BGH Urteil vom 15.11.2007 – IX ZR 34/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 34/04

Verkündet am: 15. November 2007 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB § 675 Abs. 1; EStG §§ 16, 34

a)

Ist der Steuerberater verpflichtet, den Mandanten auf die Möglichkeit einer verbindlichen Auskunft des Finanzamts hinzuweisen, hat er jenem doch die Entscheidung, ob er einen solchen Antrag stellen will, zu überlassen (im Anschluss an BGH, Urt. v. 8. Februar 2007 - IX ZR 188/05, WM 2007, 903, 904).

b) Kommt es darauf an, ob das zuständige Finanzamt eine von ihm erbetene verbindliche Auskunft erteilt hätte, hat das Regressgericht zu prüfen, wie das Finanzamt sein Ermessen ausgeübt hätte. Hinsichtlich der Frage, wel- chen Inhalt die verbindliche Auskunft gehabt hätte, ist demgegenüber ent- scheidend, wie das Regressgericht die objektive Rechtslage beurteilt.

BGH, Urteil vom 15. November 2007- IX ZR 34/04 - OLG Düsseldorf

LG Wuppertal

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 15. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer und

die Richter Dr. Ganter, Dr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein und Dr. Detlev Fischer

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 23. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 20. Januar 2004 aufge-

hoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerinnen sind die Erbinnen des B. (nachfolgend:

Erblasser). Die Beklagten betreiben eine Steuerberatersozietät. Der Erblasser

war Kommanditist einer GmbH & Co KG, auch an der Komplementär-GmbH

beteiligt und Eigentümer des Betriebsgrundstücks. Er veräußerte im Jahr 1996,

von dem Beklagten zu 1 steuerlich beraten, einen jeweils 20 %igen Anteil sei-

ner Beteiligungen, nicht aber des Grundeigentums. Wegen des zuletzt genann-

ten Umstands beanstandete das Finanzamt auf Grund einer Betriebsprüfung im

Jahr 1999 die Inanspruchnahme des ermäßigten Steuersatzes gemäß §§ 16,

34 EStG auf den Veräußerungsgewinn. Mit dem entsprechend geänderten

Steuerbescheid wurden 333.040,19 € Mehrsteuern festgesetzt.

Die Klägerinnen nehmen die Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch.

Sie werfen ihnen vor, den Erblasser nicht auf die unsichere Rechtslage hinge-

wiesen zu haben. Die Veräußerung der Gesellschaftsanteile ohne das zugehö-

rige Betriebsvermögen sei schon damals steuerrechtlich riskant gewesen. Es

hätte eine verbindliche Auskunft des Finanzamts eingeholt werden können. Not-

falls hätte der Erblasser auch einen Teil des Grundeigentums verkauft. Der

Steuerschaden hätte so vermieden werden können.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat

ihr, bis auf einen Teil der Zinsen, stattgegeben. Dagegen wenden sich die Be-

klagten mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision.

Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagten hätten ihre Pflichten

als steuerliche Berater verletzt. Die Voraussetzungen der Steuerermäßigung

hätten - wie inzwischen vom Bundesfinanzhof geklärt worden sei - nicht vorge-

legen, weil der Mitunternehmeranteil des Erblassers das Grundstück als Son-

derbetriebsvermögen umfasst habe, jedoch nicht mit einem entsprechenden

Bruchteil mitveräußert worden sei. Diese Rechtsprechung hätten die Beklagten

zwar nicht voraussehen müssen, zumal ein Finanzgericht noch im Jahr 1998 in

für den Erblasser günstigem Sinn entschieden habe. Schon im Beratungszeit-

raum sei die steuerliche Beurteilung jedoch unsicher gewesen. Wenngleich im

hier maßgeblichen Bezirk der Oberfinanzdirektion Düsseldorf die anteilige Mit-

übertragung des Betriebsvermögens nicht verlangt worden sei, habe es in an-

deren Teilen des Bundesgebiets eine abweichende Praxis der Finanzverwal-

tung gegeben. Einschlägige Urteile der Finanzgerichte hätten gefehlt. Zur Vor-

sicht habe jedoch ein Urteil des Bundesfinanzhofs aus dem Jahr 1991 mahnen

müssen, wonach die Tarifvergünstigung bei der Veräußerung des gesamten

Mitunternehmeranteils keine Anwendung gefunden habe, wenn gleichzeitig

Wirtschaftsgüter des Sonderbetriebsvermögens zum Buchwert in einen ande-

ren Betrieb des Mitunternehmers überführt worden seien. Auch habe der Bun-

desfinanzhof bereits vor 1996 ausgesprochen, dass der Mitunternehmeranteil

den Gesellschaftsanteil und das dem Mitunternehmer zuzurechnende Sonder-

betriebsvermögen umfasse. Im steuerrechtlichen Schrifttum seien die Meinun-

gen geteilt gewesen. Bei dieser Lage hätten sich für die Beklagten Zweifel er-

geben müssen, ob die für den Erblasser zuständige Finanzbehörde die ihm

günstige Beurteilung beibehalten werde. Sie hätten deshalb den Erblasser über

die Risiken aufklären und darüber hinaus und sogar in erster Linie sich um eine

verbindliche Auskunft des Finanzamts bemühen müssen.

Hätten die Beklagten pflichtgemäß vor der Anteilsübertragung im August

1996 eine verbindliche Auskunft beantragt, so hätte das Finanzamt diese nicht

verweigern können. Sie wäre mutmaßlich in der Weise erteilt worden, dass die

Mitübertragung eines Grundstücksanteils nicht nötig geworden wäre, um den

ermäßigten Steuersatz zugebilligt zu bekommen. Da dem Finanzamt ein Er-

messensspielraum zugestanden habe, komme es nicht darauf an, wie das Re-

gressgericht die Rechtslage beurteile. Aufgrund der verbindlichen Auskunft wä-

re die Belastung des Erblassers durch die Steuernachzahlung vermieden wor-

den.

II.

Dies hält einer rechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht

stand.

1. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen,

dass die Beklagten verpflichtet waren, den Erblasser auf die Möglichkeit hinzu-

weisen, bei dem zuständigen Finanzamt eine verbindliche Auskunft einzuholen,

und ihm ein solches Vorgehen zu empfehlen.

a) Der Erblasser hatte den Beklagten das Mandat erteilt, ihn umfassend

in steuerrechtlicher Hinsicht bei dem von ihm beabsichtigten Anteilsverkauf zu

beraten. Gegenstand der Beratungspflichten war damit auch, eine möglichst

günstige Versteuerung des Veräußerungsgewinns zu erreichen (vgl. BGH, Urt.

v. 3. Juni 1993 - IX ZR 173/92, NJW 1993, 2799, 2800).

b) Zweck der Steuerberatung ist es, die dem Auftraggeber fehlende

Sach- und Rechtskunde auf diesem Gebiet zu ersetzen. Die pflichtgemäße

Steuerberatung verlangt daher sachgerechte Hinweise über die Art, die Größe

und die mögliche Höhe eines Steuerrisikos, um den Auftraggeber in die Lage zu

versetzen, eigenverantwortlich seine Rechte und Interessen zu wahren und ei-

ne Fehlentscheidung zu vermeiden (BGHZ 129, 386, 396; BGH, Urt. v. 4. Juni

1996 - IX ZR 246/95, WM 1996, 1841, 1843; v. 20. Oktober 2005 - IX ZR

127/04, WM 2005, 2345, 2346). Dies kann die Verpflichtung des Steuerberaters

einschließen, den Mandanten auf die Möglichkeit einer verbindlichen Auskunft

des Finanzamts hinzuweisen und diese gegebenenfalls auch zu beantragen

(BGH, Urt. v. 8. Februar 2007 - IX ZR 188/05, WM 2007, 903, 904). Nach dem

Gebot des sichersten Weges (vgl. BGH, Urt. v. 21. September 2000 - IX ZR

127/99, WM 2000, 2431, 2435) kommt dies insbesondere dann in Betracht,

wenn die Rechtslage nach Ausschöpfung der eigenen Erkenntnismöglichkeiten

ungeklärt und die Angelegenheit von schwer wiegender Bedeutung für die Ent-

scheidung des Mandanten ist. Betrifft die Beratung in einem solchen Fall eine

einschneidende, dauerhafte und später praktisch nicht mehr rückgängig zu ma-

chende rechtliche Gestaltung, hat der Steuerberater die Einholung einer Aus-

kunft des Finanzamtes zu empfehlen (BGH, Urt. v. 8. Februar 2007 aaO).

c) Die Voraussetzungen dieser Pflicht hat das Berufungsgericht rechts-

fehlerfrei bejaht. Wie es im Einzelnen dargelegt hat, mussten die Beklagten

auch nach der gebotenen und ihnen möglichen Prüfung im Zweifel sein, ob oh-

ne Übertragung des Betriebsvermögens der ermäßigte Steuersatz Anwendung

finden kann. Es ging um erhebliche wirtschaftliche Folgen für den Mandanten,

standen doch 333.000 € auf dem Spiel. Waren die Beteiligungen ohne einen

entsprechenden Anteil am Betriebsgrundstück übertragen, konnten etwaige

steuerliche Nachteile dieser Gestaltung nicht mehr rückgängig gemacht wer-

den.

d) Unzutreffend ist die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagten hät-

ten sich "um eine verbindliche Auskunft des Finanzamts bemühen" müssen.

Dies geht zu weit, weil die Beklagten die Erwägung, eine amtliche Auskunft ein-

zuholen, zunächst einmal dem Erblasser hätten unterbreiten müssen. Die Ent-

scheidung musste - wie stets - dem Mandanten verbleiben.

2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts darf das Regressge-

richt jedoch nicht davon ausgehen, dass die ordnungsgemäße Beratung des

Erblassers letztlich zu einer ihm günstigen verbindlichen Auskunft geführt und

damit den Steuerschaden vermieden hätte.

a) Es ist bereits offen, ob der Erblasser der Anregung, sich um eine ver-

bindliche Auskunft zu bemühen, gefolgt wäre. Insoweit greift die Vermutung

beratungsgerechten Verhaltens nicht ein. Für diesen Anwendungsfall des An-

scheinsbeweises ist kein Raum, wenn nicht nur eine einzige, sondern mehrere

Entschlussmöglichkeiten ernsthaft in Betracht kommen und sämtliche gewisse

Risiken in sich bergen, die zu gewichten und untereinander abzuwägen sind

(BGHZ 123, 311, 314 ff; BGH, Urt. v. 10. Dezember 1998 - IX ZR 358/97, WM

1999, 645, 646; v. 22. Februar 2001 - IX ZR 293/99, WM 2001, 741, 743). Für

die Einholung einer verbindlichen Auskunft sprach, dass auf diese Weise, falls

sich das Finanzamt darauf einließ, Klarheit zu schaffen war, ob und wie der

Erblasser den ermäßigten Steuersatz auf den Veräußerungserlös in Anspruch

nehmen konnte. Erteilte das Finanzamt eine positive Auskunft, begründete die-

se für den Erblasser Vertrauensschutz. War die Auskunft negativ, konnte der

Erblasser versuchen, auch einen entsprechenden Grundstücksanteil an den

Erwerber der Teil-Beteiligungen zu veräußern und so doch noch den ermäßig-

ten Steuersatz in Anspruch zu nehmen. Es gab jedoch auch Argumente dage-

gen, sich um eine verbindliche Auskunft zu bemühen. Ob die Finanzbehörde

eine solche erteilen würde, war keineswegs sicher. Insofern hatte diese einen

Ermessensspielraum. Das Ersuchen an die Finanzbehörde war zudem geeig-

net, die bisherige Praxis einer sorgfältigen kritischen Prüfung zu unterziehen.

Immerhin hatte gerade die für den Erblasser zuständige Finanzbehörde bisher

stets die dem Steuerpflichtigen günstige Auffassung vertreten. Sollte sie nun-

mehr eine verbindliche Auskunft erteilen und sich insofern festlegen, konnte

dies Anlass für eine vertiefte Prüfung und die Vorwegnahme der späteren

Kehrtwendung sein.

b) Falls der Erblasser sich um eine verbindliche Auskunft des Finanz-

amts hätte bemühen wollen, mag man mit dem Berufungsgericht annehmen,

dass das angerufene Finanzamt eine positive Auskunft erteilt hätte. Darauf

kommt es jedoch nicht an. Entscheidend ist, welche Auskunft das Finanzamt

richtiger Ansicht nach hätte erteilen müssen. Richtigerweise hätte es den An-

tragsteller dahin verbescheiden müssen, dass ohne Mitveräußerung eines ent-

sprechenden Anteils des Betriebsgrundstücks der Veräußerungsgewinn dem

normalen Steuersatz unterliegt.

aa) Kommt es für die Feststellung der Ursächlichkeit einer Pflichtverlet-

zung darauf an, wie die Entscheidung einer Behörde ausgefallen wäre, ist im

Allgemeinen darauf abzustellen, wie nach Auffassung des über den Ersatzan-

spruch entscheidenden Gerichts richtigerweise hätte entschieden werden müs-

sen (BGHZ 124, 86, 95 f; 145, 256, 260: BGH, Urt. v. 21. September 1995

- IX ZR 228/94, NJW 1996, 48, 49; v. 23. November 1995 - IX ZR 225/94, NJW

1996, 842, 843). Hätte die Verwaltungsbehörde nach Ermessen zu entscheiden

gehabt, ist jedoch ausschlaggebend, welche Ermessensentscheidung die Be-

hörde tatsächlich getroffen hätte (BGHZ 79, 223, 226; BGH, Urt. v. 3. Juni 1993

- IX ZR 173/92, WM 1993, 1677, 1679 f); hätte sich die tatsächlich getroffene

Entscheidung nicht im Rahmen des der Verwaltung eingeräumten Ermessens

gehalten, ist allerdings wieder darauf abzustellen, wie das Inzidentverfahren

nach Meinung des Regressgerichts hätte ausgehen müssen (BGH, Urt. v.

23. November 1995 aaO).

bb) Das Berufungsgericht hat ferner rechtsfehlerfrei angenommen, das

zuständige Finanzamt hätte sein Ermessen dahin ausgeübt, dass eine verbind-

liche Auskunft nicht verweigert wird. Auf Rechtsirrtum beruht jedoch die Ansicht

des Berufungsgerichts, das Finanzamt hätte nicht nur hinsichtlich der Frage, ob

es eine solche Auskunft erteilt, sondern auch hinsichtlich des Inhalts der Aus-

kunft Ermessen gehabt. Insofern hatte es eine rechtlich gebundene Entschei-

dung zu treffen, sich also an der objektiven Rechtslage zu orientieren. Deshalb

kommt es darauf an, wie das Regressgericht diese Rechtslage beurteilt.

cc) Richtiger Ansicht nach hätte das Finanzamt schon im Jahr 1996 die

steuerliche Frage zu Ungunsten des Erblassers beantworten müssen. Die

Rechtslage ist inzwischen durch den Bundesfinanzhof geklärt (BFHE 192, 419,

421; 192, 534, 538). Umfasst ein Mitunternehmeranteil auch Sonderbetriebs-

vermögen, das zu den wesentlichen Betriebsgrundlagen zählt, ist danach bei

Veräußerung eines Teilanteils der dabei entstehende Gewinn nur dann ermä-

ßigt zu besteuern, wenn auch ein entsprechender Bruchteil des Sonderbe-

triebsvermögens veräußert wird. Das Betriebsgrundstück gehört zu den wesent-

lichen Betriebsgrundlagen (BFHE 192, 419, 422; vgl. ferner BFHE 192, 534,

537). In dem Zeitpunkt, als die verbindliche Auskunft hätte erteilt werden müs-

sen, wenn darum nachgesucht worden wäre und das Finanzamt sich zu der

Erteilung entschlossen hätte, wäre eine abweichende Antwort nicht rechtens

gewesen. Denn die Grundlagen der rechtlichen Beurteilung waren damals keine

anderen.

c) Da der Erblasser nach dem regelgerechten Lauf der Dinge nicht mit

einem ihm günstigen Inhalt der verbindlichen Auskunft hätte rechnen können,

hätte er sein Ziel einer Besteuerung nach dem ermäßigten Steuersatz nur errei-

chen können, wenn es ihm gelungen wäre, auch einen Grundstücksteil an den

Erwerber zu veräußern. Insofern haben die Beklagten geltend gemacht, dass

der Erwerber finanziell nicht in der Lage gewesen wäre, außer dem Kaufpreis

für die Gesellschaftsbeteiligungen auch noch einen Betrag für den Grund-

stücksanteil aufzubringen. Feststellungen hierzu hat der Tatrichter nicht getrof-

fen.

3. Die im Jahre 1996 tatsächlich noch bestehende, rechtlich jedoch un-

beachtliche (vgl. 2 b cc) Möglichkeit, dass das Finanzamt - rechtswidrig - die

erwünschte verbindliche Auskunft erteilt, könnte im Übrigen keinen Schaden im

Rechtssinne begründen.

Auszugehen ist von dem normativen Schadensbegriff. Ein Geschädigter

soll grundsätzlich im Wege des Schadensersatzes nicht mehr erhalten als das-

jenige, was er nach der materiellen Rechtslage hätte verlangen können. Der

Verlust einer tatsächlichen oder rechtlichen Position, auf die er keinen Anspruch

hat, ist grundsätzlich kein erstattungsfähiger Nachteil (BGHZ 125, 27, 34; 145,

256, 262; BGH, Urt. v. 6. Juli 2000 - IX ZR 88/98, WM 2000, 1808, 1809; v.

6. Juli 2000 - IX ZR 198/99, WM 2000, 1814, 1816). Durch eine fiktive Ent-

scheidung, die gerade mit diesem Inhalt nicht hätte ergehen dürfen, wird kein

schutzwürdiger Besitzstand begründet.

III.

Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die

Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 563

Abs. 1 ZPO), damit geprüft wird, ob der Erblasser bei ordnungsgemäßer Bera-

tung sich dafür entschieden hätte, einen entsprechenden Grundstücksanteil mit

zu veräußern, und dieses Vorhaben auch hätte durchführen können.

Gegebenenfalls wird nach § 287 ZPO im Rahmen eines Gesamtvermö-

gensvergleichs (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 16. Oktober 2003 - IX ZR 167/02, WM

2004, 472, 474; v. 20. Januar 2005 - IX ZR 416/00, WM 2005, 999, 1000) zu

untersuchen sein, wie sich die nunmehrige Vermögenslage der Klägerinnen,

welche noch Eigentümerinnen des gesamten Betriebsgrundstücks sind und ins-

gesamt dessen Früchte genießen können, zu der fiktiven Vermögenslage

verhält, die bestünde, wenn auch ein Grundstücksanteil an den Erwerber mit-

veräußert worden wäre.

Dr. Gero Fischer

Dr. Ganter

Dr. Kayser

Prof. Dr. Gehrlein

Dr. Detlev Fischer

Vorinstanzen:

LG Wuppertal, Entscheidung vom 10.02.2003 - 3 O 261/02 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 20.01.2004 - 23 U 28/03 -