse eingefordert werden müssen. Für die OHG ist in § 154 HGB die Aufstellung einer Liquidationseröffnungsbilanz vorgesehen. Sie soll einen Überblick über das zur Liquidationsmasse gehörende Vermögen liefern. Die Bilanz soll den Verlauf der Liquidation vorausschauend beurteilen. Die Aktiva werden nach der voraussichtlichen Verwertungsart berücksichtigt, Verbindlichkeiten, auch die mit der Liquidation verbundenen, sind zu passivieren (E/B/J/S-Hillmann, § 154 HGB Rn 14). Bei der Bewertung sind nach den Grundsätzen des allgemeinen Bilanzrechts Veräußerungswerte anzusetzen (MüKoHGB/ Schmidt, HGB § 154 Rn 20). Die Berücksichtigung dieser Grundsätze für die nicht bilanzierungspflichtige GbR zur Ermittlung der im Fall der Liquidation zu erwartenden Kosten und des sich daraus ergebenden Verlusts entspricht dem Ziel, die voraussichtliche Belastung des Beklagten im Fall einer sofortigen Liquidation zu bestimmen. Die Auseinandersetzungsbilanz reicht – anders als die Bilanz im Fall des Ausscheidens nur eines Gesellschafters - wesentlich weiter in die Zukunft, da sie alle Kosten der Liquidation berücksichtigt, die einen längeren Zeitraum andauern kann, bis die Gesellschaft liquidiert ist.

Da die Gesellschaft hier kein Unternehmen betreibt, ist der festgestellte Verkehrswert der Immobilie für den Unternehmenswert maßgeblich. Soweit der Beklagte der Auffassung ist, dass die Einzelveräußerung von Wohnungen oder Wohnungsblocks in die Verwertung einbezogen werden müsste, trägt er nicht vor, mit welchem Wert seiner Auffassung nach zu rechnen gewesen wäre. Überdies ist aber auch nicht dargelegt, dass (3...) als Grundpfandrechtsgläubigerin der Teilung der bebauten Grundstücke zugestimmt hätte. Der Beklagte behauptet dies entgegen den Angaben in den Protokollen der Gesellschafterversammlungen, ohne es näher zu belegen.

8.2.

Die Kosten für Klagen in der Liquidation in Höhe von 250.000 € sind nachvollziehbar dargelegt. Die Klägerin schätzt, dass die jetzt ausgeschiedenen Gesellschafter sich auch mit einer Liquidation nicht einverstanden erklärt hätten und Prozesse hätten geführt werden müssen (s. Auflistung der Gesellschafter Anl. K45, Bl. 1315, wie bereits Anl. K42). Sie verweist darauf, dass nach Erfahrung der Geschäftsbesorgerin, mit Kosten jedenfalls in Höhe der Kosten für Prozesse gegen Ausgeschiedene auszugehen sei; diese Erfahrung ist nachvollziehbar, da in der Publikumsgesellschaft im Fall der Liquidation für viele Gesellschafter der Anreiz eines Verlustausgleichs deutlich geringer sein dürfte als im Fall einer Sanierung. Die höheren Prozesskosten errechnen sich nach ihrer Erläuterung aus den höheren Streitwerten, die sich im Fall einer Liquidation für Klagen auf Ausgleich der Fehlbeträge ergäben (s. Darstellung „Ermittlung Klagekosten für Innenausgleich“, Anl. K 45, Bl. 1315). Dabei geht sie nachvollziehbar davon aus, dass auch gegen die Gesellschafter Dr. B... und L..., die mitgeteilt hatten, nicht zahlen zu können, ein Titel erwirkt werden müsste, um im Verhältnis der Gesellschafter zueinander zuverlässig feststellen zu können, ob der die Voraussetzungen der subsidiären Ausfallhaftung für die übrigen Gesellschafter gemäß § 735 Satz 2 BGB vorliegen, weil der Verlustausgleich von den betreffenden Gesellschaftern nicht erlangt werden kann.

8.3.

Die Kosten für die Steuerberatung während eines Zeitraumes von fünf Jahren in Höhe von 40.000 € sind in der Liquidationsbilanz zu berücksichtigen; die vermieteten Wohnungen erzielen weiter Gewinne, bis zur Veräußerung müsste die in Liquidation befindliche Gesellschaft steuerlich beraten werden.

8.4.

Die Liquidationskosten sind ebenfalls berücksichtigungsfähig. Sie setzen sich zusammen aus den Kosten der Geschäftsbesorgerin (Anl. K 45, Bl. 1315). Diese sind mit Liquidationskosten für die übliche Geschäftsbesorgung durch die jetzt bestellte Geschäftsbesorgerin für fünf Jahre in Höhe von insgesamt 217.175 € und einmaligen Liquidationskosten von 292.049,92 € berücksichtigt. Der insoweit neue Vortrag zur Höhe der Vergütung der Geschäftsbesorgerin aus dem Schriftsatz vom 18.02.2019 ist gemäß § § 531 Abs. 2 ZPO berücksichtigungsfähig, da die Tatsachen, die der Berechnung der Vergütung zugrunde liegen, sich aus den vorgelegten und hinsichtlich ihres Inhaltes von dem Beklagten nicht bestrittenen Unterlagen herleiten lässt. Die Liquidationsvergütung der Geschäftsbesorgerin ist nach § 21 Abs. 1 GV zu bestimmen. Sie beträgt 1 % des Veräußerungserlöses, mindestens jedoch 1 % des Nettogesamtaufwandes gemäß Anlage A GV zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer. Nach § 3 Abs. 1 GV beträgt der kalkulierte Gesamtaufwand einschließlich Agio ohne Damna 48.800.000 DM. Nach der Beitrittserklärung des Beklagten (Anl. K2) betrug das Agio insgesamt 800.000 DM. Der Nettogesamtaufwand belief sich danach auf 48.000.000 DM oder 2.454.201 €. Danach beträgt die Vergütung für die Geschäftsbesorgerin im Fall der Liquidation 245.420,10 €, unter Berücksichtigung der Umsatzsteuer ergibt sich der Betrag von 292.049,92 €.

8.5.

Die Kosten für die Löschung von Grundpfandrechten von 26.932 €, die nicht bestritten worden sind, sind in der Bilanz zu berücksichtigen. Gleiches gilt für die Notarkosten, die von der Klägerin für die Beurkundung eines Beschlusses über den Verkauf der Immobilie analog 179a AktG in die Bilanz eingestellt worden sind. Ob aus § 179a AktG, § 130 AktG ein Beurkundungserfordernis für Beschlüsse von Personengesellschaften folgt, die die Veräußerung des gesamten Gesellschaftsvermögens betreffen, ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht abschließend geklärt. Zwar gilt § 179a AktG insoweit entsprechend, als dass die Übertragung jedenfalls eines Beschlusses der Gesellschafter bedarf (BGH, Urteil vom 09.01.1995 – II ZR 24/94, NJW 1995, 596, juris Rn 7). Die Frage, welcher Form der Beschluss bedarf, ist indes nicht höchstrichterlich entschieden. Auch wenn nach der vom Beklagten zitierten Rechtsprechung (OLG Düsseldorf, NZG 2018, 297) die Beurkundung nicht für erforderlich angesehen wird, wird dies in der Literatur doch teilweise abweichend beurteilt (Hermanns, DNotZ 2013, 9, 12) oder die Beurkundung wird vorsorglich empfohlen (Leitzen, NZG 2012, 491, 495). Die Klägerin darf danach, um das Risiko der Unwirksamkeit einer Beschlussfassung über die Veräußerung zu minimieren, vorsorglich die für die Beurkundung anzusetzenden Kosten in die Bilanz einstellen, die sie mit 19.700 € beziffert hat.

8.6.

Die Klägerin ist auch berechtigt, für den Fall der Liquidation eine Rückstellung zu bilden, die das Risiko ausgleicht, dass Forderungen gegen die anderen Gesellschafter nicht beitreibbar wären, wie dies nach der oben zitierten Rechtsprechung zulässig ist.

Es kann angesichts des unstreitigen Sachvortrages davon ausgegangen werden, dass die Gesellschafter der Klägerin im Fall einer Liquidation eine entsprechende Rückstellung in der Auseinandersetzungsbilanz beschlossen hätten, da sie die Berücksichtigung von Ausfallrisiken auch für den Fall der Sanierung akzeptiert hatten und risikobewusst handelten. Es war aus ihrer Sicht auch wirtschaftlich sinnvoll, eine Rücklage bei Beginn der Liquidation einzuberechnen, da mit zunehmender Dauer der Liquidation auch das Risiko gestiegen wäre, dass weitere Gesellschafter möglicherweise infolge des Eintritts in den Ruhestand oder aufgrund familiärer Veränderungen nicht mehr zahlungsfähig und bei Forderung von Nachschüssen am Ende der Liquidation ausgefallen wären. Es gab aus Sicht der Klägerin infolge des Umstandes, dass es sich hier um den zweiten Sanierungsversuch handelte, auch eine Einschätzung hinsichtlich der Zahlungsfähigkeit und der Zahlungswilligkeit der anderen Gesellschafter. Die Klägerin hat hierzu ausgeführt, dass sie hinsichtlich der Gesellschafter Dr. B... und L... Auskünfte darüber hatte, dass sie nicht mehr zahlungsfähig seien, allerdings kein Insolvenzverfahren über das Vermögen dieser Gesellschafter anhängig war; der Beklagte hatte angegeben, nur 450.000 € zahlen zu können, so dass die Differenz zu dem auf ihn entfallenden Anteil in die Rückstellung einbezogen wurde. Hinsichtlich der übrigen 13 Gesellschafter, die sich an der Sanierung nicht beteiligten, ist von einer Ausfallquote von 50 % ausgegangen worden. Nach dem Vortrag der Klägerin entspricht dies Erfahrungswerten aus Liquidationsverfahren anderer Gesellschaften, die die Klägerin angesetzt hat, da sie insoweit keine Angaben zu den konkreten Vermögensverhältnissen erhalten hatte oder die Gesellschafter nicht erreichbar waren. Dies hat sie tabellarisch im Einzelnen hinsichtlich aller ausscheidenden Gesellschafter dargelegt (Anl. K 46, Bl. 1316) und ihre Angaben durch schriftliche Korrespondenz mit den betreffenden Gesellschaftern belegt (Anl. K47, Bl. 1317ff). Die Ausführungen sind von dem Beklagten nicht unter Darlegung der tatsächlich abweichenden Umstände substantiiert bestritten worden und daher in der Berufungsinstanz berücksichtigungsfähig. Dass die Klägerin nachfolgend mit insgesamt sechs Gesellschaftern noch eine Beteiligung an der Sanierung unter Ratenzahlung vereinbaren konnte, steht der Berücksichtigung des zum Stichtag noch prognostizierten Ausfalls von mindestens 50 % nicht entgegen.

8.7.

Eine Rückstellung wegen möglicher Ansprüche der (3...), die in der zuletzt vorgelegten Bilanz (Anl. K 45, Bl. 1315) nicht mehr enthalten ist, auf die die Klägerin aber weiter hinweist (Bl. 1285), hält der Senat nicht für berücksichtigungsfähig. Zu Recht trägt die Klägerin vor, dass bei einer Veräußerung oder Teilung des Grundstücks in Wohnungen ohne Zustimmung der (3...) der Zuwendungsbescheid widerrufen werden und eine Vertragsstrafe zu zahlen sein kann (vgl. Bl. 1235 und 1305 sowie Bescheid Bd. II GA, Anl. 6 und 7). Voraussetzung wäre aber, dass eine Veräußerung ohne Zustimmung der (3...) erfolgt (§ 5.2. lit k. des Darlehnsvertrages, Bd. II GA S. 59). Im Fall einer Zustimmung zur Veräußerung fielen diese Kosten mithin nicht an. Aufgrund des Verlaufs der Sanierungsverhandlungen ist davon auszugehen, dass sich die (3...) im Fall einer Liquidation wegen des von ihr vorhandenen Engagements ebenfalls an Verhandlungen beteiligt und eine für sie zustimmungsfähige Lösung für die Veräußerung erwirkt hätte – etwa unter Übernahme der ihr gegenüber bestehenden Verpflichtungen durch den Erwerber. Für die Berücksichtigung der Rückstellung resultierend aus einer Veräußerung des Grundstücks ohne Zustimmung der (3...) fehlt es mithin an greifbaren Anhaltspunkten.

Insgesamt ergäbe sich danach ein Verlust aus der Liquidationsbilanz (Anl. K45, Bl. 1315) von 8.193.516,50 €, der für den Beklagten entsprechend seinem Anteil von 19,2021 % insgesamt 1.573.327,23 € oder 92 % seines Kapitalanteils betragen würde und deutlich über dem infolge seines Ausscheidens zu zahlenden Betrag von 1.093.600,21 € oder 64 % seines Kapitalanteils liegt.

8.8.

Der Einwand des Beklagten, es müssten Schadensersatzansprüche gegen die Geschäftsbesorgerin in die Liquidationsbilanz eingestellt werden, weil sie nicht rechtzeitig dafür Sorge getragen habe, dass die Generalmieterin wegen vorhandener Mängel oder Schäden am Gebäude in Anspruch genommen werde, bleibt ohne Erfolg. Aus dem Vortrag des Beklagten ergibt sich bereits nicht, welche Maßnahmen die Geschäftsbesorgerin hätte treffen müssen, auf welcher Grundlage sich die Verpflichtung der Generalmieterin ergibt, Schäden zu beseitigen und in welcher Höhe durch Pflichtverletzungen der Geschäftsbesorgerin ein Schaden entstanden ist.

Verluste aufgrund einer unterlassenen Vornahme möglicher Mieterhöhungen sind ebenfalls nicht als Schadensersatzanspruch gegen die Geschäftsbesorgerin zu berücksichtigen. Denn der Beklagte lässt es mit der Bezugnahme auf das Sachverständigengutachten zur Immobilienbewertung offen, inwiefern die Mindereinnahmen durch die Klägerin nach Beendigung des Generalmietvertrages verursacht worden sein sollen. Bis zur Beendigung des Generalmietvertrages ist ein Schaden der Klägerin wegen der garantierten (General-)miete nicht dargelegt. Will der Beklagte Ansprüche gegen die Geschäftsbesorgerin begründen, da Mieterhöhungen nach Beendigung des Generalmietvertrages am 31.12.2009 bis zum Sanierungsstichtag hätten vorgenommen werden müssen, bedürfte es der Darlegung, in welchem Umfang sich daraus Pflichtverletzungen und Ersatzansprüche wegen entgangener Miete ergäben.

8.9.

Schützenswerte Interessen des Beklagten sind auch nicht insoweit dargelegt, als er einwendet, er sei im Verlauf der Vorbereitung nicht ausreichend informiert worden. Im Vorfeld der Informationsveranstaltung am 16.07.2010 und der Übersendung der das Beschlussverfahren vorbereitenden Unterlagen mit Schreiben vom 07.10.2010 war der Beklagte, wie sich aus dem Protokoll der Informationsveranstaltung vom 28.05.2009 ergibt, bereits in die Verhandlungen einbezogen und hatte sich um die Verhandlung eines alternativen Sanierungskonzepts bemüht. Er hatte selbst Verhandlungen mit der (3...) geführt (Anl. K3, S. 8 und 9, Bl. 44). Auch ist mit ihm und Beratern ein Gespräch über die Erläuterung des ersten Sanierungskonzepts geführt worden (Anlage K3, S. 15, Bl. 47). Das von den Gesellschaftern beschlossene Sanierungskonzept baute auf den Überlegungen für den ersten Sanierungsversuch im Jahr 2009 auf. Abweichend davon sah es die Ablösung der Darlehen bei der (2...) mittels eines Darlehens der (3...) vor. Vor dem Hintergrund seiner Beteiligung an den Verhandlungen zum ersten Sanierungsversuch waren für den Beklagten die Ausführungen in der Informationsveranstaltung nachzuvollziehen und es stand ihm frei, durch Ausübung seines Frage- und Auskunftsrechts die für ihn widersprüchlichen Punkte zu einer Klärung zu führen.

Der Schriftsatz des Beklagten vom 06.01.2021 gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, § 156 ZPO.

9.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 286 Abs. 1 Satz 1, § 288 Abs. 1 BGB. Nachdem dem Beklagten laut Schreiben der Klägerin vom 16.07.2012 (Anlage K 15) die Auseinandersetzungsbilanz am 18.01.2012 übersandt wurde und die Frist zur Zahlung des sich vom Beklagten zu tragenden Betrages bis zum 15.07.2012 verlängert worden war, geriet er durch die Zahlungsaufforderung mit einseitiger Fristsetzung bis zum 30.07.2012 jedenfalls ab dem 01.08.2012 in Verzug.

Gemäß § 280 Abs. 2, § 286 Abs. 1 BGB hat die Klägerin auch Anspruch auf Ersatz der ihr vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltsgebühren, die berechnet nach dem Gegenstandswert der begründeten Klageforderung und einem Gebührensatz von 1,3 nach der bis zum 31.07.2013 geltenden Gebührentabelle des RVG gemäß §§ 2, 13 (Nr. 2300 VV) 6234,80 € netto, zuzüglich Post- und Telekommunikationspauschale von 20 € Nr. 7002 VV) und 19 % Umsatzsteuer (Nr. 7008 VV) 7.443,12 € betragen.

10.

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 Satz 2, § 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen insoweit nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Der Gebührenstreitwert (§ 47 Abs. 1, § 48 Abs. 1 GKG) wird auf 1.408.735,48 € festgesetzt.