BGH Urteil vom 13.01.2000 – I ZR 223/97
I. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 13. Januar 2000 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja
ATTACHÉ/TISSERAND
MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2; WZG § 31
a) Zwischen einer zweidimensionalen Wort-/Bildmarke und einer dreidimensio-
nalen Aufmachung kann eine Verwechslungsgefahr bestehen.
b) Bei der Beurteilung des Gesamteindrucks einer Marke als Voraussetzung für die Prüfung der Verwechslungsgefahr nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Art von Waren oder Dienstlei- stungen abzustellen (im Anschluß an EuGH GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 26 = WRP 1999, 806 - Lloyd). Die Betrachtungsweise des flüchtigen Verkehrs ist bei der Beurteilung des Gesamteindrucks eines Zeichens auch insoweit nicht maßgebend, als noch die Vorschriften des Warenzeichenge- setzes anzuwenden sind (Bestätigung von BGH GRUR 1998, 942, 943 = WRP 1998, 990 - ALKA-SELTZER).
BGH, Urt. v. 13. Januar 2000 - I ZR 223/97 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 13. Januar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Dr. Bornkamm, Pokrant
und Raebel
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 20. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 29. Juli 1997 aufgeho-
ben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-
rückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin stellt den Weinbrand "ATTACHÉ" her und vertreibt ihn.
Dieser Weinbrand wurde bis zum 1. Mai 1992 im Sortiment der P. -Märkte der
R. -Gruppe geführt. Seitdem vertreiben diese den Weinbrand der Beklagten
"TISSERAND".
Bis zum Jahr 1993 benutzte die Klägerin für "ATTACHÉ" eine Aufma-
chung, die dem farbigen Warenzeichen Nr. 1 093 017 (im folgenden: Klage-
marke I, Anl. 3 u. 4) entsprach, das am 26. Juni 1986 für die "Waren/Dienst-
leistungen: Weinbrand" eingetragen worden ist. Danach verwendete sie eine
sehr ähnliche Aufmachung, die mit ihrem farbigen, nachstehend schwarz/weiß
abgebildeten Warenzeichen Nr. 2 081 870 (im folgenden: Klagemarke II, vgl.
Anl. 6 u. 7), das am 21. Oktober 1994 für die "Waren/Dienstleistungen: Alkoho-
lische Getränke, nämlich Weinbrand" eingetragen worden ist, und dem für sie
eingetragenen Geschmacksmuster M 93 09 732.8 übereinstimmte.
Etwa Ende 1993 änderte die Beklagte die früher für ihren Weinbrand
"TISSERAND" benutzte Aufmachung ab und benutzte nacheinander die beiden
Aufmachungen, die im nachstehend angeführten Urteilsausspruch des Landge-
richts (schwarz/weiß) abgebildet sind.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte verletze mit diesen beiden Fla-
schenaufmachungen ihre Klagemarken. Die Aufmachungen seien zudem un-
zulässige Nachbildungen ihres Geschmacksmusters. Die Beklagte handele
auch wettbewerbswidrig, weil sie sich mit den im Klageantrag abgebildeten
Ausstattungen ihres Weinbrands unzulässig an die Klagemarken angenähert
habe; sie habe damit bezweckt, durch Ausnutzung des vertrauten Erschei-
nungsbilds des Weinbrands "ATTACHÉ" in den P. -Märkten den Austausch
dieses Produkts durch einen anderen Weinbrand derselben Preisklasse zu
verdecken, um so Werbekosten für die Einführung des neuen Produkts zu spa-
ren und den Umsatz zu halten.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten.
Das Landgericht hat den Klageanträgen stattgegeben und wie folgt ent-
schieden:
I. Die Beklagte wird verurteilt,
1. es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwider- handlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,-- DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insge- samt 2 Jahren, zu unterlassen,
in der Bundesrepublik Deutschland Weinbrand mit einer der nachstehend als Front- und Rückenansicht wiedergegebenen Ausstattungen zu versehen und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder zum Zweck des Inverkehrbringens zu besitzen, die im wesentlichen gekennzeichnet sind durch folgende Merkmale der Frontansicht:
a) einen Flaschenkörper aus lichtgrünem, annähernd weißem
Glas, der
(1)
vom Flaschenboden zylindrisch aufsteigt,
(2)
eine Höhe von etwa 30 cm besitzt und
(3)
sich etwa im letzten Drittel der Gesamthöhe mit bauchig ausgebildeter Schulter zur Flaschenkapsel hin verjüngt,
b) einen goldfarbenen Schraubverschluß,
c) ein rechteckiges Hauptetikett
(1) mit der Grundfarbe schwarz,
(2) mit der in schattierten Versalien mit vergrößertem An- fangsbuchstaben aufgeführten Aufschrift "TISSERAND" in der Farbe Gold,
(3) mit der Kontur des Hauptetiketts folgendem Randstreifen
in der Farbe Gold
(3 a) und gegebenenfalls zusätzlich in den oberen und unteren Eckbereichen angeordneten, im Umriß etwa dreieckigen Strichornamenten in gleicher Farbe,
(4) wobei im oberen Bereich des Hauptetiketts ein Wappen-
feld in goldener Farbe mit rotfarbigem Wappenschild und
(5)
unterhalb des Wappenschildes die Bezeichnung "TISSERAND" angeordnet ist und
(6)
unterhalb des Namens "TISSERAND" in nach rechts ge- neigter Schreibschrift und in goldener Farbe die Aufschrift "Weinbrand" steht,
d) mit einem geschweiftem Schulteretikett, das
(1)
auf schwarzem Grund
(2)
innerhalb goldfarbener Umrandung
(3)
in goldfarbener, nach rechts geneigter Schreibschrift die Bezeichnung "Weinbrand" trägt,
e) mit einem Halsetikett von
(1)
schwarzer Grundfarbe,
(2) mit unterem in Goldfarbe ausgeführten Randstreifen und
(3)
oberhalb des Randstreifens befindlichem heraldischem Wappenfeld und Wappenschild in mit dem Wappen des Hauptetiketts identischer Gestaltung und Farbausführung, wobei unterhalb des Wappenschildes der Produktname "TISSERAND" in gleicher Schrift ausgeführt ist wie auf dem Hauptetikett;
(3 a) gegebenenfalls mit oberem in Goldfarbe ausgeführtem Randstreifen in derselben Farbe, wobei unterer und obe- rer Randstreifen aus parallel übereinander in geringem Abstand angeordneten Linien bestehen und auf der Schauseite durch das vorstehend bezeichnete Wappen- feld und Wappenschild unterbrochen sind;
2. der Klägerin unter Angabe der nach Kalendervierteljahren aufge- gliederten Liefermengen und Verkaufserlöse Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagte die vorstehend zu I 1 bezeichneten Handlungen begangen hat.
II. Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die vorstehend zu I 1 be- zeichneten Handlungen der Beklagten entstanden ist und noch ent- stehen wird.
...
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt.
Die Klägerin hat beantragt, die Berufung mit der Maßgabe zurückzuwei-
sen, daß der Urteilsausspruch zu I 1 e wie folgt gefaßt wird:
e) mit einem Halsetikett
(1)
von schwarzer Grundfarbe,
(2) mit unterem in Goldfarbe ausgeführtem Randstreifen und ober- halb des Randstreifens befindlichem heraldischem Wappenfeld und Wappenschild in mit dem Wappen des Hauptetiketts iden- tischer Gestaltung und Farbausführung, wobei unterhalb des Wappenschildes der Produktname "TISSERAND" in gleicher Schrift ausgeführt ist wie auf dem Hauptetikett;
(2 a) gegebenenfalls mit oberem in Goldfarbe ausgeführtem Rand- streifen in derselben Farbe, der aus parallel übereinander in geringem Abstand angeordneten Linien besteht und auf der Schauseite durch ein Wappenfeld und Wappenschild in mit dem Wappen des Hauptetikettes identischer Gestaltung und Farbausführung unterbrochen ist.
Das Berufungsgericht hat die Berufung mit dieser Maßgabe zurückge-
wiesen.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt
die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe
Das Berufungsgericht hat der Klage - entsprechend den geänderten Be-
rufungsanträgen - allein auf der Grundlage der markenrechtlichen Ansprüche,
die auf die Klagemarke II gestützt sind, stattgegeben. Die dagegen gerichtete
Revision hat Erfolg; das Berufungsurteil kann mit der gegebenen Begründung
nicht aufrechterhalten werden.
I. Die in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanträge sind, soweit sie
auf Markenrecht gestützt sind, zunächst gemäß § 152 MarkenG nach den Be-
stimmungen des am 1. Januar 1995 in Kraft getretenen Markengesetzes zu
beurteilen. Ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch gegen eine Aufma-
chung, die schon vor dem 1. Januar 1995 benutzt worden ist, setzt zudem vor-
aus, daß ihre Verwendung auch schon nach altem Recht (§§ 24, 31 WZG) eine
Warenzeichenverletzung darstellte (§ 153 Abs. 1 MarkenG; vgl. BGH, Urt. v.
10.4.1997 - I ZR 65/92, GRUR 1997, 629, 631 = WRP 1997, 742 - Sermion II;
Urt. v. 18.6.1998 - I ZR 25/96, GRUR 1999, 238, 239 = WRP 1999, 189 - Tour
de culture, jeweils m.w.N.).
II. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts fehlt es hier bereits an
der erforderlichen Verwechslungsgefahr für einen markenrechtlichen Anspruch
der Klägerin gegen die Beklagte, es zu unterlassen, für Weinbrand die im Be-
rufungsantrag wiedergegebenen (und im Sinne einer Merkmalsanalyse näher
beschriebenen) beiden Aufmachungen zu verwenden (§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5
MarkenG).
1. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß zwischen der Klagemar-
ke II, einem zweidimensionalen Wort-/Bildzeichen, und den beiden angegriffe-
nen Aufmachungen Verwechslungsgefahr bestehe. Es ist dabei davon ausge-
gangen, daß für diese Prüfung im vorliegenden Fall bei der Anwendung der
§§ 24, 31 WZG und des § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG die gleichen Maß-
stäbe anwendbar seien.
Für den Gesamteindruck der Klagemarke II seien neben dem Umriß und
der Farbe des Flaschenkörpers und dessen goldfarbenem Schraubverschluß
folgende Merkmale besonders prägend: Die schwarzgrundigen Etiketten seien
goldfarben bedruckt und eingefaßt. Das rechteckige Hauptetikett sei in zwei
Bereiche unterteilt, einen oberen Bereich (mit dem Produktnamen "ATTACHÉ"
und der darüberstehenden Bezeichnung "Weinbrand" sowie einem den Rah-
men überragenden Wappen) und einen unteren durch eine Trennlinie unter-
teilten Bereich, in dem sich eine mehrzeilige Aufschrift befinde. Auf dem
Schulteretikett würden der Produktname "ATTACHÉ" und die Angabe "Wein-
brand" in jeweils gleicher Schrift und in gleicher Anordnung wie auf dem
Hauptetikett wiederholt und auf einem Halsetikett darüber - entsprechend der
Anordnung auf dem Hauptetikett - das Wappen mit dem roten Wappenschild.
Diese Merkmale seien für den angesprochenen Endverbraucher auch aus
weiterer Entfernung sofort sichtbar und deshalb in besonderer Weise geeignet,
sich ihm einzuprägen.
In diesen für den Gesamteindruck besonders charakteristischen Merk-
malen bestehe Übereinstimmung zwischen der Klagemarke II und den ange-
griffenen Flaschenaufmachungen. Bei beiden weise der Flaschenkörper die
gleiche Gestaltung und Farbe auf wie auf dem Bild der Klagemarke II. Unter-
schiede gegenüber der Klagemarke II bestünden nur in folgenden Merkmalen:
Bei den angegriffenen Aufmachungen "TISSERAND" liege die Schattierung der
Druckbuchstaben bei dem Produktnamen auf der linken statt auf der rechten
Seite. Auf dem Hauptetikett stehe der Produktname zwischen dem Wappen
und der Gattungsangabe "Weinbrand" statt unter diesen. Die Aufschrift im un-
teren Bereich des Hauptetiketts sei übersichtlicher und - anders als bei einer
Aufmachung entsprechend der Klagemarke II - auch aus einer gewissen Ent-
fernung noch lesbar. Der Produktname werde nicht auf dem Schulteretikett,
sondern auf dem Halsetikett unterhalb des Wappens wiederholt, während das
- geschweift statt oval ausgebildete - Schulteretikett nur die Gattungsbezeich-
nung "Weinbrand" trage. Gegenüber den Gemeinsamkeiten träten diese Un-
terschiede jedoch zurück.
Die spätere, ebenfalls angegriffene Aufmachung unterscheide sich von
der Klagemarke II zusätzlich dadurch, daß der das Hauptetikett einfassende
Rahmen nicht mehr schraffiert und mit Abstand vom Etikettrand geführt sei,
sondern einen einfachen, breit gehaltenen Streifen darstelle, der zugleich den
Rand des Etiketts bilde. In allen vier Eckbereichen des Hauptetiketts befänden
sich zudem - im Umriß etwa dreieckige - Strichornamente in goldener Farbge-
bung. Dem Halsetikett fehle der untere Randstreifen. Die Beschriftung sei vor
allem auf dem Halsetikett vergrößert worden. Auch diese Unterschiede fielen
jedoch bei der im Verkehr üblichen flüchtigen Betrachtungsweise nicht auf.
Die Klagemarke II sei in ihrer konkreten Merkmalskombination kenn-
zeichnungskräftig. Dem stehe nicht entgegen, daß für "ATTACHÉ" Ausstat-
tungselemente gewählt worden seien, die bei Weinbrand und anderen Spiri-
tuosen weitgehend üblich und deshalb jeweils für sich genommen wenig kenn-
zeichnungskräftig seien, wie etwa die Kombination der Farben schwarz und
gold - als Hinweis auf Tradition und gehobene Qualität - oder die Beifügung
von (Phantasie-)Wappen, die auf (gesellschaftliche) Vornehmheit hindeuten
sollten.
Der Unterschied
in den Wortbestandteilen der Kennzeichnungen
("ATTACHÉ" bzw. "TISSERAND") werde dabei nicht zu gering eingeschätzt.
Auch wenn der Grundsatz der Rechtsprechung nicht verkannt werde, daß der
Verkehr bei zusammengesetzten Zeichen dem Wortbestandteil regelmäßig
besondere Bedeutung beimesse, sei hier die Flüchtigkeit des Verkehrs zu be-
rücksichtigen. Für die Verwechslungsgefahr sei das Erinnerungsbild maßge-
bend, das durch die übereinstimmenden optischen Merkmale der Flaschen-
aufmachungen geprägt werde, unter die sich die Schriftzüge der Produktnamen
- goldfarbig auf schwarzem Grund - als weiteres, eher optisches Element ein-
reihten. Dabei sei auch zu berücksichtigen, daß der Produktname jeweils der
französischen Sprache entstamme oder zumindest an sie angelehnt sei. Ein
großer Teil des Publikums werde mit der (korrekten) Aussprache der Namen
Schwierigkeiten haben und deshalb nur behalten, daß da in gold und schwarz
ein Schriftzug mit französisch klingendem Namen stehe. Dieses Merkmal sei
aber allen einander gegenüberstehenden Aufmachungen gemeinsam.
2. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht
stand. Das Berufungsgericht hat seiner Prüfung der Verwechslungsgefahr teil-
weise unzutreffende rechtliche Maßstäbe zugrunde gelegt.
a) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen,
daß aus der Klagemarke II, die als farbige Wort-/Bildmarke eingetragen ist,
auch Ansprüche gegen dreidimensionale Warenaufmachungen hergeleitet
werden können. Der markenrechtliche Schutz hat zwar von der eingetragenen
Gestaltung der Marke auszugehen (vgl. BGH, Beschl. v. 4.2.1999 - I ZB 38/96,
GRUR 1999, 583, 584 = WRP 1999, 662 - LORA DI RECOARO), dies schließt
aber eine Verwechslungsgefahr zwischen einer (flächenhaften) Wort-/Bild-
marke und einer dreidimensionalen Gestaltung nicht aus (vgl. - zum Warenzei-
chengesetz - BGH, Urt. v. 18.11.1955 - I ZR 208/53, GRUR 1956, 179, 180 =
WRP 1956, 135 - Ettaler-Klosterliqueur; Urt. v. 18.9.1981 - I ZR 11/80, GRUR
1982, 111, 112 = WRP 1982, 214 - Original-Maraschino; vgl. weiter Fezer,
Rdn. 107; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 14 Rdn. 72). Die - vom Berufungs-
gericht nicht geprüfte - Frage, ob die angegriffenen Aufmachungen markenmä-
ßig benutzt worden sind (vgl. dazu EuGH, Urt. v. 23.2.1999 - Rs. C-63/97,
GRUR Int. 1999, 438, 440 Tz. 31 ff. = WRP 1999, 407 - BMW), ist hier ohne
weiteres zu bejahen, zumal nach § 3 Abs. 1 MarkenG nunmehr auch dreidi-
mensionale Gestaltungen als Marke eintragungsfähig sind (vgl. Fezer aaO § 14
Rdn. 197; Althammer/Ströbele aaO § 9 Rdn. 107; Ingerl/Rohnke aaO § 14
Rdn. 72).
b) Die Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2
MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurtei-
len (vgl. EuGH, Urt. v. 11.11.1997 - Rs. C-251/95, GRUR 1998, 387, 389
Tz. 22 = WRP 1998, 39 - Sabèl/Puma; Urt. v. 29.9.1998 - Rs. C-39/97, GRUR
1998, 922, 923 Tz. 16 f. = WRP 1998, 1165 - Canon; Urt. v. 22.6.1999
- Rs. C-342/97, GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 18 = WRP 1999, 806 - Lloyd).
Dabei besteht eine Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden
Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der
damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der prioritäts-
älteren Marke. So kann insbesondere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der
Zeichen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren ausgeglichen
werden und umgekehrt (vgl. EuGH GRUR 1998, 922, 923 Tz. 17 - Canon;
GRUR Int. 1999, 734, 736 - Tz. 19 - Lloyd; BGH, Beschl. v. 25.3.1999
- I ZB 32/96, GRUR 1999, 735, 736 = WRP 1999, 855 - MONOFLAM/
POLYFLAM; Beschl. v. 6.5.1999 - I ZB 54/96, GRUR 1999, 995, 997 = WRP
1999, 936 - HONKA, jeweils m.w.N.).
c) Angesichts der bestehenden Warenidentität und normaler Kennzeich-
nungskraft ist bei der Prüfung, ob durch eine markenrechtliche Ähnlichkeit der
angegriffenen Aufmachungen mit der Klagemarke II eine Verwechslungsgefahr
begründet wird, ein strenger Maßstab anzulegen. Abweichend von der Ansicht
des Landgerichts, die sich das Berufungsgericht durch Bezugnahme zu eigen
gemacht hat, verschärft sich dieser Maßstab aber nicht deshalb, weil die Be-
klagte die angegriffenen Aufmachungen für einen Weinbrand benutzt, der in
derselben Preisklasse wie der Weinbrand der Klägerin vertrieben wird. Für den
Schutzumfang der Klagemarke ist ohne Bedeutung, wie die Waren, die mit ihr
versehen sind, vertrieben werden (vgl. BGH, Urt. v. 19.2.1998 - I ZR 138/95,
GRUR 1998, 1034, 1036 = WRP 1998, 978 - Makalu; Beschl. v. 16.7.1998
- I ZB 5/96, GRUR 1999, 164, 166 = WRP 1998, 1078 - JOHN LOBB).
d) Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung weiter zutreffend zu-
grunde gelegt, daß bei der Prüfung der markenrechtlichen Verwechslungsge-
fahr auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen
abzustellen ist (vgl. EuGH GRUR 1998, 387, 390 Tz. 23 - Sabèl/Puma; GRUR
Int. 1999, 734, 736 Tz. 25 - Lloyd; BGH GRUR 1999, 583, 584 - LORA DI
RECOARO; Beschl. v. 8.7.1999 - I ZB 49/96, Umdr. S. 6 f. - RAUSCH/ELFI
RAUCH, m.w.N.). Das Berufungsgericht hat auch nicht verkannt, daß bei Zei-
chen, die - wie hier - aus mehreren Bestandteilen bestehen, die Kennzeich-
nungskraft der den Gesamteindruck bestimmenden Bestandteile zu prüfen ist
(vgl. dazu - zum Warenzeichengesetz - BGH, Urt. v. 31.1.1991 - I ZR 71/89,
GRUR 1992, 48, 50 - frei öl, m.w.N.). Die Beurteilung dieser Frage liegt zwar
im wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet, sie ist aber im Revisionsverfahren
darauf zu überprüfen, ob der Tatrichter einen richtigen Rechtsbegriff zugrunde
gelegt, bestehende Erfahrungssätze angewandt und den Sachvortrag umfas-
send berücksichtigt hat (vgl. BGH GRUR 1999, 995, 997 - HONKA).
Das Berufungsgericht hat hier die Frage des Gesamteindrucks anhand
eines unzutreffenden rechtlichen Maßstabs geprüft. Es hat maßgeblich darauf
abgestellt, welchen Gesamteindruck gerade der flüchtige Verkehr von den ein-
ander gegenüberstehenden Kennzeichnungen gewinnt. Aus diesem Grund
kam es zu der Ansicht, daß die Produktnamen den angesprochenen Verbrau-
chern jeweils nur als ein Schriftzug in gold und schwarz mit einem französisch
klingenden Namen in Erinnerung bleiben würden.
Demgegenüber kommt es entscheidend darauf an, wie die Marke auf
den Durchschnittsverbraucher der betreffenden Art von Waren oder Dienstlei-
stungen wirkt. Dabei ist auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen
und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen (vgl. EuGH GRUR Int.
1999, 734, 736 Tz. 26 - Lloyd), dessen Aufmerksamkeit allerdings je nach der
Art der betreffenden Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein
kann. Der Gesamteindruck der Marke bei Verbrauchern, die sich nur flüchtig
mit der Ware befassen, kann schon deshalb nicht maßgebend sein, weil für die
Beurteilung der kennzeichenrechtlichen Verwechslungsgefahr auf die Marke in
ihrer den Schutz begründenden eingetragenen Form abzustellen ist. Der regi-
sterrechtliche Schutz darf nicht durch die Art der Betrachtung des Zeichens
durch den flüchtigen Verkehr, d.h. den oberflächlichen und unaufmerksamen
Verbraucher, erweitert verstanden werden (vgl. BGH, Urt. v. 18.6.1998
- I ZR 15/96, GRUR 1998, 942, 943 = WRP 1998, 990 - ALKA-SELTZER; an-
ders noch BGH GRUR 1982, 111, 113 - Original-Maraschino). Bei Spirituosen
wie Weinbrand kann auch deshalb nicht auf den Gesamteindruck abgestellt
werden, den gerade der flüchtige Verkehr von den sich gegenüberstehenden
Kennzeichnungen gewinnt, weil bei diesen nicht geringwertigen Waren erfah-
rungsgemäß der Marke Bedeutung als Hinweis auf die Qualität beigemessen
wird. Zu berücksichtigen bleibt allerdings, daß der Durchschnittsverbraucher
nur selten die Möglichkeit hat, verschiedene Marken unmittelbar zu verglei-
chen, und er sich sonst auf das unvollkommene Bild verlassen muß, das er von
ihnen im Gedächtnis behalten hat (vgl. EuGH GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 26
- Lloyd; BGHZ 126, 287, 293 - Rotes Kreuz).
3. Die Beurteilung des Berufungsgerichts kann danach keinen Bestand
haben. Der Senat kann jedoch über die Frage der Verwechslungsgefahr auf
der Grundlage des feststehenden Sachverhalts selbst entscheiden, weil es sich
dabei um eine Rechtsfrage handelt, deren Beurteilung auch dem Revisionsge-
richt offensteht (vgl. BGHZ 138, 143, 156 - Les-Paul-Gitarren, m.w.N.).
a) Bei der Beurteilung des Gesamteindrucks der Klagemarke II ist der
Erfahrungssatz zu berücksichtigen, daß der Durchschnittsverbraucher eine
Marke regelmäßig als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Ein-
zelheiten achtet (vgl. EuGH GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 25 - Lloyd; BGH,
Beschl. v. 5.3.1998 - I ZB 28/95, GRUR 1998, 932, 933 = WRP 1998, 868
- MEISTERBRAND; Beschl. v. 2.4.1998 - I ZB 25/96, GRUR 1998, 927, 929 =
WRP 1998, 872 - COMPO-SANA). Dementsprechend kann nicht angenommen
werden, daß der in der Klagemarke II deutlich herausgestellte Produktname
"ATTACHÉ" im Gesamteindruck derart zurücktritt, wie dies das Berufungsge-
richt angenommen hat.
Dies kann allerdings nicht schon dem Erfahrungssatz entnommen wer-
den, daß sich der Verkehr bei kombinierten Wort-/Bildzeichen jedenfalls bei
- wie vorliegend - normaler Kennzeichnungskraft des Wortbestandteils eher an
dem Wort als an den Bildbestandteilen orientiert, weil das Kennwort in der Re-
gel die einfachste Form ist, die Ware zu bezeichnen (BGH, Beschl. v.
29.6.1995 - I ZB 22/93, GRUR 1996, 198, 200 = WRP 1997, 443 - Springende
Raubkatze; BGHZ 139, 59, 64 - Fläminger; BGH, Beschl. v. 2.7.1998
- I ZB 6/96, GRUR 1999, 52, 53 = WRP 1998, 986 - EKKO BLEIFREI; Beschl.
v. 2.7.1998 - I ZB 36/95, GRUR 1998, 1014, 1015 = WRP 1998, 988
- ECCO II). Dieser Grundsatz entfaltet seine Wirkung im Regelfall, sofern es
sich bei dem Bildbestandteil nicht lediglich um eine nichtssagende oder geläu-
fige und nicht ins Gewicht fallende graphische Gestaltung (Verzierung) handelt,
lediglich bei der Prüfung der klanglichen Verwechslungsgefahr, weil eine bildli-
che Gestaltung nicht die akustische, sondern allein die visuelle Wahrnehmung
anspricht. Denn es ist kein Erfahrungssatz ersichtlich, nach dem der Verkehr
(auch) bei der rein visuellen Wahrnehmung einer Wort-/Bildmarke, um die es
im gegebenen Zusammenhang allein geht, in erster Linie die Wörter (gegebe-
nenfalls in ihrer inhaltlichen Bedeutung), nicht jedoch den Bildbestandteil in
sein Erinnerungsbild aufnimmt (vgl. BGHZ 139, 340, 348 - Lions; BGH, Beschl.
v. 11.2.1999 - I ZB 33/96, GRUR 1999, 733, 735 - LION DRIVER).
Im Streitfall ist die Klagemarke II gleichwohl auch bildlich maßgeblich
durch den Produktnamen als solchen geprägt. Der bildliche Gesamteindruck
der Klagemarke II ist allerdings aus der Sicht der Durchschnittsverbraucher
trotz der zweifachen blickfangartigen Herausstellung des Produktnamens
"ATTACHÉ" - auf dem Haupt- und auf dem Schulteretikett - nicht nur durch die-
sen Produktnamen, sondern wesentlich auch durch die sonstige Gestaltung der
Marke bestimmt. Dies hat seinen Grund darin, daß der Produktname in die
graphische Gesamtgestaltung der - eine Weinbrandflasche darstellenden -
Marke derart einbezogen ist, daß die Schriftzüge des Produktnamens zugleich
tragende graphische Elemente der Marke bilden. Dies führt jedoch nicht dazu,
daß der Produktname den Gesamteindruck der Marke nicht maßgeblich prägt,
sondern darin zurücktritt. Denn dem Wortbestandteil "ATTACHÉ" kommt als
solchem eine normale Kennzeichnungskraft zu. Dagegen besitzen die bei der
graphischen Gestaltung verwendeten Einzelelemente, wie das Berufungsge-
richt (unter Bezugnahme auf das landgerichtliche Urteil) festgestellt hat, jeweils
für sich nur eine geringe Kennzeichnungskraft. Das gilt für den dargestellten
Flaschenkörper ebenso wie für die Kombination der Farben schwarz und gold,
die - wie die Verwendung von Hals- und Schulteretiketten - als äußere Merk-
male einer gehobenen Ausstattung jedermann zugänglich sind (vgl. auch BGH,
Urt. v. 29.9.1994 - I ZR 76/92, GRUR 1995, 60, 62 = WRP 1995, 9 - Na-
poléon IV; vgl. dazu auch BGH GRUR 1992, 48, 50 - frei öl; Altham-
mer/Ströbele aaO § 9 Rdn. 129) und die Verwendung eines (Phantasie-
)Wappens (vgl. auch - zu Wappen als Bildbestandteil einer Marke für alkoholi-
sche Getränke - BGHZ 139, 59, 66 - Fläminger; BGH, Urt. v. 26.5.1961
- I ZR 74/60, GRUR 1961, 628, 630 - Umberto Rosso). Nur in ihrer Gesamt-
kombination erreichen die graphischen Elemente, wie das Berufungsgericht
festgestellt hat, eine normale Kennzeichnungskraft; sie prägen deshalb den
Gesamteindruck neben dem Produktnamen nicht maßgebend.
b) Die angegriffenen Aufmachungen sind in gleicher Weise wie die Kla-
gemarke II maßgeblich durch den Produktnamen "TISSERAND" geprägt.
c) Zwischen den einander gegenüberstehenden Kennzeichnungen, die
im Gesamteindruck jeweils maßgeblich durch die Produktnamen geprägt sind,
bestehen keine Übereinstimmungen, die ausreichend sind, um eine Ver-
wechslungsgefahr zu begründen; es fehlt bereits an einer Markenähnlichkeit im
Rechtssinn. Diese Beurteilung gilt für beide aus der Klagemarke II angegriffe-
nen Aufmachungen, da sich diese untereinander nur wenig unterscheiden.
Bei der Prüfung der markenrechtlichen Ähnlichkeit der sich gegenüber-
stehenden Kennzeichnungen sind insbesondere die sie unterscheidenden und
dominierenden Elemente zu berücksichtigen (vgl. EuGH GRUR Int. 1999, 734,
736 Tz. 25 - Lloyd). Da der Verkehr derartige Bezeichnungen regelmäßig nicht
gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung
aufgrund eines Erinnerungseindrucks gewinnt, ist dabei maßgeblich nicht so
sehr auf die Unterschiede als auf die Übereinstimmungen abzustellen. Denn im
Erinnerungsbild treten regelmäßig die übereinstimmenden Merkmale stärker
hervor als die Unterschiede (vgl. BGHZ 126, 287, 293 - Rotes Kreuz; vgl. wei-
ter Fezer aaO § 14 Rdn. 157; Althammer/Ströbele aaO § 9 Rdn. 72, jeweils
m.w.N.). Trotz dieses Grundsatzes kann hier - bei Beurteilung aus der Sicht
eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durch-
schnittsverbrauchers - keine Markenähnlichkeit im Rechtssinn angenommen
werden. Dem steht entgegen, daß die jeweils zweifach blickfangartig heraus-
gestellten Produktnamen "ATTACHÉ" und "TISSERAND" gänzlich voneinander
abweichen. Dazu kommt, daß den Übereinstimmungen in der graphischen Ge-
samtgestaltung der Kennzeichnungen, die nur in ihrer Gesamtkombination
kennzeichnungskräftig sind, auch die vom Berufungsgericht dargelegten Un-
terschiede in der graphischen Gestaltung gegenüberstehen, die in ihrer Sum-
me letztlich nicht unerheblich sind.
III. Aus dem Vorstehenden folgt bereits, daß die geltend gemachten An-
sprüche auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht
nicht mit der Verletzung der Klagemarke II begründet werden können, soweit
es um behauptete Verletzungshandlungen nach Inkrafttreten des Markenge-
setzes am 1. Januar 1995 geht. Aber auch durch Handlungen der Beklagten
zur Zeit der Geltung des Warenzeichengesetzes sind derartige Ansprüche
nicht entstanden. Die Frage einer Verwechslungsgefahr zwischen den Marken
der Klägerin und den angegriffenen Aufmachungen ist im vorliegenden Fall in
Anwendung des Warenzeichengesetzes nicht anders als nach den Vorschriften
des Markengesetzes zu beurteilen (vgl. dazu auch BGH GRUR 1998, 942, 943
- ALKA-SELTZER; BGH, Urt. v. 4.12.1997 - I ZR 111/95, GRUR 1998, 815, 816
= WRP 1998, 755 - Nitrangin; BGHZ 139, 340, 344 - Lions).
IV. Ansprüche aus der Klagemarke I, die den angegriffenen Aufmachun-
gen noch ferner steht als die Klagemarke II, werden aus den dargelegten
Gründen nicht in Betracht kommen. Das Berufungsgericht wird daher nunmehr
zu prüfen haben, ob die Klage auf der Grundlage der anderen von der Klägerin
geltend gemachten Ansprüche begründet ist.
Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil aufzu-
heben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann
v. Ungern-Sternberg
Bornkamm
Pokrant
Raebel