Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 23.04.2024 – 6 U 54/21

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 16.06.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az. 11 O 451/18, unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 80.777,59 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 22.481,55 € seit dem 25.01.2019 und aus 38.769,90 € seit dem 25.01.2020 sowie aus 19.522,14 € seit dem 02.12.2020 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagte ¾ und die Klägerin ¼ zu tragen.

Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten als früherer Netzbetreiberin Schadensersatz aus dem Gesichtspunkt eines verspäteten Netzanschlusses wegen entgangener Flexibilitätsprämien für die Monate Mai bis Dezember 2015 sowie die Jahre 2016 und 2017.

Die Klägerin betreibt in ... (Ort 01) zur Erzeugung von Strom und Wärme aus Biomasse drei Biogasanlagen (BGA I bis III) und mehrere angeschlossene Blockheizkraftwerke (BHKW). Die Klägerin erweiterte im Jahre 2014 ihre bestehende Biogasanlage I, die im Jahr 2005 in Betrieb gegangen ist, um die zwei weiteren BHKW 8 und 9 für die Inanspruchnahme der Flexibilitätsprämie nach § 54 EEG 2014. Im Zuge dessen wurde die Beklagte von der Klägerin zum Netzanschluss der beiden BHKW aufgefordert. Dazu teilte die Beklagte der Klägerin in einem Schreiben vom 15.10.2014 mit, sie habe für die beiden streitgegenständlichen BHKW einen Netzverknüpfungspunkt in der zum Netzanschluss geeigneten Mittelspannungsebene an der 20 kV-Leitung „... (Ort 01)“ ermittelt, die unmittelbar (50 m) neben dem Anlagenstandort verlaufe. Außerdem forderte sie die Klägerin auf, ihr weitere Unterlagen gemäß Anlage 4 dieses Schreibens zukommen zu lassen (vgl. Anlage B7, BI. 265 f. und Bl. 276 ff. d.A.). Mit Schreiben der von der Klägerin mit der Planung und Bauausführung beauftragten ... (GmbH 01) vom 04.11.2014 wiederholte diese das Netzanschlussbegehren und forderte die Beklagte auf, den Anschluss für die BHKW 8 und 9 nunmehr bis zum 17.12.2014 herzustellen (Anlage K1, Bl. 22 f. d.A.). In dem Schreiben heißt es auszugsweise: „Bezüglich des Anschlusspunktes obliegt es Ihnen, den richtigen Punkt zu wählen. Nach unserem Kenntnisstand dürfte der richtige Verknüpfungspunkt an der Trafostation ... (Ort 02) SMA liegen“. Zur Begründung teilte die ... (GmbH 01) sinngemäß mit, dort seien bereits zwei Trafos für den Anschluss an die Niederspannungsebene vorhanden, die über eine freie Kapazität von insgesamt mehr als 800 kVA verfügten, benötigt würden für die beiden neuen BHKW nur 2 x 265 kW = 530 kW (aaO, S. 2; Bl. 23 d.A.). In ihrem Antwortschreiben vom 04.11.2014 verwies die Beklagte auf ihr vorheriges Schreiben vom 15.10.2014, wonach die geplanten BHKW-Module mittelspannungsseitig anzuschließen seien, sagte aber zu, noch einmal einen niederspannungsseitigen Anschluss über eine der vorhandenen Trafostationen zu prüfen. Ferner verwies sie erneut auf die mit Schreiben vom 15.10.2014 bisher vergeblich abgeforderten Unterlagen, vor allem die BImSchG-Genehmigung (Anlage K2, Bl. 24 d.A.). Mit Antwortschreiben vom 09.12.2014 teilte die ... (GmbH 01) mit, der Inhalt des Schreibens vom 04.11.2014 sei in Hinsicht auf die abgeforderten Unterlagen unverständlich, denn nach Auskunft ihrer Kundin seien die Anschlüsse an die Trafos immer von der Beklagten oder in ihrem Auftrag hergestellt worden. Nach ihrem Kenntnisstand sei jedenfalls für die BHKW 8 und 9 ausreichend Anschlusskapazität vorhanden (vgl. Anlage K3, Bl. 26 d.A.).

Mit anwaltlichem Schreiben vom 19.12.2014 nahm die Klägerin gegenüber der Beklagten auf das Schreiben der ... (GmbH 01) vom 09.12.2014 Bezug und verlangte erneut den Netzanschluss noch bis zum 17.12.2014 herzustellen, weil die Anschlussbereitschaft der beiden BHKW voraussichtlich spätestens Ende Januar 2015 gegeben sein werde (Anlage K4, Bl. 28 f. d.A.). Mit an die ... (GmbH 01) gerichtetem Schreiben vom 13.01.2015 forderte die Beklagte nochmals Unterlagen von der Klägerin an und teilte ihr mit, dass sich aus ihrer Sicht der technisch geeignete Verknüpfungspunkt weiterhin am vorhandenen Mittelspannungsnetz, nämlich an der 20-kV-Leitung „... (Ort 01)“ zwischen den niederspannungsseitigen Trafostationen „... (Ort 02) BHKW“ und ... (Ort 02) SMA“ befinde. Für die weiteren Einzelheiten, insbesondere für die mit diesem Schreiben angeforderten Unterlagen („Anmeldung zum Anschluss“, „Maßstäblicher Lageplan“, „Herstellerdatenblätter“ etc.) wird auf die zur Akte gereichte Ablichtung verwiesen (Anlage K5, BI. 30 f.). Die zusätzlich dazu bereits mit Schreiben der Beklagten vom 15.10.2014 zur Ausfüllung angeforderten Formulare „Errichtungsplanung Mittelspannung“ (im Folgenden auch: MSP) und „Mittelspannungswandler Anforderungsblatt“ (im Folgenden auch: MSW) übermittelte die Klägerin auch in der Folgezeit nicht.

Mit Bescheid vom 24.03.2015 erklärte die zuständige Behörde (Staatliches Amt für Landwirtschaft und Umwelt Mittleres Mecklenburg; im Folgenden: StALU) den zusätzlichen Betrieb der von der Klägerin zuvor unter dem 14.10.2014 mit einer gedrosselten Leistung von 2 x 180 kW angezeigten streitgegenständlichen BHKW an der Biogasanlage I - und damit die Erweiterung der Gesamtanlage von ursprünglich 450 kW auf nunmehr 810 kW - für keiner (Änderungs-)Genehmigung nach § 16 Abs. 1 BImSchG bedürftig. Im Entscheidungstenor wird die beurteilte Änderung wie folgt bezeichnet: „Errichtung und Betrieb der BHKW (…) in einem massiven Gebäude (Maschinenhaus) zur Teilnahme an der flexibilisierten Stromproduktion“ (Anlage K6, Bl. 32 ff.). Mit weiterem Bescheid vom 06.02.2019 genehmigte das StALU auf Antrag der Klägerin vom 05.08.2016 gemäß § 16 BImschG den zusätzlichen Betrieb der beiden BHKW an der Biogasanlage I mit voller Leistung von jeweils 265 kW. Im Entscheidungstenor bezeichnete sie die genehmigte Erweiterung wie folgt: „Leistungssteigerung der BHKW 8 und 9 durch Installation von Turbo-Compound-Aggregaten, gasdichte Abdeckung der Endlager 1 und 3 sowie Veränderung der Inputstoffe“ (Anlage B3, Bl. 75 ff. d.A.).

Mit Wirkung zum 03.07.2017 gliederte die Beklagte den ihr bis dahin obliegenden Netzbetrieb als übertragende Rechtsträgerin auf die ... (GmbH 02) als neue Netzbetreiberin aus.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe pflichtwidrig die Herstellung eines unverzüglichen Netzanschlusses der BHKW 8 und 9 unterlassen. Dadurch sei ihr im Zeitraum vom 01.05.2015 bis 31.12.2015 die Flexibilitätsprämie gemäß § 54 EEG 2014 in Höhe von 29.136,55 € entgangen. Mit Schriftsatz vom 04.06.2019 hat sie diesen Betrag nach einer Neuberechnung auf 23.966 € reduziert und im Übrigen zurückgenommen (aaO, S. 6; Bl. 192 d.A.). Für weitere entgangene Flexibilitätsprämie hinsichtlich des Jahres 2016 hat sie die Klage mit Schriftsatz vom 23.12.2019 (Bl. 349 ff. d.A.) um 41.369,64 € und für das Jahr 2017 mit Schriftsatz vom 25.11.2020 (Bl. 477 ff. d.A.) um 41.536,95 € erweitert. Die Klägerin hat behauptet, dass bereits im Mai 2015 die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Flexibilitätsprämie vorgelegen hätten. Die BHKW 8 und 9 seien ab dem 01.05.2015 durch genehmigte technische Einbindung in die Biogasanlage I mit den notwendigen Gasleitungen, Steuereinrichtungen und der Einbindung in das Einspeisungsmanagement für eine auf jeweils 180 kW gedrosselte Leistung betriebsbereit gewesen. Es bestehe grundsätzlich kein gesetzliches Erfordernis nach dem BImSchG für eine neue Genehmigung beim Betrieb eines BHKW im „Flexbetrieb“.

Sie hat weiter die Auffassung vertreten, es sei vorliegend unerheblich, ob der Netzanschluss an die Trafostation „... (Ort 02) SMA“ niederspannungsseitig hätte erfolgen können oder nicht, da es aufgrund ihrer Aufforderungen zum Netzanschluss nebst etwaigem Netzausbau allein der Beklagten oblegen habe, eine Anschlusslösung zu suchen und umzusetzen. Dabei ergebe sich der von der Beklagten geschuldete Verknüpfungspunkt aus dem Gesetz, denn gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 EEG 2014 seien Netzbetreiber dazu verpflichtet, erneuerbare Energieanlagen an derjenigen Stelle an ihr Netz anzuschließen, die im Hinblick auf die Spannungsebene geeignet sei und die in der Luftlinie die kürzeste Entfernung zum Standort der Anlage aufweise. Diesen Punkt müsse der Netzbetreiber bestimmen. Sie sei zudem nicht verpflichtet gewesen, die von der Beklagten geforderten Formulare MSP und MSW auszufüllen. Dazu sei sie auch nicht in der Lage gewesen, denn allein die Beklagte habe über die technischen Anschlussdaten verfügt, um diese Formulare korrekt auszufüllen, weil sie - die Klägerin - damit kein Unternehmen beauftragt habe. Es sei vor diesem Hintergrund jedenfalls nicht ausreichend gewesen, dass die Beklagte immer nur darauf hingewiesen habe, dass ein Anschluss an die 20 kV-Mittelspannungsleitung „... (Ort 01)“ möglich sei. Die Beklagte sei vielmehr verpflichtet gewesen, nicht nur einen Anschlussvorschlag zu unterbreiten, sondern den Anschluss auch unverzüglich herzustellen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 106.902,59 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 23.966,00 € seit dem 01.01.2016 sowie aus 41.369,64 € seit dem 01.01.2017 sowie aus 41.536,95 € seit dem 01.01.2018 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass Ansprüche der Klägerin wegen entgangener Flexibilitätsprämien für die Jahre 2015, 2016 und 2017 von vornherein deshalb ausgeschlossen seien, weil die hierfür erforderliche Genehmigung nach § 16 BImschG erst am 06.02.2019 von der zuständigen Behörde erteilt worden und diese für den von der Klägerin tatsächlich gefahrenen „Flexbetrieb“ erforderlich gewesen sei. Die Beklagte hat bestritten, dass ein Flexibilitätsbetrieb vor der Genehmigung der vollen Leistung mit der gedrosselten Leistung überhaupt technisch möglich und rechtlich zulässig gewesen sei. Außerdem mache die Klägerin einen Schadensersatzanspruch geltend, ohne die Voraussetzungen hierfür schlüssig vorzutragen, insbesondere vermeide sie wie im Parallelverfahren des Senats zu Az. 6 U 39/19 bzw. des Landgerichts Frankfurt (Oder) zu Az. 11 O 296/14 auch im hiesigen Verfahren einen eindeutigen Vortrag dazu, an welchen Verknüpfungspunkt der Netzanschluss nach ihrer Auffassung pflichtgemäß hätte vorgenommen werden müssen, wenn nicht an der von ihr präferierten Stelle. Dem von der Klägerin gewünschten niederspannungsseitigen Anschluss habe jedoch entgegengestanden, dass das Leistungsvermögen ihrer Trafostation „... (Ort 02) SMA“ dafür nicht ausgereicht hätte, wie auch in dem von den Parteien geführten Parallelverfahren erstinstanzlich vor dem Landgericht Frankfurt (Oder) zu 11 O 296/14 durch Sachverständigengutachten des ... (Name 01) festgestellt worden sei. Für das Jahr 2017 sei sie - die Beklagte - ab dem 03.07.2017 zudem nicht mehr passivlegitimiert, weil die Pflicht zum unverzüglichen Netzanschluss der BHKW 8 und 9 ab diesem Zeitpunkt auf die ... (GmbH 02) übergegangen sei.

Für die weiteren tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts wird auf das angefochtene Urteil verwiesen, § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Schadensersatz gemäß §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 BGB i.V.m. § 8 Abs. 1 EEG 2014. Die Voraussetzungen hierfür habe sie zum einen nicht schlüssig dargelegt, zum anderen liege jedenfalls kein Verschulden der Beklagten vor.

Eine Schadensersatzpflicht des Netzbetreibers ergebe sich nach §§ 280, 286 BGB i.V.m. § 8 Abs. 1 EEG 2014, wenn er den Anschluss an den gesetzlichen Netzverknüpfungspunkt nicht unverzüglich vornehme. Nach § 8 Abs. 1 EEG 2014 müssten Netzbetreiber Anlagen zur Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien und aus Grubengas unverzüglich vorrangig an der Stelle an ihr Netz anschließen, die im Hinblick auf die Spannungsebene geeignet sei und die in der Luftlinie kürzeste Entfernung zum Standort der Anlage aufweise, wenn nicht dieses oder ein anderes Netz einen technisch oder wirtschaftlich günstigeren Verknüpfungspunkt aufweise. Bei der Prüfung des wirtschaftlich günstigeren Netzverknüpfungspunkt seien die unmittelbar durch den Netzanschluss entstehenden Kosten zu berücksichtigen. Zwischen den Parteien bestehe gemäß § 7 EEG 2014 ein gesetzliches Schuldverhältnis. Ein Schuldverhältnis mit dem Netzbetreiber als Schuldner und dem Anlagenbetreiber als Gläubiger im Sinne von § 241 Abs. 1 BGB entstehe dabei bereits dann, wenn der Anlagenbetreiber Interesse am Netzanschluss einer EEG-Anlage bei dem Netzbetreiber äußere, der in kürzester Entfernung zur Anlage ein technisch geeignetes Netz betreibe. Vorliegend habe die Klägerin ihr Anspruchsbegehren kundgetan. Spätestens ab dem 15.10.2014 sei dies offensichtlich, denn die Beklagte habe die Anfrage der Klägerin zum Netzverknüpfungspunkt beantwortet.

Die Klägerin habe eine Pflichtverletzung der Beklagten durch verzögerten Anschluss aber nicht hinreichend dargelegt. Dafür hätte die Klägerin darlegen müssen, an welchem Netzverknüpfungspunkt die BHKW 8 und 9 hätten angeschlossen werden müssen. Grundsätzlich sei der Klägerin zuzustimmen, dass der gesetzliche Netzverknüpfungspunkt durch § 8 EEG 2014 vorgegeben werde und die Netzbetreiberin diesen dem Anlagenbetreiber jeweils mitteile. Hiervon zu unterscheiden sei allerdings die Frage, wer bei einem Sekundäranspruch die Darlegungs- und Beweislast für den Netzverknüpfungspunkt trage. Dem Wortlaut des § 8 EEG 2014 lasse sich keine Verteilung der Darlegungs- und Beweislast entnehmen. Nach den allgemeinen Grundsätzen sei die Klägerin mit der Darlegung einer Pflichtverletzung im Rahmen von § 280 BGB belastet. Dieser Grundsatz gelte auch vorliegend, denn die für die Bestimmung des Netzverknüpfungspunktes erforderlichen Informationen habe der Anlagenbetreiber dem Netzbetreiber gemäß § 8 Abs. 5 S. 2 Nr. 2 EEG 2014 zu übermitteln. Er trage die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der geeigneten Spannungsebene und der in der Luftlinie kürzesten Entfernung zum Standort der Anlage. Vorliegend habe die Beklagte als Netzbetreiberin der Klägerin mitgeteilt, wo sich ihrer Meinung nach der Netzverknüpfungspunkt befinden würde und habe nach weiteren Unterlagen verlangt. Dieses Verhalten könne nicht als Pflichtverletzung angesehen werden, da es den Pflichten der Netzbetreiberin nach § 8 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 EEG 2014 entspreche. Die Klägerin habe die angeforderten Unterlagen unstreitig nicht ausgefüllt. Demgegenüber genüge ihr pauschaler Vortrag, die Beklagte habe ihre Anschlusspflicht verletzt, den Anforderungen an einen substantiierten Vortrag nicht. Sie hätte ebenfalls vortragen müssen, warum die Beklagte dennoch einen Anschluss an das Mittelspannungsnetz an der 20 kV-Leitung „... (Ort 01)“ hätte vornehmen müssen, obwohl sie - die Klägerin - durch ihr Verhalten keine Einwilligung signalisiert, sondern einen alternativen Netzverknüpfungspunkt benannt habe, nämlich die Trafostation „... (Ort 02) SMA“.

Die Beklagte könne sich im Übrigen nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB exkulpieren, denn jedenfalls sei das Verhalten der Klägerin, einerseits einen Netzanschluss zu verlangen und andererseits die hierfür geforderten Unterlagen nicht vollständig einzureichen, widersprüchlich. Dies lasse ein Verschulden der Beklagten entfallen. § 8 Abs. 5 EEG 2014 betreffe die Reaktion des Netzbetreibers auf eine Anschlussanfrage, dies stelle somit den ersten Schritt zum Netzanschluss dar. Die Beklagte habe nicht davon ausgehen müssen, dass die Klägerin auch mit dem von ihr - der Beklagten - anvisierten Verknüpfungspunkt einverstanden gewesen sei. Soweit sich die Klägerin darauf berufe, die Unterlagen seien nicht erforderlich gewesen, um einen Netzanschluss vorzunehmen, so verkenne sie, dass § 8 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 EEG 2014 der Netzbetreiberin eine Anforderungspflicht auferlege. Dies sei erforderlich, damit sie zügig alle Informationen einholen könne, die sie benötige, um unverzüglich den Netzanschluss vorzunehmen. Solange in der Anforderung von Unterlagen keine Willkür zu erkennen sei, sei dieses Verhalten nicht zu beanstanden, da es der gesetzlichen Regel entspreche. Ein willkürliches Verhalten der Beklagten sei aber nicht ersichtlich. Wenn die Klägerin als Anlagenbetreiberin meine, diese Unterlagen seien nicht notwendig, so liege das in ihrer Risikosphäre und lasse dadurch ein Verschulden der Beklagten als Netzbetreiberin entfallen. Ab dem 03.07.2017 sei ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zudem mangels Passivlegitimation ausgeschlossen, denn die Beklagte sei unstreitig nicht mehr Netzbetreiberin.

Nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils wurden die streitgegenständlichen BHKW 8 und 9 nach Zahlung eines Kostenvorschusses von der ... (GmbH 02) im März 2022 über eine Trafostation an die 20 kV-Mittelspannungsleitung „... (Ort 01)“ angeschlossen (Schriftsatz der Beklagten vom 12.07.2022, S. 4 f.; Bl. 712 f. d.A.).

Gegen das landgerichtliche Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin. Die Berufung rügt, entgegen der Begründung des Landgerichts hätten zu den in dem Schreiben der Beklagten vom 13.01.2015 (Anlage K5; Bl. 30 f. d.A.), mit welchem der Netzverknüpfungspunkt mitgeteilt und weitere Unterlagen/Formulare verlangt worden seien, genannten Unterlagen nicht mehr die in den Urteilsgründen herausgestellten Formulare MSP und MSW gehört - wie noch in dem Schreiben der Beklagten vom 15.10.2014 gemäß dortiger Anlage 4 (Anlage B7; Bl. 265 ff. d.A.). Auf diese weiteren Unterlagen sei die Beklagte im weiteren Schriftverkehr selbst nicht mehr zurückgekommen, weil ihr klar geworden sei, dass sie selbst die Trafostation als Teil eines mittelspannungsseitigen Netzanschlusses herzustellen habe und folglich auch die Planung (MSP) vornehmen müsse, nachdem sie zum Netzanschluss aufgefordert worden sei. Es sei erstinstanzlich auch unter Beweis gestellt worden, dass es auf die beiden Formulare nicht ankomme, weil die Beklagte diese nicht benötigt habe, um den Anschluss herstellen zu können. Das habe die Beklagte - zumindest inzident - bestätigt, indem sie mit Schriftsatz vom 20.01.2020 auf die Erforderlichkeit des MSP gar nicht eingegangen sei und bezüglich des MSW wiederholt habe (S. 4; Bl. 368 d.A.), dieses sei nicht für den Anschluss selbst, sondern lediglich für die spätere Durchführung der Messung - durch den Netzbetreiber oder einen Dritten - von Bedeutung gewesen. Das Landgericht hätte erkennen müssen, dass die Beklagte offenbar alle erforderlichen Informationen zur Bestimmung des Netzverknüpfungspunktes erhalten habe, da sie diesen schließlich aus ihrer Sicht festgelegt habe.

Warum unter diesen Umständen die vermeintlich fehlende Darlegung des Netzverknüpfungspunktes durch sie die Klage unschlüssig machen könne, erschließe sich nicht. Die Beklagte habe aufgrund der Informationen, die sie von ihr - der Klägerin - erhalten habe, die Bestimmung des Netzverknüpfungspunktes vornehmen können, den sie nach § 8 Abs. 1 EEG 2014 geschuldet habe. Streitig sei in dem vorliegenden Verfahren auch nicht die Bestimmung des Netzverknüpfungspunktes durch die Beklagte, sondern warum die Beklagte den Anschluss an dem von ihr selbst bestimmten Netzverknüpfungspunkt nicht unverzüglich vorgenommen habe. Gemäß § 280 Abs. 1 BGB trage der Gläubiger die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Schuldner objektiv eine ihm obliegende Pflicht verletzt habe. Bei einer erfolgsbezogenen Pflicht wie hier nach § 8 Abs. 1 EEG 2014 ergebe sich der Beweis der objektiven Pflichtverletzung bereits aus der Tatsache, dass die Leistung überhaupt nicht, nicht rechtzeitig oder nicht pflichtgemäß erbracht worden sei. Es könne daher auch im Rahmen des Anspruches aus § 280 Abs. 1 BGB nur auf die Frage ankommen, ob der Gläubiger einen fälligen Anspruch auf Anschluss an dem von der Beklagten selbst bestimmten Netzverknüpfungspunkt dargelegt habe.

Soweit das Landgericht seine Begründung dahingehend ergänzt habe, dass sie - die Klägerin - einen fälligen Anspruch auf Anschluss gemäß § 8 Abs. 1 EEG 2014 auch deshalb nicht hinreichend dargelegt habe, weil sie durch ihr Verhalten, so insbesondere durch das unterlassene Ausfüllen der Formulare MSP und MSW, keine Einwilligung mit dem von der Beklagten bezeichneten Verknüpfungspunkt erklärt, sondern einen alternativen Verknüpfungspunkt benannt habe, meine das Landgericht offenbar, dass sie sich in Widerspruch zu ihrem Anschlussbegehren vom 04.11.2014 (Anlage K1; Bl. 22 f. d.A.), 19.12.2014 (Anlage K4; Bl. 28 f. d.A.) und 13.08.2015 (Anlage K9/B 1; Bl. 57 ff. d.A.) begeben habe. Es treffe aber nicht zu, dass sie erklärt habe, den Anschluss der BHKW 8 und 9 nicht an dem von der Beklagten benannten Punkt auf der Mittelspannungsebene vornehmen zu wollen und deshalb nicht bereit gewesen sei, die Formulare MSP und MSW auszufüllen. Die vom Landgericht gezogene Schlussfolgerung, sie habe damit sinngemäß auf einen Anschluss verzichtet, wenn dieser auf der Mittelspannungsebene erfolgen müsse, sei unhaltbar. Eine ausdrückliche Anerkennung des von dem Netzbetreiber bestimmten gesetzlichen Netzverknüpfungspunktes durch den Anlagenbetreiber sei im Gesetz nicht vorgesehen, so dass dies keine Voraussetzung für den unverzüglichen Anspruch auf Netzanschluss sein könne. Die Beklagte sei vielmehr unabhängig davon verpflichtet gewesen, den objektiv geschuldeten Verknüpfungspunkt herzustellen.

Das gelte umso mehr, als sie - die Klägerin - in dem vom Landgericht angeführten Schreiben vom 04.11.2014 tatsächlich nur erklärt habe (Anlage K1; S. 2; Bl. 23 d.A.), es obliege der Beklagten, ungeachtet des vom Anlagenbetreiber für zutreffend erachteten Verknüpfungspunktes den gesetzlich geschuldeten Verknüpfungspunkt und damit auch die Spannungsebene zu bestimmen. Ihre Erklärung habe keine Zweifel daran aufkommen lassen, dass sie einen Anschluss durch die Beklagte jedenfalls auch dann gewünscht habe, wenn dieser nach deren Bestimmung auf der Mittelspannungsebene liege. Sollte die Beklagte Zweifel gehabt haben, ob der Anschluss auch dann gewollt sei, wenn dieser auf der Mittelspannungsebene liege und dadurch Kosten für eine Trafostation etc. entstehen würden, so hätte sie - die Klägerin - genauso geantwortet, wie sie dies später stets auch getan habe, nämlich dass der Anschluss an den gesetzlichen Netzverknüpfungspunkt gewünscht werde.

Die Formulare MSP und MSW seien konsequenter Weise von ihr nicht zugeliefert worden, denn sie habe die Mittelspannungsstation nicht selbst durch einen Dritten planen und errichten lassen wollen; nur in diesem Falle hätte sie aber die Formulare MSP und MSW zuliefern können und müssen. Soweit das Landgericht das Argument der fehlenden Formulare MSP und MSW unter Hinweis auf die Anforderungspflicht der Beklagten nach § 8 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 EEG auch als verschuldensausschließende Tatsache herangezogen habe, halte das rechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Landgericht verkenne, dass der Netzbetreiber gemäß § 8 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 Buchst. a) und b) EEG 2014 nur Informationen aus dem Verantwortungsbereich des Einspeisewilligen und nur Informationen zur Bestimmung des Netzverknüpfungspunktes anfordern müsse. Bei den geforderten Eintragungen in die Formulare MSP und MSW handele es sich aber um Informationen aus dem Verantwortungsbereich der Beklagten, weil diese die Formulare im Rahmen der Erfüllung des Anspruches auf Anschluss selbst habe ausfüllen müssen. Die Beklagte habe auch unstreitig einen Netzverknüpfungspunkt auf der Grundlage der gelieferten Informationen bestimmt, so dass das Verschulden der Beklagten jedenfalls nicht dadurch entfallen sein könne, dass die - für den Netzanschluss offensichtlich überflüssigen - Formulare MSP und MSW nicht ausgefüllt worden seien.

Soweit das Landgericht im Rahmen einer Hilfsbegründung die Ansprüche für die Zeit ab 03.07.2017 mangels Passivlegitimation der Beklagten abgelehnt habe, sei auch dies unzutreffend. Die Frage der Passivlegitimation der Beklagten könne sich allenfalls für Ansprüche stellen, die sich für nach dem 03.07.2017 neu errichtete Anlagen ergeben würden. Für die streitgegenständlichen Anlagen habe aber bereits die Beklagte die schadensträchtige Ursache gesetzt.

Die Klägerin behauptet ergänzend, das in dem Bescheid des StALU vom 24.03.2015 für die Genehmigungsfreiheit als fertiggestellt vorausgesetzte Maschinenhaus für die beiden BHKW sei bereits deutlich vor dem streitgegenständlichen Zeitraum ab Mai 2015 fertiggestellt gewesen. Sie verweist hierfür auf eine diesbezügliche Baugenehmigung vom 21.04.2015 (Anlage BK1, Bl. 761 ff. d.A.) und beruft sich - nach entsprechender Hinweiserteilung des Senats mit Verfügung vom 29.08.2023 (Bl. 769 d.A.) - für ihre Behauptung, das Maschinenhaus sei schon Ende 2014 fertiggestellt gewesen, auf das Wissen des Zeugen ... (Name 02). Ferner hat sie ihren Vortrag zuletzt dahin präzisiert, dass die beiden streitgegenständlichen BHKW zwar wie von Anfang an vorgetragen jeweils gedrosselt - ohne Nutzung der Turbo-Compound-Aggregate - betrieben worden seien. Tatsächlich habe die gedrosselte Leistung aber aus technischen Schaltungsgründen nur je 170kW betragen und nicht wie zuvor vorgetragen je 180 kW. Mit Schriftsatz vom 25.07.2023 hat die Klägerin vor diesem Hintergrund die Klageforderung neu berechnet und insoweit die Berufung um insgesamt 6.714,24 € zurückgenommen; hierfür und für die Neuberechnung wird auf ihre Ausführungen ergänzend Bezug genommen (aaO, S. 5 ff.; Bl. 758 ff. d.A.).

Die Klägerin beantragt zuletzt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag von 100.126,05 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 22.481,55 € seit dem 01.01.2016 sowie aus 38.769,90 € seit dem 01.01.2017 sowie aus 38.937,60 € seit dem 01.01.2018 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil unter teilweiser Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie ist insbesondere weiterhin der Auffassung, ohne Benennung des für den Schadensersatzanspruch vorausgesetzten Verknüpfungspunktes, den die Klägerin als nicht unverzüglich hergestellt erachte, sei die Klage unschlüssig. Es obliege der Klägerin zur Darlegung einer Pflichtverletzung, den Verknüpfungspunkt zu bezeichnen, an dem der Netzanschluss als gesetzlicher Verknüpfungspunkt geschuldet gewesen sei. Eine solche Aussage wolle die Klägerin jedoch auch in der Berufung vermeiden. Die Beklagte ist ferner der Auffassung, der Flexibilitätsbetrieb der BHK 8 und 9 sei bis zur Genehmigung der zuständigen Behörde für den Vollbetrieb rechtlich jedenfalls nicht zulässig gewesen; sie hat dazu behauptet, er sei schon technisch nicht wie von der Klägerin abgerechnet gedrosselt möglich gewesen. Die Klägerin habe die BHKW daher tatsächlich außerhalb des im Bescheid des StALU vom 24.03.2015 für nicht gesondert genehmigungsbedürftigen Leistungsumfangs gefahren. Die geltend gemachten Schadensersatzansprüche stünden ihr deshalb mangels diesbezüglicher Erlaubnis für einen ungedrosselten Betrieb der Anlage nicht zu. Dass die Klägerin die BHKW 8 und 9 im gesamten streitgegenständlichen Zeitraum (Mai bis Dezember 2015, 2016 und 2017) nur gedrosselt betrieben habe, sei auch deshalb nicht anzunehmen, weil es dafür noch nicht der Errichtung von Turbo-Compound-Aggregaten bedurft hätte, die mit dem Bescheid des StALU vom 06.02.2019 für die Leistungserweiterung der Biogasanlage III genehmigt worden seien und welche die Klägerin aber mutmaßlich vorher installiert habe. Der vorhergehende Bescheid des StALU vom 24.03.2015 habe für den - ohne die spätere (Änderungs-)Genehmigung - im Sinne von § 16 BImschG erlaubten gedrosselten Betrieb zudem ein fertiggestelltes Maschinenhaus im Entscheidungstenor vorausgesetzt. Dass dieses mit Beginn des ab Mai 2015 geltend gemachten Anspruchszeitraums schon vorhanden gewesen sei, werde bestritten.

Für die weiteren Einzelheiten im Berufungsrechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Protokolle der Senatstermine verwiesen (vgl. Sitzungsniederschriften vom 25.04.2023, Bl. 732 f. d.A. und vom 27.02.2024, Bl. 27.02.2024, Bl. 785 ff. d.A.).

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des von der Klägerin benannten Zeugen ... (Name 02) zur Frage der Fertigstellung des streitgegenständlichen Maschinenhauses. Für das Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll des Senatstermins vom 27.02.2024 verwiesen (aaO, S. 2 f.; Bl. 786 f. d.A.). Ferner sind die Akten des vor dem Senat zu Az. 6 U 39/21 geführten Parallelverfahrens der Parteien zu Informationszwecken beigezogen worden (vgl. Sitzungsniederschrift vom 25.04.2023, S. 1; Bl. 732 d.A.).

II.

Die Berufung ist statthaft und zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 511, 513, 519, 520 ZPO). Sie hat auch überwiegend Erfolg. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Ersatz entgangener Flexibilitätsprämie für die Monate Mai bis Dezember 2015 sowie die Jahre 2016 und 2017 dem Grunde nach zu, hinsichtlich des für das Jahr 2017 geltend gemachten Teilbetrages jedoch gegenüber der Beklagten begrenzt auf die Zeit bis zur Ausgliederung des Netzbetriebes von dieser auf die ... (GmbH 02) am 03.07.2017 und insofern nur in reduzierter Höhe von insgesamt 80.777,59 €. Für die Zeit danach ist die Beklagte nicht passivlegitimiert.

1. Anders als in dem vom Senat entschiedenen Parallelverfahren der Parteien zu Az. 6 U 39/19 hat die Beklagte im vorliegenden Streitfall die Herstellung eines unverzüglichen Netzanschlusses in pflichtwidriger und schuldhafter Weise unterlassen. Die Klägerin hat daher Anspruch auf Ersatz entgangener Flexibilitätsprämien im Sinne von § 54 EEG 2014 für den streitgegenständlichen Zeitraum (Mai 2015 bis Dezember 2017) mit der vorgenannten Einschränkung aus §§ 280, 249 ff. BGB i.V.m. §§ 7, 8 Abs. 1, 54 EEG 2014.

a) Zwischen den Parteien bestand gemäß § 7 EEG 2014 ein gesetzliches Schuldverhältnis. Ein Schuldverhältnis mit dem Netzbetreiber als Schuldner und dem Anlagenbetreiber als Gläubiger im Sinne von § 241 Abs. 1 BGB entsteht bereits dann, wenn der Anlagenbetreiber Interesse am Netzanschluss einer EEG-Anlage gegenüber dem zuständigen Netzbetreiber äußert. Das war vorliegend spätestens im Oktober 2014 der Fall, wie aus dem zwischen den Parteien geführten Schriftverkehr hervorgeht. Mit Blick auf das dadurch zwischen den Parteien gemäß §§ 7, 8 Abs. 1 EEG 2014 kraft Gesetzes begründete Schuldverhältnis stehen der Anwendbarkeit der schadensrechtlichen Normen gemäß §§ 280 ff. BGB daher keine Bedenken entgegen (vgl. OLG Celle, Urteil vom 23.02.2017 - 13 U 44/15, juris Rn. 22 f.; vgl. auch BGH, Urteil vom 26.01.2021 - XIII ZR 17/19, juris Rn. 37).

Nach § 8 Abs. 1 EEG 2014 müssen Netzbetreiber auf Verlangen Anlagen zur Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien und aus Grubengas unverzüglich und vorrangig an der Stelle an ihr Netz anschließen, die im Hinblick auf die Spannungsebene geeignet ist, und die in der Luftlinie kürzeste Entfernung zum Standort der Anlage aufweist, wenn nicht dieses oder ein anderes Netz einen technisch oder wirtschaftlich günstigeren Verknüpfungspunkt aufweist. Nach § 8 Abs. 2 EEG 2014 dürfen Anlagenbetreiber einen anderen Verknüpfungspunkt dieses oder eines anderen im Hinblick auf die Spannungsebene geeigneten Netzes wählen, es sei denn, die daraus resultierenden Mehrkosten des Netzbetreibers sind nicht unerheblich. Bei der Prüfung des wirtschaftlich günstigeren Netzverknüpfungspunktes sind die unmittelbar durch den Netzanschluss entstehenden Kosten zu berücksichtigen.

Aus §§ 7, 8 Abs. 1 EEG 2014 ergab sich daher die Pflicht der Beklagten als damaliger - bis zur betreffenden Ausgliederung auf die ... (GmbH 02) zum 03.07.2017 - Netzbetreiberin zu einem unverzüglichen Anschluss der BHKW 8 und 9 an ihr Netz, sofern die Ausführung des Anschlusses und die übrigen für die Sicherheit des Netzes notwendigen Einrichtungen den im Einzelfall notwendigen technischen Anforderungen der Beklagten und der Maßgabe des § 49 EnWG entsprachen (vgl. Altrock/Sösemann in Altrock/Oschmann/Theobald, 4. Auflage, EEG § 7 Rn. 31; Düsing/Martinez/Wernsmann, Agrarrecht, 1. Auflage 2016, EEG § 10 Rn. 7). Dabei hat gemäß § 16 Abs. 1 EEG 2014 grundsätzlich der Anlagenbetreiber die notwendigen Anschlusskosten von Anlagen zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien an den Verknüpfungspunkt nach § 8 Abs. 1 oder 2 EEG 2014 sowie der notwendigen Messeinrichtungen zur Erfassung des gelieferten Stroms zu tragen. Gemäß § 17 EEG 2014 trägt hingegen der Netzbetreiber die Kosten der Optimierung, der Verstärkung und des Netzausbaus im Sinne von § 12 EEG 2014.

b) Nach Maßgabe dieser Rechtsvorschriften hat die Klägerin eine netzbetreiberseitige Pflichtverletzung durch verzögerten Netzanschluss - entgegen der Auffassung der Beklagten und den ihr darin folgenden Ausführungen des Landgerichts - auf Grundlage des insoweit unstreitigen Parteivortrags schlüssig dargelegt.

aa) Das Landgericht hat angenommen, dass es für die geltend gemachten Schadensersatzansprüche schon an der schlüssigen Darlegung einer Pflichtverletzung zum Netzanschluss nach § 8 Abs. 1 EEG 2014 fehle, weil die Klägerin gemäß ihrem vorprozessualen Verhalten einen Netzanschluss der BHKW 8 und 9 an dem von der Beklagten hierzu mitgeteilten Verknüpfungspunkt an der 20 kV-Mittelspannungsleitung ... (Ort 01) nicht gewollt habe und daher hätte darlegen müssen, an welchem Netzverknüpfungspunkt die BHKW 8 und 9 stattdessen unverzüglich hätten angeschlossen werden müssen. Ihr pauschaler Vortrag, die Beklagte habe „ihre Anschlusspflicht verletzt“ und der richtige Verknüpfungspunkt ergebe sich „aus dem Gesetz“, sei nicht hinreichend. Richtig ist an diesen Ausführungen, dass die Klägerin zur Zeit ihres Anschlussbegehrens gegebenenfalls hätte erklären müssen, ob sie den von der Beklagten mitgeteilten Verknüpfungspunkt oder in Ausübung ihres Wahlrechts nach § 8 Abs. 2 EEG 2014 einen anderen Netzverknüpfungspunkt verlangt. Anders als im Parallelverfahren für das dort streitgegenständliche BHKW 7 der Biogasanlage III hat die Klägerin hinsichtlich der hier streitgegenständlichen BHKW 8 und 9 der Biogasanlage I jedoch zu keinem Zeitpunkt einen im Sinne von § 8 Abs. 2 EEG 2014 alternativ herzustellenden niederspannungsseitigen Netzanschluss von der Beklagten in rechtlich verbindlicher Form verlangt, insbesondere nicht - wie im Vorprozess des Parallelverfahrens - in einem darauf gerichteten Rechtsstreit.

bb) Vor diesem Hintergrund ist der Klägerin kein mehrdeutiger Vortrag in Bezug auf die BHKW 8 und 9 anzulasten und war sie nicht gehalten, den ihr von der Beklagten auf Nachfrage im Oktober 2014 mitgeteilten mittelspannungsseitigen Verknüpfungspunkt auch ausdrücklich als denjenigen zu bezeichnen, den sie wegen verspäteter Herstellung zur Grundlage ihres Schadensersatzbegehrens macht.

(1) Ihr im Prozess gehaltener Vortrag ist ohne eine solche ausdrückliche Benennung des insoweit maßgeblichen Verknüpfungspunktes an der Mittelspannungsebene schlüssig. Dass die Klägerin dessen klare Bezeichnung in diesem Rechtsstreit vermieden hat, ist vor dem Hintergrund des Parallelprozesses zu sehen, in dem sie der auch hiesigen Beklagten wegen entgangener EEG-Vergütungsansprüche ursprünglich vor allem eine verspätete Herstellung des Netzanschlusses mangels niederspannungsseitigen Netzausbaus - an dem dort von ihr im diesbezüglichen Vorprozess verlangten Wahlstandort an der Trafostation „... (Ort 02) SMA“ - zur Last gelegt hat. Das ändert aber nichts daran, dass aus den Darlegungen der Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit dennoch hinreichend deutlich wird, dass sie eine Pflichtverletzung der Beklagten hier darin sieht, die BHKW 8 und 9 nicht unverzüglich im Sinne des § 8 Abs. 1 EEG 2014 an den von ihr als Netzbetreiberin selbst ermittelten und im vorprozessualen Schriftverkehr mitgeteilten Verknüpfungspunkt angeschlossen zu haben, mithin an die 20 kV-Mittelspannungsleitung „... (Ort 01)“, wie für das im Parallelverfahren streitbefangene BHKW 7 im Oktober 2013 und für die hier streitbefangenen BHKW 8 und 9 schließlich im März 2022 geschehen. Angesichts dieser unstreitigen und zudem gerichtsbekannten Umstände war für die Darlegung der eine Pflichtverletzung der Beklagten begründenden Tatsachen das von der Beklagten und sinngemäß vom Landgericht abgeforderte „Eingeständnis“, dass der netzwirtschaftlich günstigste und daher gesetzlich richtige Verknüpfungspunkt an der von der Beklagten mitgeteilten Mittelspannungsleitung lag, nicht erforderlich. Es ist daher kein Fall prozessual unzureichenden Vortrags gegeben, sondern war für alle Beteiligten offenkundig, dass die Klägerin für ihren Schadenersatzanspruch auf den von der Beklagten von Anfang an für richtig erachteten Verknüpfungspunkt als den gesetzlich geschuldeten abstellt, auch wenn sie vermieden hat, dies im hiesigen Prozess in aller Eindeutigkeit zu erklären.

(2) Soweit die Beklagte demgegenüber schon in ihrem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 11.11.2020 unter Verweis auf höchstrichterliche Rechtsprechung eine mangelnde Substantiierung im Sachvortrag der Klägerin bemängelt hat (S. 2 ff.; Bl. 468 ff. d.A.), ergibt sich daraus nichts anderes. Die zitierte Rechtsprechung bezieht sich auf eine anders als von der Klägerin begründete Pflichtverletzung, nämlich auf eine unterlassene Erweiterung der Netzkapazität im Sinne von § 12 EEG 2014. Eine solche kann eine nicht unverzügliche Anschlussherstellung im Sinne des § 8 Abs. 1 EEG 2014 begründen, wenn sich der Netzbetreiber zu Unrecht aus Kostengründen weigert (§ 8 Abs. 2 Halbsatz 2 EEG 2014), einen Anschluss an dem vom Anschlussbegehrenden gemäß § 8 Abs. 2 EEG 2014 ausgewählten Verknüpfungspunkt herzustellen. Denn in Anbetracht der einem Netzbetreiber obliegenden Optimierungs-, Verstärkungs- und Ausbaupflicht ist nicht allein entscheidend, ob ein Verknüpfungspunkt im Hinblick auf die Netzleistung technisch den Strom aus der anzuschließenden Anlage ohne Netzausbau aufnehmen kann oder wegen einer bereits bestehenden Auslastung des Netzes dazu nicht in der Lage ist. Ausreichend ist dann vielmehr, dass die Abnahme des Stroms durch Optimierung, Verstärkung oder Ausbau des Netzes grundsätzlich ermöglicht werden kann (BGH, Urteil vom 10.10.2012 - VIII ZR 362/11, juris Rn. 20).

Würde die Klägerin auch in diesem Rechtsstreit - wie anfänglich primär im Parallelverfahren zu Az. 6 U 39/19 - ihren Schadensersatzanspruch so begründen wollen, müsste sie daher - zwangsläufig - darlegen, an welchem von ihr gemäß § 8 Abs. 2 EEG 2014 „gewählten“ Verknüpfungspunkt die Beklagte einen Netzausbau pflichtwidrig unterlassen haben soll. So hat die Klägerin jedoch in Bezug auf die hier streitgegenständlichen BHKW 8 und 9 nicht argumentiert, sondern anders als im Parallelverfahren eine Pflichtverletzung der Beklagten allein damit begründet, dass diese es unterlassen hat, den Anschluss im Sinne von § 8 Abs. 1 EEG 2014 unverzüglich herzustellen, den sie selbst für richtig erachtet hat. Geht es damit um den unverzüglichen Netzanschluss als solchen, ist von dem Einspeisewilligen kein weiterer Vortrag zum Standort des Netzanschlusses zu fordern. Dieser ist nicht relevant für eine Pflichtverletzung, die sich daraus ergeben soll, dass ein Netzanschluss überhaupt nicht erfolgt ist, sondern wäre nur dann von Bedeutung, wenn sich die Klägerin auch im hiesigen Streitfall auf den Standpunkt gestellt hätte, dass an einem von ihr ausgewählten Verknüpfungspunkt an der Niederspannungsebene ein Netzausbau auf Kosten der Beklagten hätte vorgenommen werden müssen.

c) Soweit letztlich auch das Landgericht nicht allein auf einen vermeintlich unschlüssigen Vortrag der Klägerin zum gesetzlich geschuldeten Verknüpfungspunkt abgestellt, sondern in einer Hilfsbegründung angenommen hat, dass es jedenfalls deshalb an einer Pflichtverletzung der Beklagten fehle, weil die Klägerin durch ihr vorprozessuales Verhalten der Beklagten vermittelt habe, dass sie als zur Tragung der Netzanschlusskosten verpflichtete Anlagenbetreiberin den Netzanschluss an dem von der Beklagten mitgeteilten Verknüpfungspunkt auf der Mittelspannungsebene ablehne und nur einen auf der Niederspannungsebene liegenden Netzanschluss als gesetzlich geschuldet angesehen habe, geht auch diese Annahme fehl.

aa) Anders als im Parallelverfahren des Senats zu Az. 6 U 39/19 stellte sich das Verhalten der Klägerin aus Sicht des objektivierten Empfängerhorizonts der Beklagten weder ausdrücklich noch konkludent als Ausübung eines Wahlrechts nach § 8 Abs. 2 EEG 2014 für einen Netzanschluss an eine auf der Niederspannungsebene bereits vorhandene Trafostation dar. Zwar hat die Klägerin vorprozessual einen Netzanschluss auf der Niederspannungsebene als aus ihrer Sicht vorzugswürdig angesehen. Sie hat die Herstellung eines solchen für die hier streitgegenständlichen BHKW 8 und 9 aber nicht verbindlich verlangt, so dass für die Beklagte hier aber auch zu keiner Zeit die Gefahr bestand, in einem Zivilprozess zu einem Netzanschluss an einem abweichend von ihrer Auffassung gelegenen Verknüpfungspunkt und infolgedessen zu einem mit zusätzlichen Kosten verbundenen Netzausbau verpflichtet zu werden. Insoweit unterschied sich hier schon das diesbezüglich vorprozessuale Verhalten der Klägerin von dem im Parallelverfahren zu Az. 6 U 39/19.

(1) Die Beklagte hat der Klägerin mit Schreiben vom 15.10.2014 (Anlage B7; Bl. 265 f. d.A.), vom 13.01.2015 (Anlage K5; Bl. 13 f. d.A.) und vom 13.03.2018 (Anlage B8; Bl. 288 ff. d.A.) wiederholt eine Netzanschlussmöglichkeit für eine avisierte Zielleistung von 530 kW (2 x 265 kW) auf der 20-kV-Mittelspannungsebene an der unmittelbar neben dem Anlagenstandort verlaufenden Leitung „... (Ort 01)“ angeboten und auf für die Bearbeitung des Vorgangs aus ihrer Sicht noch fehlende Unterlagen hingewiesen. Die Beklagte hat dort jeweils mitgeteilt, dass ihre „netztechnische Bewertung“ ergeben habe, dass sich der geeignete Verknüpfungspunkt für die beabsichtigte Erzeugungsanlage mit insgesamt 530 kW avisierter Leistung 50 m vom geplanten Standort entfernt an der 20-kV-Mittelspannungsleitung „... (Ort 01)“ und mithin nicht an der von der Klägerin bereits unterhaltenen Trafostation „... (Ort 02) SMA“ befinde. Eine nähere Begründung findet sich dafür in diesen Schreiben nicht. Ihnen ist nur zu entnehmen, dass die Beklagte einen Anschluss mit 530 kW zusätzlicher Leistung an der bestehenden Trafostation für technisch nicht durchführbar hielt. Diese knappen Erläuterungen sind vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Parteien - wie aus dem Parallelverfahren zu Az. 6 U 39/19 gerichtsbekannt ist - bereits seit 2011 im Zusammenhang mit dem Anschluss der dort in Rede stehenden zusätzlichen Leistung von 265 kW über den richtigen Verknüpfungspunkt für das BHKW 7 der Biogasanlage III gestritten haben. Der Beklagten fehlte daher offenbar auch mit Rücksicht auf den in diesem Verfahren relevanten Schriftverkehr die aus ihrer Sicht erforderliche Bereitschaft der Klägerin, nunmehr auch auf eigene Kosten die BHKW 8 und 9 auf der Mittelspannungsebene an das Netz für die allgemeine Versorgung anschließen zu lassen.

(2) Richtig war an dieser Einschätzung, dass die Klägerin an einem Mittelspannungsanschluss für die BHKW 8 und 9 erkennbar kein Interesse hatte. Wie sich auch aus dem Schaubild und den Erläuterungen in dem als Anlage K7 eingereichten „Gutachten über die Vorprüfung zur Erfüllung der Anforderungen für (die) Flexibilitätsprämie gemäß § 54 EEG 2014 in Verbindung mit Anlage 3“ ergibt (Bl. 193 ff. d.A.), lag der Erweiterung der Biogasanlage I das Vorhaben der Klägerin zugrunde, die BHKW 8 und 9 möglichst an ihre Trafostation „... (Ort 02) SMA“ anzuschließen (aaO, S. 13; Bl. 205 d.A.). Dementsprechend zielte auch noch der Inhalt der deutlich später an die Rechtsnachfolgerin der Beklagten gerichteten E-Mail der Klägerin vom 25.03.2019 (Anlage B2; Bl. 73 d.A.) nicht darauf ab, dass die BHKW 8 und 9 an die Mittelspannung angeschlossen werden. Stattdessen schlug die Klägerin, um „unnötige Ausbaukosten“ einzusparen, nunmehr vor, das BHKW 6 vom Trafo 22 an die neue kundeneigene Trafostation für das BHKW 10 umzuklemmen, um sodann die BHKW 8 und 9 an ihren Transformator T 22 der Trafostation „... (Ort 02) SMA“ anzuschließen. Diesem Ansinnen ist die Rechtsnachfolgerin der Beklagten zu Recht nicht gefolgt, weil an diesen Transformator bereits das BHKW 5 zur Entlastung der Trafostation „... (Ort 02) BHKW“ angeschlossen werden musste, wie durch das im Parallelverfahren erstinstanzlich eingeholte Sachverständigengutachten des ... (Name 01) bestätigt wurde, das in diesem Rechtsstreit von der Beklagten als Anlage eingereicht worden ist (Anlage B4, S. 22 f.; Bl. 99 ff., 120 f. d.A.). Zieht man in Betracht, dass die Parteien im Parallelverfahren schon seit 2011 darüber gestritten haben, wo das BHKW 7 angeschlossen werden sollte, wird plausibel, dass das hier in Rede stehende weitere Ausbauvorhaben der Klägerin mit Rücksicht auf die bereits erschöpfte Leistungsfähigkeit der bestehenden Trafostationen aus Sicht der Beklagten niederspannungsseitig nicht realisierbar war.

(3) Entgegen der Auffassung der Beklagten durfte sie vor diesem Hintergrund den von der Klägerin an dem mitgeteilten Verknüpfungspunkt auf der Mittelspannungsebene nicht präferierten Netzanschluss allerdings nicht verzögern, sondern war sie entsprechend der gesetzlichen Regelung in § 8 Abs. 1 EEG 2014 gehalten, diesen gleichwohl „unverzüglich“ herzustellen. Im Parallelfall hat der Senat eine solche Pflicht in Bezug auf das BHKW 7 verneint, weil der Beklagten bei Umsetzung des netzanschlussbezogenen Wahlstandorts der Klägerin der dafür erforderliche Netzausbau - an dem von der Klägerin auch hier präferierten niederspannungsseitigen Verknüpfungspunkt - wirtschaftlich nicht im Sinne von § 8 Abs. 2 Halbsatz 2 EEG 2014 zuzumuten war, weil die dadurch entstehenden Mehrkosten nach den diesbezüglich auf Grundlage eines Sachverständigengutachtens getroffenen Feststellungen „nicht unerheblich“ gewesen wären. Die diesbezügliche Wahl der Klägerin war daher jedenfalls rechtsmissbräuchlich (vgl. BGH, Urteil vom 10.10.2012 - VIII ZR 362/11, juris Rn. 57 ff.). Zudem hat die Klägerin im Parallelverfahren versucht, ihre abweichende Sicht zum richtigen Verknüpfungspunkt in einem Vorprozess durchzusetzen, der erst durch einen Vergleichsschluss, in dem die Klägerin die Herstellung des Netzanschlusses an der Mittelspannungsebene unter Aufrechterhaltung ihrer Rechtsauffassung und vorbehaltlich nachfolgend auch geltend gemachter Schadenersatzansprüche schließlich akzeptierte, beendet werden konnte.

Demgegenüber hat die Klägerin im hiesigen Streitfall zu keinem Zeitpunkt den Anschluss der BHKW 8 und 9 an der von ihr für vorzugswürdig gehaltenen niederspannungsseitigen Trafostation rechtsverbindlich geltend gemacht oder gar gerichtlich durchsetzen wollen. Deutlich wird dies insbesondere an dem ersten aktenkundigen Schreiben der - im Auftrag der Klägerin um Netzanschluss ersuchenden - ... (GmbH 01) vom 04.11.2014, wenn es dort unmissverständlich heißt: „Bezüglich des Anschlusspunktes obliegt es Ihnen, den richtigen Punkt zu wählen. Nach unserem Kenntnisstand dürfte der richtige Verknüpfungspunkt an der Trafostation ... (Ort 02) SMA liegen“ (Anlage K1, S. 2; Bl. 23 d.A.). Bei dem letztgenannten Passus handelt es sich schon erklärtermaßen nur um eine Wissensmitteilung und nicht um die Ausübung eines Wahlrechts des Anlagenbetreibers nach § 8 Abs. 2 EEG 2014. Nichts anderes ergibt sich aus dem weiteren Schreiben der ... (GmbH 01) vom 09.12.2014, wenn es dort im Hinblick auf den Anschluss der BHKW an die Niederspannungstransformatoren auszugsweise heißt: „Nach unserem Kenntnisstand ist jedenfalls für die beiden BHKW 8 und 9 ausreichend Anschlusskapazität vorhanden. Wir fordern Sie daher erneut auf den Anschluss und eine etwaige Erweiterung der Netzkapazität unverzüglich herzustellen“ (Anlage K3; Bl. 26 f. d.A.). Mit der Formulierung zu einer „etwaigen Erweiterung der Netzkapazität“ hat die Klägerin die Auswahl des richtigen Verknüpfungspunktes auch weiterhin in das Ermessen der Beklagten gestellt. Bestätigt wird dies durch das Anwaltsschreiben der Klägerin vom 13.08.2015, in dem die Beklagte ebenfalls (nur) dazu aufgefordert wurde, „den Anschluss bzw. die Anschlussanlagen sowie ein[en] etwaigen Netzausbau herzustellen, um dann zu gegebener Zeit die beiden BHKW physisch mit dem Netz zu verbinden“ (Anlage K9; Bl. 255 ff. d.A.). Ein von dem der Klägerin mitgeteilten Verknüpfungspunkt abweichendes Anschlussverlangen an einem Wahlstandort im Sinne des § 8 Abs. 2 EEG 2014 lässt sich dem nicht entnehmen.

(4) Ungeachtet einer auf dieser Grundlage nicht erkennbaren Ausübung eines Wahlrechts war die für die Beklagte aus § 8 Abs. 1 EEG folgende Pflicht zur unverzüglichen Netzherstellung auch nicht etwa davon abhängig, dass die Klägerin den ihr mitgeteilten Netzanschluss auf der Mittelspannung ausdrücklich als richtig bestätigte. Die Pflicht zum Netzausbau ergibt sich für den Netzbetreiber aus einem gesetzlich begründeten Schuldverhältnis und nicht erst aus einer zusätzlichen Auftragserteilung des Einspeisewilligen. Deshalb oblag es der Beklagten, den von ihr selbst als geschuldet erachteten Netzanschluss auch dann unverzüglich herzustellen, wenn die Klägerin diesen nicht als richtig bestätigte. Sie hätte dafür wie üblich einen Kostenvorschuss verlangen können (vgl. § 16 Abs. 1 EEG 2014), so wie die nach der Netzausgliederung für die Anschlussherstellung zuständige ... (GmbH 02) dies schließlich getan hat. Selbst wenn für die Beklagte bei Stellung des hiesigen Anschlussersuchens wegen des zu dieser Zeit im Parallelverfahren um den „richtigen“ Netzanschlussort geführten Rechtsstreits zu gewärtigen gewesen wäre, dass sich auch für den hier in Rede stehenden Netzanschluss ein Rechtsstreit um die Verauslagung der für die Anschlussherstellung erforderlichen Kosten anschließen könnte, wäre die Beklagte als Netzbetreiberin nicht zur Verzögerung des Netzanschlusses berechtigt gewesen, sondern wegen ihrer in § 8 Abs. 1 EEG 2014 statuierten Pflicht zur unverzüglichen Anschlussherstellung vielmehr gehalten, einen solchen Rechtsstreit mit dem Anschlussinhaber über einen Kostenvorschuss parallel zur Anschlussherstellung oder später über einen Kostenerstattungsanspruch zu führen.

bb) Soweit das Landgericht ferner ein Verschulden der Beklagten mit Blick auf die von ihr vorprozessual mehrfach abgeforderten, aber nicht erhaltenen Unterlagen verneint hat, kann dahin stehen, ob dieser Gesichtspunkt - sofern relevant - nicht bereits eine objektive Pflichtverletzung der Beklagten entfallen lassen würde, denn die von der Beklagten insoweit abgeforderten Unterlagen waren für die Herstellung des Netzanschlusses an der 20-kV-Leitung „... (Ort 01)“ jedenfalls nicht erkennbar notwendig.

(1) Im Grundsatz ergibt sich allerdings zumindest indirekt eine Pflicht der Anschlussbegehrenden aus § 8 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 EEG 2014, dass sie diejenigen Informationen „aus ihrem Verantwortungsbereich den Netzbetreibern übermitteln müssen, damit die Netzbetreiber den Verknüpfungspunkt ermitteln oder ihre Planungen nach § 12 durchführen können.“ Eine Offenlegung von Anlagendaten und sonstigen Informationen sowie Zuarbeiten des Anlagenbetreibers kann der Netzbetreiber dabei jedoch nur verlangen, wenn diese für die Durchführung einer nachprüfbaren Netzverträglichkeit erforderlich sind (BeckOK EEG/Woltering, 12. Ed. 01.08.2021, EEG 2021 § 8 Rn. 54).

(2) Soweit das Landgericht diesbezüglich angenommen hat, die von der Beklagten abgeforderten Unterlagen seien notwendig gewesen, um den Anschluss an dem von der Beklagten ermittelten Verknüpfungspunkt vorzunehmen, ist das nicht jedoch überzeugend.

Die Klägerin rügt in der Berufung zutreffend, die von ihr nicht übersandten Formulare MSP und MSW seien von der Beklagten im vorangegangenen Schriftverkehr selbst zu keinem Zeitpunkt als für die Anschlussherstellung unabdingbar bezeichnet worden. Im Einklang damit hat die Klägerin bereits erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 28.11.2019 (S. 3; Bl. 309 d.A.) auch unter Sachverständigenbeweis gestellt, dass es auf die beiden Formulare nicht angekommen sei, weil die Beklagte diese nicht benötigt habe, um den Anschluss technisch herzustellen. Eine solche Beweiserhebung war jedoch nicht geboten. Sowohl erstinstanzlich als auch in ihrer Berufungserwiderung (S. 6; Bl. 714 d.A.) hat die Beklagte die fehlende Übersendung der Unterlagen vor allem für das von ihr für die verzögerte Anschlussherstellung als maßgeblich erachtete „Verhalten“ der Klägerin angeführt, nämlich an dem mitgeteilten Anschluss kein Interesse gezeigt zu haben, wohingegen die Übersendung der erbetenen Unterlagen aus Sicht der Klägerin praktisch einer „Beauftragung“ des Netzanschlusses an der von der Beklagten mitgeteilten Stelle gleichgekommen wäre. Auf eine solche Auftragserteilung kommt es indes - wie dargelegt - von vornherein nicht an. Vielmehr ist festzustellen, dass der diesbezügliche Netzanschluss von der den Netzbetrieb übernehmenden ... (GmbH 02), wie die Beklagte in der Berufungserwiderung selbst mitgeteilt hat (S. 4 f.; Bl. 712 f. d.A.), im März 2022 dann auch ohne diese Unterlagen hergestellt werden konnte. Aus den im Rechtsstreit gehaltenen Darlegungen der Beklagten folgt jedenfalls nichts Gegenteiliges. Für das „Formular MSW“ ist zudem unzweifelhaft, dass dieses nicht schon die technische Herstellung/Planung des Netzanschlusses betraf, sondern die Art und Weise der späteren Messung der eingespeisten Energiemengen und insoweit den „Messwandler“. Der Vortrag der Klägerin, die Messwandlerdimensionierung müsse der Beklagten als Anschlussherstellerin bekannt sein und ein Messwandler auch überhaupt erst eingebaut werden, wenn der Anschluss hergestellt ist, ist nicht von der Hand zu weisen. Die Beklagte ist dem auch nicht entgegengetreten.

(3) Vor diesem Hintergrund durfte die Beklagte mit der Herstellung des Anschlusses jedenfalls nicht deshalb auf unbestimmte Zeit zuwarten, weil die Klägerin die besagten - für die Anschlussherstellung nicht zwingend erforderlichen - Formulare nicht übersandt hat. Daran ändert es nichts, dass die Beklagte für den von ihr unverzüglich herzustellenden Netzanschluss dem Einspeisewilligen gemäß § 8 Abs. 6 Nr. 1 bis 4 EEG 2014 auch einen „unverzüglich“ zu übermittelnden „Zeitplan für die Bearbeitung des Netzanschlussbegehrens“ sowie weitere Informationen zu übermitteln hat und in diesem Zusammenhang vom Anschlussbegehrenden benötigte Unterlagen gemäß Nr. 2 der Vorschrift abverlangen kann. Selbst wenn sich durch die von der Klägerin nicht übermittelten Formulare die Erstellung dieser Unterlagen verzögert haben sollte, hätte sich die Entschuldbarkeit einer solchen Verzögerung nach dem im Oktober 2014 mitgeteilten Anschlussbegehren jedenfalls bis zum Beginn des Anspruchszeitraums ab Mai 2015 gleichsam erschöpft. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte das im Parallelverfahren und in dessen Vorprozess streitgegenständliche BHKW 7 der Biogasanlage I bereits im Oktober 2013 an die 20 kV-Leitung „... (Ort 01)“ angeschlossen hatte. Im vorliegenden Streitfall ist der von der Klägerin bereits im Oktober 2014 angefragte Netzanschluss für die BHKW 8 und 9 an die nämliche Mittelspannungsleitung erst im März 2022 durch die Rechtsnachfolgerin hergestellt worden.

d) Entgegen der Auffassung der Beklagten fehlt es für den Schadensersatzanspruch der Klägerin auch nicht an der Kausalität der festgestellten Pflichtverletzung.

aa) Soweit die Beklagte einen auf einer Pflichtverletzung kausal beruhenden Schadensersatzanspruch der Klägerin für die streitgegenständlichen Monate Mai bis Dezember 2015 sowie die Jahre 2016 und 2017 hilfsweise mit dem Argument in Abrede gestellt hat, dass die für den Flexibilitätsbetrieb der BHKW 8 und 9 notwendige umweltrechtliche Genehmigung nach § 16 BImschG erst mit Bescheid des StALU vom 06.02.2019 für eine Leistung von 2 x 265 kW erteilt worden sei (vgl. Anlage B3; Bl. 75 ff. d.A.), folgt daraus nichts Gegenteiliges. Dabei kann offenbleiben, ob eine im streitgegenständlichen Zeitraum außerhalb des umweltrechtlich genehmigten Umfangs erfolgte Betriebsweise der beiden BHKW dazu führen müsste, dass für die Klägerin die ihr gegebenenfalls aus einer „unerlaubten Tätigkeit“ zugeflossenen und wegen verspäteter Anschlussherstellung entgangenen Gewinne nicht erstattungsfähig wären, wie die Beklagte meint (vgl. dazu Grüneberg/Grüneberg, BGB, 82. Auflage, § 252 Rn. 2 mwN). Denn jedenfalls ist eine solche unerlaubte Betriebsweise für den streitgegenständlichen Zeitraum nicht mit der hierfür gebotenen Sicherheit festzustellen.

(1) Unstreitig ist die umweltrechtliche Genehmigung für den Betrieb der beiden BHKW mit Bescheid des StALU vom 24.03.2015 mit einer gedrosselten Leistung von je 180 kW bestätigt worden, weil der von der Klägerin zuvor entsprechend angezeigte gedrosselte Betrieb (noch) keiner neuen Genehmigung bedurfte. Die Klägerin hat das insofern nur zulässige Leistungsvermögen der BHKW in ihrer Anspruchsberechnung berücksichtigt. Erst für den von der Klägerin später angezeigten Vollbetrieb der BHKW waren hingegen die Änderungen für deren Leistungssteigerung durch die Installation von „Turbo-Compound-Aggregaten“, eine „gasdichte Abdeckung der Endlager 1 und 3“ sowie eine „Veränderung der Inputstoffe“ Gegenstand einer neuen Genehmigung des StALU mit Bescheid vom 06.02.2019 (vgl. Anlage B3, S. 3; Bl. 77 d.A.). Soweit das Landgericht auf die Genehmigungsbedürftigkeit der Anlagen zu Beginn des streitgegenständlichen Zeitraums am 01.05.2015 in Abgrenzung zu der späteren Genehmigung vom 06.02.2019 abgestellt und dazu näheren Vortrag abgefordert hat, hat die Klägerin dazu erstinstanzlich ausgeführt, dass sowohl der Bescheid zum gedrosselten Betrieb vom 24.03.2015 als auch die Genehmigung vom 06.02.2019 die BHKW 8 und 9 beträfen; in dem Bescheid vom 24.03.2015 läge mit der Bezeichnung „BHKW 3 und 4“ ein Fehler vor. Dem hat die Beklagte nicht widersprochen und der Bezeichnungsfehler ergibt sich auch aus dem Zusammenhang. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang in Abrede gestellt hat, dass ein Flexibilitätsbetrieb vor der Genehmigung der vollen Leistung mit einer gedrosselten Leistung rechtlich zulässig gewesen sei, gibt es dafür keinen Anhalt, insbesondere ist der Bescheid vom 24.03.2015 nicht lediglich unter einer aufschiebenden Bedingung erteilt worden, sondern unbedingt für den Betrieb der BHKW mit einer gedrosselten Leistung von 2 x 180 kW. Damit und mit den für die beiden BHKW zum 01.05.2015 von der DEKRA durchgeführten Emissionsmessungen, die eine Stromerzeugungsfähigkeit belegen (Anlage K8; Bl. 221 ff. d.A.), hat die Klägerin eine umweltrechtlich erlaubte Stromproduktion dargelegt.

(2) Es ist auch nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass in dem betreffenden Zustand der Anlage - ohne die später für die Leistungserweiterung vorgenommenen technischen Änderungen der BHKW - ein Flexibilitätsbetrieb technisch nicht möglich gewesen wäre. Der stattdessen gehaltene Vortrag der Beklagten, es sei nicht anzunehmen, dass die Klägerin die BHKW 8 und 9 im gesamten streitgegenständlichen Zeitraum (Mai bis Dezember 2015, 2016 und 2017) gedrosselt betrieben habe, weil es dafür nicht der Errichtung von Turbo-Compound-Aggregaten bedurft hätte, die mit dem späteren Änderungsbescheid vom 06.02.2019 genehmigt worden seien, gab zu keinen weiteren Feststellungen Anlass. Die Beklagte schließt hier aus für die Zeit vor der Änderungsgenehmigung als bereits bestehend behaupteten technischen Möglichkeiten auf einen ungedrosselten Ist-Betrieb der beiden BHKW. Dafür gibt es keine zureichenden Anhaltspunkte und auch keinen geeigneten Beweisantritt der Beklagten. Zwar hat die Klägerin die für den Vollbetrieb erforderliche Änderungsgenehmigung bereits am 05.08.2016 beantragt, das bedeutet aber nicht zwingend, dass sie die zusätzlichen Aggregate vor Erteilung der Änderungsgenehmigung für einen Vollbetrieb auch tatsächlich und insofern umweltrechtlich unzulässig genutzt hat. Vielmehr hat die Klägerin unwiderlegt vorgetragen, die BHKW 8 und 9 hätten zwar beide eine Nominalleistung von je 265 kW, seien jedoch in Übereinstimmung mit dem Bescheid des StALU vom 24.03.2015 bis zum 06.02.2019 gedrosselt betrieben worden, und zwar ohne Nutzung der Turbo-Compound-Aggregate. Festzuhalten ist insoweit nur, dass die Klägerin ihren ursprünglichen Vortrag, die beiden BHKW seien jeweils auf 180 kW gedrosselt betrieben worden, zuletzt dahin korrigiert hat, dass diese Drosselung aus technischen Schaltungsgründen tatsächlich unterhalb des genehmigungsfreien Drosselbetriebs von je 180 kW mit einer Leistung von je 170 kW erfolgt sei. Die Klageforderung hat sie dementsprechend um 6.714,24 € reduziert.

bb) Soweit die Beklagte auf den ihr erteilten Hinweis des Senats hin, dass ihr Vortrag, ein gedrosselter Flexibilitätsbetrieb der BHKW 8 und 9 sei bis zur Genehmigung der zuständigen Behörde für den Vollbetrieb rechtlich nicht zulässig oder technisch nicht möglich gewesen (Sitzungsniederschrift vom 25.04.2023, S. 2; Bl. 735 d.A.), mit Schriftsatz vom 08.06.2023 ergänzend vorgetragen hat (S. 3 ff.; Bl. 748 ff. d.A.), der „Zwischenbescheid“ des StALU vom 24.03.2015 habe für einen ohne Änderungsgenehmigung im Sinne von § 16 BImschG erlaubten gedrosselten Betrieb der BHKW im Entscheidungstenor ein bereits fertiggestelltes Maschinenhaus vorausgesetzt, trifft dies zwar zu (vgl. Anlage K1/A1, Bl. 61 d.A.). Auf Grundlage der dazu vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme steht aber fest, dass dieses Maschinenhaus - wie von der Klägerin behauptet - vor dem streitgegenständlichen Anspruchszeitraum fertiggestellt war.

(1) Die Klägerin hat hinsichtlich der von der Beklagten zulässig mit Nichtwissen bestrittenen Fertigstellung des Maschinenhauses vor dem 01.05.2015 mit Schriftsatz vom 25.07.2023 (S. 4; Bl. 757 d.A.) zunächst nur auf eine diesbezügliche Baugenehmigung vom 21.04.2015 verwiesen (Anlage BK1, Bl. 761 ff. d.A.) und dazu behauptet, das Maschinenhaus sei unabhängig davon schon Ende 2014 fertiggestellt gewesen. Ferner hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 01.09.2023 zwei Lichtbilder eingereicht, die das fertiggestellte Maschinenhaus am 16.01.2015 zeigen sollen (Anlage BK4, Bl. 776 d.A.) und für den Umstand, dass diese Bilder an diesem Tage angefertigt worden seien, den Mitarbeiter der ... (GmbH 01) ... (Name 01) als Zeugen angeboten.

(2) Der Senat hat den Zeugen ... (Name 01) im letzten Verhandlungstermin vernommen. Dieser hat das Aufnahmedatum der Lichtbilder und somit die von der Klägerin behauptete Fertigstellung des Maschinenhauses jedenfalls für Januar 2015 bestätigt. An der Glaubhaftigkeit seiner sehr detailreichen Aussage zu den Umständen der Lichtbildaufnahmen und den Gründen seiner Anwesenheit auf dem Gelände, für die auf das Protokoll verwiesen wird (Sitzungsniederschrift vom 27.02.2024, S. 2 f.; Bl. 786 f. d.A.), bestehen keine Zweifel.

e) Auf Grundlage der vorbezeichneten Feststellungen stehen der Klägerin die im Wege des Schadensersatzes als entgangen geltend gemachten Flexibilitätsprämien im Sinne von § 54 EEG 2014 dem Grunde nach zu, jedoch nur für die Zeit vom 01.05.2015 bis zum 03.07.2017 in Höhe von 80.777,59 €.

aa) Mit der Neufassung des EEG, die am 01.01.2012 in Kraft getreten ist, wurde in § 33i EEG 2012 erstmals die Flexibilitätsprämie für Betreiber von Biogasanlagen und Biomethananlagen für Bestandsanlagen (i.V.m. § 66 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2012) eingeführt, die ihren Strom direkt an der Strombörse vermarkten. Anspruch auf die Flexibilitätsprämie haben daher alle Betreiber von Anlagen, die im Marktprämienmodell vergütet werden. Ziel der Flexibilitätsprämie ist es, den Anteil an der regelbaren Stromproduktion zu erhöhen, um möglichst dann viel Strom zu produzieren, wenn die Stromnachfrage hoch ist, diese aber nur unzureichend durch erneuerbare Energien gedeckt werden kann. Mit der Flexibilitätsprämie werden Anlagenbetreiber finanziell unterstützt, sobald sie die installierte Leistung ihrer Anlagen erhöht haben. Für Bestandsanlagen, die nach dem am 31.07.2014 geltenden Inbetriebnahmebegriff vor dem 01.08.2014 in Betrieb genommen worden sind, gilt gemäß § 54 Satz 1 EEG 2014 die in Satz 2 der Vorschrift geregelte Flexibilitätsprämie von 130 € pro Kilowattstunde flexibel bereitgestellter zusätzlich installierter Leistung und Jahr, wenn die Voraussetzungen nach Nr. I der Anlage 3 erfüllt sind. Der Gesetzgeber hat in § 22 EEG 2014 geregelt, dass - wie bereits im EEG 2012 - allein die Inbetriebnahme der Anlage und nicht die Inbetriebnahme des einzelnen Generators im Sinne von § 3 Nr. 4 EEG 2014 respektive eines hinzugebauten stromerzeugenden BHKW (vgl. Altrock/Oschmann in Altrock/Oschmann/Theobald, 4. Auflage, EEG § 3 Rn. 95) den Beginn eines auf die Inbetriebnahme der Anlage bezogenen Förderzeitraums markiert.

bb) Diese rechtlichen Voraussetzungen sind mit Blick auf die streitgegenständliche und durch die BHKW 8 und 9 erweiterte Biogasanlage I, die im Jahr 2005 in Betrieb genommen wurde, gegeben und zwischen den Parteien im Grundsatz unstreitig. Auch der Höhe der auf dieser Grundlage von der Klägerin für den Betrieb der Biogasanlage I als entgangen berechneten Flexibilitätsprämien ist, nach deren letztmaliger Neuberechnung mit Schriftsatz der Klägerin vom 25.07.2023, die Beklagte nicht mehr entgegengetreten, so dass auf diese verwiesen werden kann (aaO, S. 5 ff.; Bl. 758 ff. d.A.).

cc) Der gegenüber der Beklagten begründete Schadensersatzanspruch der Klägerin ist allerdings begrenzt auf die Zeit bis zur Ausgliederung des Netzbetriebes von der Beklagten auf die ... (GmbH 02) am 03.07.2017 und für den auf das streitgegenständliche Jahr 2017 entfallenden Teilbetrag daher im Wege der Schätzung (§ 287 ZPO) auf 19.522,14 € zu reduzieren (38.937,60 € ./. 365 x 183 Tage). Für die Zeit danach ist die Beklagte nicht mehr passivlegitimiert, weil die Inhaberschaft des Netzbetriebes nach diesem Zeitpunkt übergegangen und ein gemäß § 8 Abs. 1 EEG 2014 geschuldeter unverzüglicher Netzanschluss nicht mehr von der Beklagten herzustellen war. Zwar haften gemäß § 133 Abs. 1 Satz 1 UmwG für Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers, die vor dem Wirksamwerden der Spaltung begründet worden sind, die an der Spaltung beteiligten Rechtsträger als Gesamtschuldner und entfällt ein in der Vergangenheit liegender haftungsbegründender Umstand nicht durch einen Wechsel des für die zuvor verletzte Pflicht verantwortlichen Rechtsträgers. Beruht ein Anspruch aber auf der gegenwärtigen Beziehung des Schuldners zu einer Sache (hier: Netzbetrieb), kann die Verpflichtung nur bei demjenigen (fort-)bestehen, der im jeweiligen Zeitpunkt diese Beziehung zur Sache hat (vgl. Seulen in Semler/Stengel/Leonard, Umwandlungsgesetz, 5. Auflage, § 133 Rn. 19 mwN). Im Streitfall beruht die in Rede stehende Pflichtverletzung nicht auf einem einmalig in der Vergangenheit liegenden haftungsbegründenden Umstand, dessen Folgen sich prinzipiell unbegrenzt in der Zukunft fortsetzen, sondern auf einem fortlaufenden Unterlassen und ist mit dem Übergang der Netzinhaberschaft für die Klägerin ein neues gesetzliches Schuldverhältnis im Sinne von § 7 EEG 2014 bzw. § 7 EEG 2017 mit dem übernehmenden Rechtsträger entstanden. Umgekehrt fehlt es für die Beklagte mit dem durch die Ausgliederung des Netzbetriebes begründeten Pflichtenübergang an der - ihr vorhergehendes Unterlassen einem positiven Tun gleichstellenden - Netzinhaberschaft.

3. Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus dem Gesichtspunkt von Prozesszinsen, und zwar hinsichtlich des tenorierten ersten Teilbetrages seit Klagezustellung gemäß Zustellungsurkunde am 24.01.2019, hinsichtlich des zweiten Teilbetrages seit Zustellung des klageerweiternden Schriftsatzes vom 23.12.2019 gemäß Empfangsbekenntnis der Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 24.01.2020 sowie hinsichtlich des letzten Teilbetrages seit Zustellung des klageerweiternden Schriftsatzes vom 25.11.2020 gemäß Empfangsbekenntnis der Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 01.12.2020 und insoweit jeweils ab dem darauf folgenden Tag (§§ 291, 288 Abs. 1, 187 Abs. 1 BGB i.V.m. §§ 261 Abs. 1 und 2, 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Eine vorherige Verzugsbegründung zu den von der Klägerin beantragten Zeitpunkten - jeweils zum Beginn des Folgejahres der für die Jahre 2015 bis 2017 geltend gemachten Schadensersatzansprüche - ist nicht dargetan oder sonst ersichtlich.

III.

1. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1 Fall 2, 97 Abs. 1 ZPO und soweit die Klägerin erstinstanzlich die Klage mit Schriftsatz vom 04.06.2019 in Höhe eines Teilbetrages von rechnerisch richtig 5.170,55 € (29.136,55 € - 23.966 €) zurückgenommen hat (vgl. aaO, S. 6: „5.140,55 €“; Bl. 192 d.A.) aus § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO sowie soweit sie zweitinstanzlich die Berufung hinsichtlich der Hauptforderung nach deren Neuberechnung mit Schriftsatz vom 25.07.2023 in Höhe eines weiteren Teilbetrages von 6.714,24 € zurückgenommen hat (aaO, S. 7; Bl. 760 d.A.) aus § 516 Abs. 3 ZPO. Mit Rücksicht auf den in der I. Instanz zuletzt als Höchstbetrag und in der II. Instanz ursprünglich in gleicher Höhe von 106.902,59 € begehrten Zahlbetrag bemisst sich der Unterliegensanteil der Klägerin für beide Instanzen auf ¼.

2. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2 ZPO.

3. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die vorliegende Entscheidung keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Streitwert für die II. Instanz: 106.902,59 €; vgl. §§ 39 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1, 43 Abs. 1 GKG, 3 ff. ZPO.