Rechtsprechung / Brandenburgisches Oberlandesgericht / 2026
Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 04.06.2026 – 10 U 14/24
10. Zivilsenat · ECLI:DE:OLGBB:2026:0604.10U14.24.00
Tenor§
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 22.12.2023, Az. 1 O 65/21, wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Zusatz „derzeit“ im Tenor des landgerichtlichen Urteils zu 1. entfällt.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Neuruppin ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 15.357,20 € festgesetzt.
Gründe§
I.
Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO abgesehen.
II.
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Zwar hat das Landgericht die Klage unzutreffend als derzeit unbegründet behandelt, während sie tatsächlich insgesamt unbegründet ist. Das Berufungsgericht kann ein die Klage als derzeit unbegründet abweisendes Urteil durch ein die Klage endgültig abweisendes Urteil ersetzen, auch dann, wenn nur der Kläger das Rechtsmittel eingelegt hat (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1988 – VII ZR 372/86 –, BGHZ 104, 212-215; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 21. Dezember 2022 – 11 U 244/20 –, Rn. 17, juris; OLG Köln, Urteil vom 2. April 2015 – I-24 U 175/14 –, Rn. 49, juris; OLG Nürnberg, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 13 U 1907/12 –, Rn. 88, juris; Heßler in: Zöller, Zivilprozessordnung, § 528 ZPO, Rn. 25). Denn der Kläger hat durch die Abweisung als derzeit unbegründet keinen schutzwürdigen Besitzstand erlangt und muss mit einer endgültigen Klageabweisung rechnen, wenn er den gesamten Anspruch zur Überprüfung durch das Berufungsgericht stellt und ein umfassendes Sachurteil erstrebt. Der Senat hat daher aus Klarstellungsgründen den landgerichtlichen Tenor wie geschehen korrigiert.
a) Der Werklohn ist entgegen der Auffassung des Landgerichts fällig. Zwar ist keine Abnahme im Verhältnis der Parteien erfolgt. Allerdings verlangt die Beklagte keine Erfüllung des Vertrages mehr und erklärt ausdrücklich eine Minderung. Damit hat sich das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt. Ein Abrechnungsverhältnis liegt vor, wenn der Unternehmer das Werk als fertiggestellt zur Abnahme anbietet und der Besteller nur noch Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes geltend macht oder die Minderung erklärt (BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 – VII ZR 235/15 –, BGHZ 213, 319-338). Das hat zur Folge, dass der Werklohnanspruch auch ohne Abnahme fällig wird (BGH, Urteil vom 16. Mai 2002 – VII ZR 479/00 –, Rn. 13, juris; BGH, Urteil vom 23. November 1978 - VII ZR 29/78, BauR 1979, 152; BGH, Urteil vom 16. September 1999 - VII ZR 456/98, BGHZ 142, 278, 281). Der Kläger hat seine Leistungen auch abgerechnet.
b) Dem Kläger steht vorbehaltlich der Minderung Werklohn in Höhe von 3.404,80 € zu. wobei der Senat die Höhe der Werklohnforderung schon im Hinblick auf den andernfalls nicht feststehenden Umfang der Rechtskraft nicht offenlassen konnte. Die Parteien haben im Hinblick auf die Schweißarbeiten unter Pos. 3 des Angebots einen Einheitspreisvertrag geschlossen, da der Preis aus der Anzahl der laufenden Meter und einem Preis von 80 € als Einheitspreis ermittelt wird. Dass es sich dabei auch tatsächlich um eine nach Menge abzurechnende Vereinbarung handelt, zeigt sich auch daran, dass sich im Kurztext dieser Postion die Formulierung findet (K 3, Bl. 16 LG): „Die Anzahl der erforderlichen Schweißlagen bei einem MAG-Schweißverfahren kann beeinflusst werden wirkt sich auf den Preis der Dienstleistung aus“.
Dabei steht dem Werkunternehmer eines Einheitspreisvertrags die Vergütung für die zur Leistungserbringung erforderlichen Leistungen zu (Glöckner/Manteufel/Rehbein PrivBauR-HdB/Manteufel, 7. Aufl. 2025, § 12. Rn. 172, beck-online). Für die Ermittlung der erforderlichen Leistungen macht der Senat von der ihm eröffneten Schätzungsmöglichkeit nach § 287 Abs. 2 BGB Gebrauch. Gemäß § 287 Abs. 2 ZPO besteht eine Schätzungsmöglichkeit bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch dann, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis steht. Diese Voraussetzungen für eine Schätzung sind erfüllt. Eine vollständige Aufklärung würde die Freilegung der einbetonierten Schweißnaht erfordern, wofür der Sachverständige allein hierfür Kosten von 8.000 € angesetzt hat.
Die dem Senat eröffnete Schätzung darf nicht völlig abstrakt erfolgen, sondern muss dem jeweiligen Einzelfall Rechnung tragen. Sie darf nicht mangels greifbarer, vom Kläger vorzutragender Anhaltspunkte „völlig in der Luft hängen“ (BGH, Urteil vom 22. Juli 2014 – VI ZR 357/13 –, Rn. 17, juris; BGH, Urteil vom 16. Dezember 1963 – III ZR 47/63 –, Rn. 13, juris; BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 – VI ZR 37/11 –, Rn. 9, juris).
Unter Zugrundlegung dieser Maßstäbe liegen hinreichende Anknüpfungstatsachen vor. Der Kläger rechnet 129,6 laufende Meter Schweißnähte für 10.366,40 € bei 80 € pro m ab (im Angebot noch 26,8 m für 2.144,80 €). Der erstinstanzlich tätige Sachverständige ... (Name 01) hat hierzu vorgebracht, dass eine Schweißzeit von 8 Stunden und eine Gesamtvergütung von 1.791,73 € erforderlich gewesen sei (S. 15 GA). Allerdings hat sich der Sachverständige dabei nicht an der vereinbarten Vergütung, sondern einem Stundensatz für abhängig Beschäftigte orientiert und auch nicht die vereinbarte Bezugsgröße „Einheitspreis laufende Meter“, sondern „Einheitspreis laufende Stunden“ herangezogen (Bl. 449 ff. LG). Eine direkte Übertragung der Feststellungen des Sachverständigen auf die gegenständliche Vergütung ist daher ausgeschlossen.
Allerdings ermöglicht ein Vergleich der Endsummen der Angebote und Sachverständigenangaben eine angemessene Schätzung: Der Kläger rechnet für die Schweißarbeiten 10.366,40 € netto ab (Bl. 18 LG) gegenüber 2.144,80 € im Angebot (Bl. 16 LG). Der Sachverständige setzt dagegen 611,73 € brutto an (S. 15 GA). Auch die Beklagte hat gegenüber der Streitverkündeten 1.044,50 € netto für die Schweißarbeiten angeboten (Bl. 214 LG). Als Anhaltspunkt steht danach fest, dass dem Kläger jedenfalls die im Vertrag angegebene Vergütung von 2.144,80 € zusteht, weil weder vorgetragen noch sonst ersichtlich ist, dass sich Mindermengen gegenüber den dort kalkulierten 26,8 laufenden Meter ergeben. Da der Kläger die Leistung jedenfalls in dieser Höhe auch erbracht hat, ist kein Grund ersichtlich, warum diese vereinbarte Vergütung nicht auch zu begleichen sein sollte. In Verbindung mit den unstreitigen Positionen unter 1, 3-8 des Angebots (Bl. 16 LG) ergibt sich eine Mindestvergütung von 3.404,80 € brutto. Im Hinblick auf die deutlich darunter liegenden Kosten von 611,73 €, die der Sachverständige angesetzt hat, und von 1.044,50 €, die die Beklagte dem Streitverkündeten angeboten hat, erscheint aber auch eine weitergehende Erhöhung der Vergütung nicht angezeigt.
Ein anderes Ergebnis kommt auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Preisanpassung nach § 313 BGB in Betracht. Der Kläger rechnet 129,6 laufende Meter Schweißnähte für insgesamt 10.366,40 € ab (K 5 Bl. 18 LG). Im Angebot waren dagegen noch 26,8 m für 2.144,80 € vorgesehen. Das stellt eine etwa fünfmal erhöhte Menge gegenüber dem Angebot dar. Innerhalb des auch vorliegenden BGB-Bauvertrages kann bei einer Änderung der im Einheitspreis zugrunde gelegten Mengen- und Massen eine Anpassung des Einheitspreises nach § 313 BGB wegen Wegfalls bzw. Störung der Geschäftsgrundlage erfolgen. Dies setzt nicht nur voraus, dass sich wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind, als falsch herausgestellt haben. Hinzutreten muss, dass der benachteiligten Partei unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann (OLG Koblenz, Beschluss vom 6. April 2017 – 5 U 176/17 –, Rn. 17, juris). Hierzu fehlt nicht nur jeder Vortrag der Parteien, es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass die fünffache Erhöhung der Menge auf einer falschen Annahme der vereinbarten Mengenangabe beruht. Denn der Kläger hat im Kurztext – wie ausgeführt – gerade angegeben, dass sich die Menge noch deutlich verändern kann.
Es ist auch nicht vorgetragen, dass der Kläger gegen Nebenpflichten aus dem Werkvertrag verstoßen hat, indem er die Mengenmehrungen von 26,8 m auf 129,6 m der Beklagten nicht angezeigt hat (vgl. für einen Fall, bei dem der wirtschaftliche Sinn der beauftragten Tätigkeit durch extreme Mengenmehrungen infrage gestellt wird: OLG Celle, Urteil vom 9. August 2012 – 16 U 197/11, juris). Eine Anzeigeverletzung ist dabei auch sonst nicht ersichtlich, weil die Schweißarbeiten ohnehin innerhalb eines Tages durchgeführt worden sind und der Kläger auf die Möglichkeit der Mengenmehrung im Kurztext hingewiesen hat.
c) Die Werklohnforderung von 3.404,80 € besteht allerdings aufgrund der von der Beklagten hilfsweise geltend gemachten Minderung gemäß § 634 Nr. 3 BGB nicht mehr.
aa) Die Fristsetzung gemäß §§ 638 Abs. 1, 634 Nr. 3 BGB ist erfolgt. Die Beklagte hat den Kläger mit Schreiben vom 23. September 2020 aufgefordert „bis zum 25.9.2020 eine mangelfreie Arbeit herzustellen“ (B 3 BL. 61 LG). Dieser Forderung, deren Frist angesichts der nicht mehrere Tage dauernden Schweißarbeiten angemessen war, ist der Kläger nicht nachgekommen.
Nur ergänzend weist der Senat darauf hin, dass die Fristsetzung gemäß §§ 638 Abs. 1, 634 Nr. 3, 323 Abs. 1 BGB auch entbehrlich war, weil der Kläger die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert hat (§ 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB). An die Annahme einer endgültigen Erfüllungsverweigerung sind strenge Anforderungen zu stellen. Insbesondere ist alleine das Bestreiten von Mängeln der Werkleistung nicht ausreichend. Eine endgültige Weigerung liegt nur vor, wenn der Schuldner eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten nicht nachkommen, und es damit ausgeschlossen erscheint, dass er sich von einer Nachfristsetzung umstimmen ließe (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 1999 – VII ZR 456/98 –, BGHZ 142, 278-283, Rn. 18). Das ist etwa bei strikter Verweigerung der geschuldeten Nachbesserung der Fall (vgl. BGH, Urteil vom 28. März 1995 – X ZR 71/93 –, Rn. 34, juris).
Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die Beklagte hat dem Kläger mit Schreiben vom 23. September 2020 mitgeteilt, dass die Röntgenprüfung eine Mangelhaftigkeit der Schweißarbeiten ergeben habe und ihn aufgefordert, „bis zum 25.9.2020 eine mangelfreie Arbeit herzustellen“ (B 3 BL. 61 LG). Zudem hat die Beklagte in diesem Schreiben berichtet: „Bei dem Gespräch am 23.09.2020 auf der Baustelle, teilten Sie uns mit (Zeuge Herrr ... (Name 02)), dass sie keinerlei Reparaturarbeiten durchführen werden und diese ablehnen.“
Hierauf hat der Kläger mit E-Mail vom 24. September 2020 mitgeteilt, dass er eine erneute Überprüfung der Naht mit Ultraschall veranlasst habe und ferner erklärt:
„Dies [Anm. Die anstehende Ultraschallprüfung] ändert nichts an der Tatsache, dass wir nicht mehr an diesem Projekt arbeiten, wie ich am 23.09.2020 um 9.00 Uhr während unseres Gesprächs bei der ... (GmbH 01) angekündigt habe.“
Damit hat der Kläger nicht nur einmal, sondern vor und nach der Fristsetzung erklärt, dass er keine Nachbesserung durchführen wird. Schon dieses Festhalten an der bereits erfolgten Verweigerung deutet gewichtig darauf hin, dass der Kläger sich von einer Fristsetzung nicht hätte umstimmen lassen, weil eben dies tatsächlich der Fall war. Das wird noch mehr dadurch bestärkt, dass der Kläger ein Ultraschalltestverfahren beauftragt hat und dennoch nicht bereit war, an dem Projekt weiterzuarbeiten.
Soweit der Kläger meint, die Beklagte habe eine Mangelbeseitigung zu Unrecht verhindert, weil sie die dafür maßgeblichen Prüfergebnisse nicht vorgelegt habe, trifft das nicht zu. Die Beklagte hat mit dem negativen Prüfergebnis der ... (GmbH 02) (B 1) über die Arbeiten des Klägers vorgetragen, dass begründeter Anlass für die Aufforderung zur Mangelbeseitigung bestand. Eine Vereitelung der Abnahme oder Nachbesserungsarbeiten ist darin nicht zu sehen. Soweit der Kläger behauptet, ihm seien Unterlagen über den genauen Ort der vermeintlichen Mängel in der Schweißnaht nicht übergeben worden, rechtfertigt das jedenfalls keine vollständige Ablehnung der Mangelbeseitigung. Das gilt umso mehr, als die Beklagte aufgeführt hat, dass sämtliche Mängel in Anwesenheit des Klägers auf dem Werkstück aufgezeichnet worden seien (Bl. 48 LG).
bb) Der darlegungs- und beweisbelastete Kläger hat nicht bewiesen, dass die von ihm erstellte Schweißnaht mangelfrei war.
Die Auffassung des Klägers, die Beweislast ändere sich wegen einer im Verhältnis zum Hauptauftragnehmer erfolgten Abnahme, trifft nicht zu. Eine Fälligkeit ohne Abnahme im Verhältnis zwischen den hiesigen Parteien gemäß § 641 Abs. 2 BGB führt nicht zu einer Änderung der hier maßgeblichen Darlegungs- und Beweislast (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 22. Oktober 2024 – 10 U 34/24 –, Rn. 89, juris; BeckOGK/Lasch, BGB § 641 Rn. 46, beck-online; Leinemann/Kues/von Kiedrowski, 2. Aufl. 2023, BGB § 641 Rn. 29, beck-online).
Die Darlegungs- und Beweislast ändert sich auch vor Abnahme durch den Eintritt ins Abrechnungsverhältnis nicht. Vor der Abnahme hat der Auftragnehmer die Mängelfreiheit seiner Leistung zu beweisen, auch wenn der Besteller Mängelrechte vor der Abnahme geltend macht (BGH, Urteil vom 30. Juni 2016 – VII ZR 188/13 –, Rn. 27, juris; BGH, Urteil vom 23. Oktober 2009 - VII ZR 64/07, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 25. April 2019 – I-5 U 185/17 –, Rn. 31, juris; OLG Zweibrücken, Urteil vom 13. Juni 2023 - 5 U 116/22 -, juris; KG Berlin, Urteil vom 21. April 2015 – 21 U 195/12 –, Rn. 51, juris).
cc) Der Kläger konnte nach den vorstehend aufgeführten Maßstäben die Mangelfreiheit der Schweißnaht nicht beweisen. Die Beklagte hat im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast durch Vorlage eines Prüfberichtes der ... (GmbH 02) (B 1) substantiiert Mängel der Schweißnaht vorgetragen. Nach den Feststellungen des deshalb beauftragten Sachverständigen ... (Name 04) belegen die Aufnahmen diese Röntgenausnahmen „eindeutig“, dass es in der Schweißnaht gleichmäßig über den gesamten Umfang bzw. Länge der Schweißnaht Bindefehler, Poren unterschiedlicher Ausprägung, Schlauchporen und Gaskanäle gebe. Die deutlichere Auffindbarkeit von Fehlern in der zweiten Röntgenprüfung N1R erkläre sich durch das zwischenzeitlich erfolgte Beschleifen der Naht, weil dadurch die Sicht und die Bewertung erschwerende Nahtüberwölbungen beseitigt worden seien (Gutachtenband).
Der Senat macht sich die Ausführungen des Sachverständigen nach Prüfung zu eigen. Die Unparteilichkeit und Sachkunde dieses Sachverständigen stehen außer Zweifel, nachdem auch die Parteien keine Einwände gegen dessen zweitinstanzliche Bestellung erhoben haben. Der Sachverständige hat seine Ausführungen nach sorgfältiger Auswertung aller Befunde und unter Zugrundelegung zutreffender Anknüpfungstatsachen nachvollziehbar, widerspruchsfrei, alle vorgetragenen Argumente gewissenhaft abwägend und in jeder Hinsicht überzeugend begründet. Danach ist nicht bewiesen, dass die Schweißnaht mangelfrei war.
Das hiergegen gerichtete Vorbringen des Klägers führt zu keinem anderen Ergebnis.
(1) Entgegen der Auffassung des Klägers war der Senat nicht gehalten, den Privatgutachter ... (Name 03) als Zeugen zu vernehmen. Soweit der Zeuge nach dem Beweisantritt des Klägers im Schwerpunkt die Ordnungsgemäßheit der Schweißarbeiten bestätigen sollte, war er kein geeignetes Beweismittel (vgl. etwa Bl. 45 OLG; vgl. hierzu OLG Koblenz, Urteil vom 2. März 2012 -10 U 919/08 -, Rn. 48, juris). Aber auch im Übrigen war eine Ladung und Vernehmung des Zeugen ... (Name 03) entbehrlich, weil die von ihm durchgeführten Testverfahren die gegenständlichen Fehler nicht sicher feststellen oder ausschließen konnten. Zu dem vom Privatgutachter ... (Name 03) angewandten Ultraschallverfahren hat der Sachverständige ... (Name 04) ausgeführt, „dass die Art und Lage der hier gegenständlichen Fehler ein Erfassen mittels Ultraschallprüfung deutlich erschweren bzw. auch gänzlich unmöglich machen. Das erklärt das Prüfergebnis der Ultraschallprüfung, die Fehler konnten mittels Ultraschalls nicht detektiert werden.“ (S. 17 GA). Zu dem vom Privatgutachter ... (Name 03) angewandten Magnetpulververfahren hat der Sachverständige ... (Name 04) ausgeführt, dass dieses Verfahren vorliegend nicht ausschließt, „dass im Inneren des Werkstückes bzw. der Schweißnaht [dennoch] Unregelmäßigkeiten vorliegen.“ (S. 16 GA)
Danach konnten die vom Privatgutachter ... (Name 03) angeführten Testverfahren die gegenständlichen Fehler nicht ausschließen. Damit ist unerheblich, welche Ergebnisses der Privatgutachter ... (Name 03) mit seinen Tests erreicht hat, weil mit ihnen die Feststellungen des Sachverständigen nicht angegriffen werden können.
2) Nach dem Vorstehenden ist auch die erstmals nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist aufgestellte Behauptung des Klägers unerheblich, er habe nach den vom Sachverständigen ... (Name 04) ausgewerteten Röntgenbildern am 29. September 2020 noch Nacharbeiten an der Schweißnaht ausgeführt. Denn ob diese behaupteten Arbeiten ordnungsgemäß waren, kann wie vorstehend aufgeführt, mit den vom Privatsachverständigen ... (Name 03) genutzten Prüfverfahren nicht festgestellt werden.
Darüber hinaus ist der Kläger mit diesem streitigen Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ohnehin ausgeschlossen, wonach er die Schweißnaht am 29. September 2020, also nach der Erstellung der Röntgenaufnahmen, die die vom Sachverständigen ... (Name 04) ermittelten Unregelmäßigkeiten ergeben, noch überarbeitet habe. Der Kläger hat während des gesamten ersten Rechtszugs und noch in der Berufungsbegründung ausgeführt, seine Schweißarbeiten seien am 22. September 2020 ordnungsgemäß abgeschlossen und er habe danach keine - und damit auch nicht am 29. September 2020 - weiteren Arbeiten an der Schweißnaht durchgeführt (vgl. etwa Schriftsatz vom 11. Juni 2021, Bl. 92 LG, Schriftsatz vom 17. Januar 2022, Bl. 298 LG, siehe auch Schriftsatz vom 17. August 2021 Bl. 142 LG). Sogar in der zeitlichen Übersicht der Berufungsbegründung (Bl. 21 ff OLG) hat der Kläger ausdrücklich aufgeführt, dass er nach dem 22. September 2020 keine Arbeiten an der Schweißnaht vorgenommen habe. Erstmals nach Vorlage des Sachverständigengutachtens, dass die Unregelmäßigkeiten an der Schweißnaht aufgezeigt hat, hat der Beklagte dann einen davon abweichenden Lebenssachverhalt vorgetragen, der weit über eine bloße Konkretisierung des vorgehenden Vortrags hinausgeht. So hat er mit Schriftsatz vom 30. Januar 2026 vorgetragen, er habe noch am 28. „bzw.“ 29. September 2020 an der Schweißnaht Arbeiten vorgenommen und deshalb seien die zuvor vorhandenen Fehler in der Schweißnaht von ihm beseitigt worden. Für dieses streitige neue Vorbringen sind keine Zulassungsgründe nach § 531 Abs. 2 ZPO vorgetragen oder sonst ersichtlich.
3) Insgesamt konnte der Kläger danach nicht beweisen, dass seine Schweißnaht mangelfrei ist. Daher kann der Senat auch offenlassen, ob und in welchem Umfang eine Beeinträchtigung im Gebrauch des gegenständlichen Drehkrans durch die Schweißnaht eingetreten ist, wobei der Senat anmerkt, dass die Beklagte ausgeführt hat, dass der Kran für eine sehr lange Betriebsdauer ausgelegt ist und damit ein bislang unbeanstandeter Betrieb keinen hinreichenden Rückschluss auf eine dauerhafte Mangelfreiheit zulässt.
dd) Da der Kläger die Mangelfreiheit der Schweißnaht nicht beweisen konnte, steht der Beklagten das von ihr erklärte Minderungsrecht gemäß § 638 BGB in einer die Werklohnforderung übersteigenden Höhe zu. Dabei kann offenbleiben, ob die Beklagte trotz Abrechnungsverhältnisses für die weiteren Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs darlegungs- und beweispflichtig ist (so OLG Düsseldorf, Urteil vom 25. April 2019 – I-5 U 185/17 –, Rn. 40, juris). Denn die Beklagte hat dargelegt, dass die Minderung in einer die Höhe der Werklohnforderung übersteigenden Höhe Erfolg hat.
Die Minderung der Werklohnforderung orientiert sich auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung zum Ersatz fiktiver Mangelbeseitigungskosten in der Regel an dem Betrag, der zur Beseitigung der bei Abnahme am Werk vorhandenen Mängel aufgewendet werden muss (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – VII ARZ 1/20 –, Rn. 66, juris). Danach kann in geeigneten Fällen der mangelbedingte Wertunterschied aus Gründen der Vereinfachung anhand fiktiver Mängelbeseitigungskosten geschätzt werden. Zwar handelt es sich dabei um eine Schätzung, die dann nicht gerechtfertigt ist, wenn diese - nicht angefallenen - Kosten den Wertunterschied nicht mehr annähernd widerspiegeln (BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – VII ARZ 1/20 –, Rn. 30, 81, juris, vgl. zur Übertragbarkeit auf die Minderung Genius in: jurisPK-BGB, 11. Aufl., § 638 BGB (Stand: 01.03.2026), Rn. 21; BeckOGK/Rast, 1.4.2026, BGB § 638 Rn. 77, beck-online). Danach ist die Heranziehung der Mangelbeseitigungskosten jedoch vorliegend gerechtfertigt, weil diese Kosten im Hinblick auf den ohnehin nur in Höhe von 3.404,80 € bestehenden Werklohn den Wertunterschied ohne Weiteres widerspiegeln.
Das Gericht hat hierbei die Möglichkeit der Schätzung gemäß § 287 Abs. 2 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 1996 – X ZR 76/94 –, juris). Danach übersteigen die Beseitigungskosten die Werklohnforderung. Denn eine Mangelbeseitigung erfordert ein Freilegen des bestimmungsgemäß einbetonierten Säulendrehkrans (GA S. 2). In Verbindung mit den ohnehin anfallenden Schweißkosten kann es der Senat im Hinblick auf die vom Sachverständigen ... (Name 01) geschätzten Freilegungskosten für den Kran von über 8.000 € netto (S. 8 GA ... (Name 01)) auszuschließen sein, dass die Mangelbeseitigungskosten niedriger als die Werklohnforderung von 3.404,80 € sind.
2. Ein Anspruch auf Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten besteht nach den vorstehenden Ausführungen ebenfalls nicht.
3. Im Hinblick auf den erstinstanzlich geltend gemachten Ersatz von 406 € für die Erstellung der Schweißanweisung ist die Berufung gemäß § 520 ZPO unzulässig. So erstreckt sich die Berufungsbegründung entsprechend der aus den Berufungsanträgen eindeutig hervorgehenden vollständigen Anfechtung des landgerichtlichen Urteils (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ZPO) auf sämtliche Streitgegenstände des vorliegenden Falls. Bei mehreren Streitgegenständen muss sich die Berufungsbegründung aber grundsätzlich auf alle Teile des Urteils erstrecken, hinsichtlich derer eine Abänderung beantragt ist; andernfalls ist das Rechtsmittel für den nicht begründeten Teil unzulässig (BGH, Beschluss vom 15. März 2022 – VIII ZB 43/21 –, Rn. 13, juris). Deshalb hätte der Kläger zumindest in Grundzügen erwähnen müssen, warum ihm die 406 € zustehen sollen. Das hat er aber nicht getan.
4. Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Eine Änderung der erstinstanzlichen Kostenquote war nicht erforderlich, da die erstinstanzlich erfolgte Abweisung als derzeit unbegründet keine andere Kostenfolge als die durch den Senat erfolgte Abweisung als endgültig unbegründet nach sich zieht. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
5. Anlass für die Zulassung der Revision besteht nicht, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordern, § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Entscheidung beruht auf der Anwendung bereits höchstrichterlich geklärter Rechtsfragen im Einzelfall.