BGH Urteil vom 11.04.2000 – X ZR 19/98

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 19/98

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 11. April 2000 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ: nein

BGB § 276

BGB § 635

Zur Haftung des Unternehmens für die objektiv unrichtige Erklärung, verloren-

gegangene Daten auf einer EDV-Anlage seien nicht wiederherzustellen.

BGH, Urteil vom 11. April 2000 - X ZR 19/98 - OLG Düsseldorf

LG Düsseldorf

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 11. April 2000 durch den Richter Dr. Jestaedt als Vorsitzenden,

die Richter Dr. Melullis, Scharen, Keukenschrijver und die Richterin Mühlens

für Recht erkannt

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 15. Dezember 1997 im

Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin zum Nachteil des

Beklagten erkannt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur anderweiten

Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisi-

on, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Der Beklagte, ein Zahnarzt, hat bei der Klägerin eine EDV-Anlage mit

Programmen für seine Praxis erworben. Nachdem er im März 1994 nicht mehr

auf die Festplatte des Rechners zugreifen konnte, hat er diesen nach seiner

Darstellung der Klägerin mit dem Auftrag zugesandt, entweder die Festplatte

zu reparieren oder die Daten auf eine andere Platte zu übertragen. Kurze Zeit

nach Eingang des Rechners teilte die Klägerin dem Beklagten mit, daß die

Daten von der Platte nicht mehr zu retten seien, und forderte ihn auf, die von

ihm erstellten Bänder mit Datensicherungen zu übersenden. Eine Wiederher-

stellung der Daten von diesen Bändern gelang der Klägerin ebenfalls nicht.

Wie sie geltend macht, seien die Bänder teilweise nicht zu lesen gewesen bzw.

wiesen eine Inkonsistenz auf.

Parallel zu ihren Reparaturbemühungen hat die Klägerin dem Beklagten

eine neue Computeranlage überlassen, in die dieser die relevanten Daten sei-

ner Praxis und seiner Patienten von Hand eingegeben hat. Nachdem die Repa-

raturbemühungen der Klägerin endgültig gescheitert waren, hat sie von ihm

unter anderem den vereinbarten Kaufpreis für diese Anlage verlangt. Zwi-

schenzeitlich hatte der Beklagte die Festplatte des ursprünglichen Rechners

einem anderen Unternehmen übergeben, das nach seiner Behauptung von

früheren Mitarbeitern der Klägerin gegründet worden ist. Diesem Unternehmen

ist es nach den Feststellungen des Berufungsgerichts innerhalb weniger Stun-

den gelungen, die Festplatte lauffähig und die darauf befindlichen Daten zu-

gänglich zu machen.

Gestützt hierauf hat der Beklagte gegenüber der Kaufpreisforderung der

Klägerin mit Schadensersatzansprüchen aufgerechnet. Zu deren Begründung

hat er geltend gemacht, er habe für die fristgerechte Bestellung der Quartals-

abrechnung für das erste Vierteljahr 1994 Anfang April die Daten in den neuen

Rechner von Hand eingeben und dabei auf Fremdkräfte, unter anderem seine

Ehefrau, zurückgreifen müssen. Diesen Kräften habe er eine Vergütung in der

Größenordnung von insgesamt 75.000,-- DM gezahlt. Diesen Aufwand müsse

die Klägerin ersetzen, nachdem sich herausgestellt habe, daß die Festplatte

und die darauf befindlichen Daten mit einfachen Mitteln zu retten gewesen wä-

ren. Die von ihr gegebene Auskunft, eine solche Reparatur sei unmöglich, sei

objektiv falsch gewesen. Diesen Fehler habe sie auch subjektiv zu vertreten.

Soweit seine Ansprüche nicht durch die Aufrechnung gegenüber der Klagefor-

derung verbraucht sind, hat er - nachdem die Klägerin ihre Forderung im Kla-

gewege geltend gemacht hat - wegen des verbleibenden Restbetrages Wider-

klage erhoben.

Das Landgericht hat die Klage - abgesehen von einem Restbetrag, dem

gegenüber es eine Aufrechnung ausgeschlossen hat - abgewiesen und die

Klägerin auf die Widerklage im wesentlichen antragsgemäß verurteilt. Die ge-

gen diese Entscheidung gerichtete Berufung hatte Erfolg. Das Berufungsge-

richt hat den Beklagten zur Zahlung des Kaufpreises für die Anlage und Strea-

merbänder verurteilt und im übrigen Klage und Widerklage abgewiesen. Gegen

diese Entscheidung richtet sich die Revision des Beklagten, mit der er seine

abgewiesenen Anträge weiterverfolgt. Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel ent-

gegen.

Die zulässige Revision hat in der Sache Erfolg. Sie führt zur Aufhebung

der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das

Berufungsgericht.

I. Dem Berufungsgericht ist allerdings darin beizutreten, daß der Kläge-

rin ursprünglich ein Anspruch auf Vergütung der an den Beklagten veräußerten

zweiten Computeranlage zusteht, den das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei

nach Grund und Höhe als unstreitig bewertet hat. Die Revision ist dem nicht

entgegengetreten. Der Streit der Parteien betrifft allein die von dem Beklagten

geltend gemachten Gegenansprüche.

II. 1. Die Zurückweisung der Aufrechnung und die Abweisung der Wi-

derklage hat das Berufungsgericht darauf gestützt, daß dem Beklagten Ersatz-

ansprüche gegen die Klägerin nicht zustünden, weil es an dem dafür erforderli-

chen Verschulden auf seiten der Klägerin fehle. Zwar sei ihre Erklärung, ein

Zugriff auf die Festplatte sei nicht mehr möglich und die dort befindlichen Da-

ten könnten daher nicht zurückgewonnen werden, objektiv falsch gewesen. Im

Rahmen ihrer Möglichkeiten sei sie jedoch ordnungsgemäß vorgegangen, um

einen Datentransfer von dem alten auf den neuen Rechner zu ermöglichen.

Nach der glaubhaften Aussage des Zeugen H. habe sie die gleichen Maß-

nahmen getroffen wie das später von dem Beklagten eingeschaltete Unter-

nehmen. Zwar habe der Zeuge möglicherweise nicht eine in jeder Hinsicht ge-

genüber der schadhaften baugleiche Steuerelektronik an der Festplatte be-

nutzt. In ihrem Altbestand habe sich eine solche jedoch nicht befunden; diese

habe von ihr auch nicht beschafft werden können. Es sei daher schon "Glück"

gewesen, daß man auf die bei der Klägerin vorhandene Logik überhaupt habe

zurückgreifen können. Die Vorhaltung weiterer Altmodelle sei von ihr nicht zu

verlangen, zumal der Benutzer eines Computers die Möglichkeit habe, wichtige

Daten auf Bändern zu sichern.

Der Klägerin könne auch nicht vorgeworfen werden, daß sie den Be-

klagten nicht auf die Möglichkeit der Wiedergewinnung von Daten bei Verwen-

dung eines baugleichen Festplattencontrollers hingewiesen habe. Daß ein sol-

ches Modell im Handel frei erhältlich gewesen sei, könne dem Parteivortrag,

insbesondere dem des Beklagten, nicht entnommen werden. Die Wahrschein-

lichkeit, den Anbieter eines solchen Bauteils innerhalb der kurzen zur Verfü-

gung stehenden Zeit bis zum notwendigen Abschluß der Quartalsabrechnung

aufzufinden, sei außerordentlich gering gewesen, so daß man vom Verlust der

Daten habe ausgehen müssen. Hinzugekommen sei, daß die Datensicherung

auch aus einem anderen Grunde nicht kalkulierbar und im Ergebnis zufällig

sei, da es sich nach der Aussage des Zeugen S., der die Daten dann letzt-

lich zurückgewonnen habe, auch bei der Verwendung eines identischen Chips

um eine Zitterpartie gehandelt habe. Damit lägen die Umstände des Falles so,

daß der Klägerin ein Schuldvorwurf nicht gemacht werden könne.

2. Diese Würdigung greift die Revision mit Erfolg an. Das Berufungsge-

richt hat die Anforderungen an die Feststellung des erforderlichen Verschul-

dens auf seiten der Klägerin überspannt; zugleich hat es bei seiner Wertung

wesentlichen Sachvortrag des Beklagten übergangen, wie die Revision mit

Recht beanstandet.

a) Wie das Berufungsgericht im rechtlichen Ansatz zutreffend ausgeführt

hat, kommen im vorliegenden Fall zugunsten des Beklagten Ansprüche aus

positiver Forderungsverletzung in Betracht. Die Erklärung der Klägerin, daß die

Daten von der Festplatte nicht zurückgewonnen werden könnten, war objektiv

falsch. Schon darin ist eine objektive Pflichtverletzung der Klägerin zu sehen.

Sie war die wesentliche Ursache dafür, daß der Beklagte in die nach seiner

Darstellung kostenintensive Neueingabe aller für die Abrechnung benötigten

Angaben eingetreten ist. Im Rahmen des durch die Übergabe der Festplatte

zur Reparatur und zur Wiedergewinnung der Daten begründeten Vertragsver-

hältnisses durfte der Beklagte erwarten, daß die als Fachunternehmen auftre-

tende Klägerin ihn vollständig und wahrheitsgemäß über die Sachlage, insbe-

sondere über die objektiv bestehenden Möglichkeiten einer Reparatur der

Festplatte und die für ihn in erster Linie wesentliche Frage der Rückgewinnung

der Daten aufklärte und dabei auch über solche Möglichkeiten informierte, die

nur eine geringe Chance der Realisierung boten. Darauf, ob anderweitig nur

geringe Chancen einer Wiedergewinnung der Daten bestanden, kommt es in

diesem Zusammenhang nicht an. Der Auftraggeber kann erwarten, von einem

Fachunternehmen zutreffend und umfassend über alle Möglichkeiten der Repa-

ratur unterrichtet zu werden. Die Entscheidung darüber, ob auch wenig aus-

sichtsreiche andere Wege beschritten werden sollen, obliegt allein ihm. Darin,

daß die Klägerin dem nicht nachgekommen ist, sondern dem Beklagten dar-

über hinaus eine objektiv unrichtige Erklärung gegeben hat, liegt eine Verlet-

zung der vertraglichen Schutzpflichten durch sie, die eine Schadensersatz-

pflicht aus dem Gesichtspunkt der positiven Forderungsverletzung auslösen

kann. Daß die Erklärung objektiv unrichtig war, ist durch das Berufungsgericht

festgestellt worden; die Revisionserwiderung hat insoweit einen Rechtsfehler

nicht aufzeigen können. Das Berufungsgericht ist der Aussage des Zeugen

S. gefolgt, der bekundet hat, er habe durch einen bloßen Austausch des

festplatteneigenen Controllers die Festplatte wieder gängig und die darauf ge-

speicherten Daten zugänglich machen können.

Bei diesem Sachverhalt war es Sache der Klägerin, sich hinsichtlich des

Verschuldens für die objektiv festzustellende Pflichtverletzung zu entlasten.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes muß der Schuldner ent-

sprechend dem Rechtsgedanken des § 282 BGB darlegen und gegebenenfalls

beweisen, daß er eine objektiv feststehende und zu einem Schaden führende

Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat, wenn die Schadensursache - wie hier -

in seinem Verantwortungsbereich liegt (vgl. BGHZ 64, 46, 51; 66, 51, 53; siehe

auch Palandt/Heinrichs, BGB, 59. Aufl., § 282 BGB Rdn. 8 m.w.N.). Dieser

Entlastungsbeweis ist nach den bisherigen tatrichterlichen Feststellungen nicht

geführt. Für einen Sachkundigen waren die Erklärungen der Klägerin nach den

Feststellungen des Berufungsgerichts erkennbar unvollständig und ungenau.

Danach hat sich die Klägerin nicht darauf beschränkt, ihr eigenes subjektives

Unvermögen zur Ausführung der ihr übertragenen Arbeiten darzulegen, son-

dern sie hat gegenüber dem Beklagten zum Ausdruck gebracht, eine Wieder-

herstellung oder Wiedergewinnung der Daten sei objektiv und damit schlecht-

hin unmöglich. Hiervon durfte sie auch vor dem Hintergrund der vom Beru-

fungsgericht festgestellten Marktverhältnisse nicht ausgehen. Auch wenn man

mit der angefochtenen Entscheidung annimmt, daß sich die Klägerin nicht mit

dem Einbau der Festplatte in verschiedene Rechner begnügt, sondern weitere

Maßnahmen einschließlich eines Austausches des Festplattencontrollers er-

griffen hat, durfte sie gegenüber ihrem Kunden nicht in der geschehenen Wei-

se darstellen, daß eine Reparatur ausgeschlossen sei. Als ein auf dem ein-

schlägigen Sektor tätiges Fachunternehmen mußte sie erkennen, jedenfalls

aber mit der Möglichkeit rechnen, daß sie noch nicht alles unternommen hatte,

um einen Zugriff auf die Festplatte zu ermöglichen. Insoweit ist das Berufungs-

gericht bei seiner Entscheidung davon ausgegangen, daß der für die Klägerin

tätige Mitarbeiter nicht einmal geprüft hatte, ob die von ihm als Austausch her-

angezogene Platine der gleichen Revision wie der defekte Controller ent-

stammte. Bei seiner Vernehmung hat der Zeuge H., der die Reparaturarbeiten

ausgeführt

hatte,

angegeben, auf die Revision der Platte nicht geachtet zu haben, und es als gut

möglich bezeichnet, daß er den Controller einer anderen Revision eingebaut

hatte. Damit war auch aus seiner Sicht eine Kompatibilität der Controller nicht

gesichert. Das schloß eine abschließende Beurteilung der Wiederherstel-

lungsmöglichkeiten aus und ließ allenfalls die Aussage zu, daß der Klägerin

eine solche Reparatur nicht möglich war.

In diesem Zusammenhang kann die Klägerin auch nicht mit Erfolg darauf

verweisen, daß - wie das Berufungsgericht angenommen hat - ihr ein entspre-

chender Controller nicht zur Verfügung stand und von ihr auf dem Markt auch

nicht beschafft werden konnte. Die Vertragsverletzung der Klägerin liegt nicht

darin, daß sie eine solche Beschaffung nicht vorgenommen hat; eine Ersatz-

pflicht kann sich vielmehr schon daraus ergeben, daß sie dem Beklagten ge-

genüber behauptet hat, daß eine Reparatur objektiv unmöglich sei, ohne ihn

auf die anderweiten Möglichkeiten, mögen diese auch fernliegend gewesen

sein, hinzuweisen.

Rechtsfehlerhaft ist die Wertung des Berufungsgerichts zum Vertreten-

müssen darüber hinaus auch deshalb, weil diese auf die subjektiven Fähigkei-

ten und Möglichkeiten der Klägerin abstellt. Abweichend vom Strafrecht gilt im

Zivilrecht kein individueller, sondern ein auf die allgemeinen Verkehrsbedürf-

nisse ausgerichteter objektiver Sorgfaltsmaßstab (vgl. dazu Palandt/Heinrichs,

§ 276 BGB Rdn. 15 m.w.N.). Es kommt daher nicht darauf an, welche Fähig-

keiten und Fertigkeiten die Klägerin individuell besaß; Maßstab für das Ver-

schulden ist vielmehr, welche Sorgfalt von einem Schuldner in der Lage der

Klägerin erwartet werden kann. Daß ein solcher Schuldner nicht hatte erken-

nen lassen, daß die erteilte Auskunft falsch war und aus der Sicht des Beklag-

ten die Suche nach weiteren Lösungen zu Unrecht als unsinnig erscheinen

lassen mußte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

b) Von Rechtsfehlern beeinflußt ist die angefochtene Entscheidung

auch, soweit darin Ersatzansprüche des Beklagten wegen der Fehler bei den

Sicherungsbändern deshalb verneint werden, weil der Beklagte die Ursächlich-

keit eines Fehlverhaltens der Klägerin für die mangelnde Lesbarkeit der Siche-

rungsbänder nicht schlüssig dargelegt habe. Mit dieser Würdigung hat das Be-

rufungsgericht die Anforderungen an die ausreichende Darlegung der An-

spruchsvoraussetzungen überspannt.

aa) Ein Sachvortrag ist schlüssig und damit erheblich, wenn der Darle-

gungspflichtige Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz

geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in seiner Person entstanden

erscheinen zu lassen (vgl. BGH, Urt. v. 23.4.1991 - X ZR 77/89, NJW 1991,

2707, 2709 = MDR 1992, 66, 67; v. 15.12.1994 - VII ZR 140/93, NJW-RR 1995,

722 u. v. 1.2.1995 - IV ZR 265/93, NJW-RR 1995, 724). Dabei richtet sich der

Umfang der erforderlichen Darlegung zum einen nach der Einlassung des

Gegners und zum anderen nach dem, was der Partei an näheren Angaben zu-

mutbar und möglich ist (zur Begrenzung der Darlegungslast durch die Zumut-

barkeit vgl. BGH, Urt. v. 10.1.1995 - IV ZR 31/94, MDR 1995, 407 = NJW 1995,

1160; Urt. v. 3.11.1999 - I ZR 55/97, NJW-RR 2000, 343, 344 - Werbefotos).

Dem genügt das Vorbringen des Beklagten. Dieser hat in der Klageerwiderung

geltend gemacht, daß die Fehlerhaftigkeit der Datenstruktur auf den Streamer-

bändern auf einen Programmierfehler der Klägerin, die das Sicherungspro-

gramm geliefert und gepflegt hatte, zurückzuführen sei, und sich insoweit zum

Beweis auf ein Sachverständigengutachten bezogen. Im gleichen Schriftsatz

hat er sein Vorbringen dahin ergänzt, daß die Klägerin ihm, dem Beklagten,

schon 1986/1987 ein nach ihren Angaben untaugliches Datensicherungssy-

stem verkauft habe, weil die von der Klägerin gefertigte Software eine Daten-

struktur auf den Bändern hergestellt habe, die eine Rekonstruktion nicht zulas-

se. Dieses Vorbringen hat er mit Schriftsatz vom 9. November 1995 wiederholt

und mit Schriftsatz vom 22. Januar 1996 weiter geltend gemacht, daß er die

Datensicherungen regelmäßig in einer der Üblichkeit entsprechenden Weise

vorgenommen habe. Mehr als diese Darlegung ist von einem technischen Lai-

en wie dem Beklagten nicht zu erwarten. Zugleich müssen diese Ausführungen

genügen, um einem Unternehmen, das wie die Klägerin mit dem Anspruch auf

Fachkunde am Markt auftritt, eine sachliche Stellungnahme zu ermöglichen,

insbesondere dann, wenn es - wie im vorliegenden Fall - die Bänder erhalten

hat und untersuchen konnte. Tatsächlich ist die Klägerin auch sachlich auf die-

ses Vorbringen des Beklagten eingegangen, indem sie vorgetragen hat, die

mangelnde Eignung der Kopien sei darauf zurückzuführen, daß der Beklagte

alte Bänder verwendet habe, die schadhaft gewesen seien.

Bei dieser Ausgangslage durfte das Berufungsgericht die Behauptung

des Beklagten nicht als unsubstantiiert zurückweisen. Auch im Zivilverfahren

darf der Richter von der Erhebung zulässiger und rechtzeitig angetretener Be-

weise nur absehen, wenn das Beweismittel völlig ungeeignet ist, die Erheblich-

keit der unter Beweis gestellten Tatsachen mangels näherer Bezeichnung nicht

beurteilt werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 15.12.1994 - VII ZR 140/93, NJW

1995, 722), wenn sie lediglich in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Be-

hauptung gekleidet, tatsächlich aber erkennbar aus der Luft gegriffen (BGH,

Urt. v. 12.6.1996 - VIII ZR 251/95, NJW-RR 1996, 1212), also ohne greifbare

Anhaltspunkte ins Blaue hinein aufgestellt wurde (vgl. BGH, Urt. v. 25.4.1995

- VI ZR 178/94, MDR 1995, 738 = NJW 1995, 2111), oder wenn es auf die un-

ter Beweis gestellte Tatsache nicht ankommt. Dabei ist sowohl bei der Zurück-

weisung eines Beweismittels als ungeeignet (vgl. dazu BVerfG, Beschl. v.

28.2.1992 - 2 BvR 1179/91, NJW 1993, 254) als auch bei der Annahme von

Willkür oder Mißbrauch Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur das

Fehlen jeglicher Anhaltspunkte rechtfertigen können (vgl. BGH, Urt. v.

25.4.1995 - VI ZR 178/94, MDR 1995, 738 = NJW 1995, 2111). Das gleiche gilt

dann, wenn sich der Antrag als Ausforschungsbeweis darstellt, der angenom-

men wird, wenn eine Partei die beweiserheblichen Tatsachen erst durch die

Beweisaufnahme zu erfahren sucht, um sie zur Grundlage ihres eigenen neuen

Prozeßvortrages zu machen (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.1984 - VII ZR 123/83, NJW

1984, 2888, 2889). Davon kann hier nicht ausgegangen werden. Nach der

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes liegt eine unzulässige Ausforschung

nicht vor, wenn eine Prozeßpartei mangels der nur bei einem Sachkundigen

vorhandenen Erkenntnis von Einzeltatsachen nicht umhin kann, von ihr zu-

nächst nur vermutete Angaben als Behauptung in einen Rechtsstreit einzufüh-

ren (vgl. BGH, Urt. v. 10.1.1995 - VI ZR 31/94, NJW 1995, 1160 = MDR 1995,

407). Mangels näherer Kenntnis und insbesondere eines Einblicks in die kon-

kret von der Klägerin ergriffenen Maßnahmen bei der Erstellung und Imple-

mentierung des Datensicherungsprogramms war von dem Beklagten eine über

die Behauptung, die Beklagte habe dabei Fehler gemacht, da sich nur so die

aufgegriffenen Mängel erklären ließen, hinausgehende Darstellung nicht zu

erwarten. Diese genügt daher den Anforderungen an die Substantiierungs-

pflicht. Insoweit hätte das Berufungsgericht daher mit der von ihm gegebenen

Begründung nicht von der Erhebung der mit der Klagebeantwortung angebote-

nen Beweise absehen dürfen.

bb) Die Versagung von Ersatzansprüchen erweist sich insoweit nach

dem derzeitigen Sach- und Streitstand auch nicht aus anderen Gründen als

richtig. Insoweit kann gegenwärtig nicht davon ausgegangen werden, daß die

Rechte des Beklagten verjährt sind. Nach seinen Behauptungen, zu denen das

Berufungsgericht Feststellungen nicht getroffen hat, war die Sicherungssoft-

ware eine individuelle Anfertigung durch die Klägerin, so daß das ihrer Liefe-

rung zugrundeliegende Rechtsverhältnis nach Werkvertragsrecht zu beurteilen

ist. Für die hier geltend gemachten Schäden gilt dann jedoch nicht die Verjäh-

rungsfrist des § 638 BGB, auch wenn - wovon mit Rücksicht auf die vom Be-

klagten genannten Zeitangaben, nach denen die Programme 1986/1987 gelie-

fert wurden - von einer länger zurückliegenden Abnahme auszugehen sein

wird. Mit dem Ausgleich für seine Aufwendungen macht der Beklagte nicht ei-

nen unmittelbar auf die Mangelhaftigkeit der Software gestützten Ersatzan-

spruch geltend, sondern verlangt Ausgleich für einen auf dieser Mangelhaftig-

keit beruhenden weiteren Schaden, der rechtlich als sogenannter Mangelfolge-

schaden zu qualifizieren ist. Auf diesen findet im vorliegenden Fall § 638 BGB

keine Anwendung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist im

Rahmen der §§ 635, 638 BGB von einem engen Schadensbegriff vor allem

deshalb auszugehen, weil bei Werkverträgen Mangelfolgen nicht selten nach

Ablauf der Verjährungsfrist des § 638 BGB eintreten, die in ihren Wirkungen

verhältnismäßig schwer sind und deren Folgen bei zweckgerichteter Auslegung

der Vorschriften nicht unter deren Geltungsbereich gebracht werden dürfen,

sondern nach den Grundsätzen der positiven Forderungsverletzung und der für

diese geltenden Verjährungsvorschrift des § 195 BGB zu beurteilen sind. Für

die Abgrenzung zwischen den nach § 638 BGB verjährenden Mängelfolge-

schäden und denen, für die die allgemeine Verjährungsfrist des § 195 BGB gilt,

ist eine an Leistungsobjekt und Schadensersatz orientierte Güter- und Interes-

senabwägung ausschlaggebend, durch die das Verjährungsrisiko für Mangel-

folgeschäden zwischen Unternehmer und Besteller angemessen verteilt wird

(vgl. Sen.Urt. v. 8.12.1992 - X ZR 85/91, MDR 1993, 426 = NJW 1993, 923,

924). In den §§ 635, 638 BGB ist im Grundsatz nur der sogenannte Mangel-

schaden geregelt, der dem Werk unmittelbar anhaftet, nicht hingegen der so-

genannte Mangelfolgeschaden, der zwar auch kausal durch einen Mangel be-

dingt ist, aber erst durch den Hinzutritt eines weiteren Ereignisses und an an-

deren Rechtsgütern realisiert wird. Dieser weitere Schaden ist grundsätzlich

nach den Regeln der positiven Forderungsverletzung zu ersetzen; der entspre-

chende Ersatzanspruch unterliegt der regelmäßigen Verjährungsfrist von

30 Jahren nach § 195 BGB. Im einzelnen kann die Abgrenzung dabei nicht

nach der in beiden Fällen erforderlichen Kausalität erfolgen, sondern nur nach

dem lokalen Zusammenhang, das heißt danach, ob sich der Schaden an dem

Werk selbst oder an anderen Rechtsgütern verwirklicht hat (vgl. Sen.Urt. v.

25.6.1991 - X ZR 4/90, MDR 1991, 1036 = NJW 1991, 2418, 2419). Bei Anle-

gung dieser Kriterien scheidet eine Anwendung des § 638 BGB hier aus, da

der erforderliche lokale Zusammenhang zwischen dem Mangel und dem ein-

getretenen Schaden nicht besteht. Es geht nicht allein um die mangelnde

Brauchbarkeit des Sicherungsprogramms, sondern darum, daß sich infolge des

Fehlens dieser Brauchbarkeit ein weitergehender umfangreicher Schaden im

Vermögen des Beklagten entwickelt hat.

3. Nach alledem kann die angefochtene Entscheidung keinen Bestand

haben. Sie ist daher aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zu-

rückzuverweisen, das gegebenenfalls auch die notwendigen Feststellungen zur

Höhe des dem Kläger zustehenden Anspruchs zu treffen haben wird.

Jestaedt

Melullis

Scharen

Keukenschrijver

Mühlens