BGH Urteil vom 14.12.2000 – I ZR 147/98
I. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
UWG § 1
Verkündet am: 14. Dezember 2000 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Eröffnungswerbung
In einer Werbung, mit der die Verbraucher aufgefordert werden, bestimmte An- schaffungen bis zur bevorstehenden Eröffnung eines neuen Geschäftslokals des werbenden Unternehmens zurückzustellen, liegt im allgemeinen weder eine pau- schale Herabsetzung ungenannter Mitbewerber noch eine wettbewerbswidrige Marktstörung.
BGH, Urteil vom 14. Dezember 2000 – I ZR 147/98 – OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 14. Dezember 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Büscher
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 8. Mai 1998 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 21. Oktober 1997 im Umfang der Aufhebung abgeändert.
Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger ist ein Verein zur Förderung gewerblicher Interessen. Die Be-
klagte betreibt seit der Geschäftseröffnung am 17. April 1997 ein Einzelhandels-
geschäft, in dem sie u.a. Haushaltsgeräte sowie Geräte der Unterhaltungselektro-
nik und Telekommunikation anbietet.
Vor der Eröffnung ließ die Beklagte in der Zeit zwischen dem 1. und dem
9. April 1997 in Kölner Tageszeitungen eine Reihe von Anzeigen veröffentlichen.
In einem Teil dieser Anzeigen empfahl der bekannte Kölner Schauspieler Willy
Millowitsch dem Leser in rheinischer Mundart, bis zum 17. April bestimmte zum Sor-
timent der Beklagten gehörende Geräte – Computer, CD-Player, Autoradios, CDs,
Mobiltelefone, Fernsehgeräte und Waschmaschinen – nicht zu erwerben (z.B. “Willy
säht: Bis 17.4. kein Wäschmaschin kaufe jon.”). Der Name der Beklagten war in die-
sen Anzeigen nicht genannt; sie wiesen jedoch eine von Unternehmen der Media-
Markt-Gruppe häufig verwendete Farbgestaltung (schwarze Schrift auf rotem Grund)
auf:
Andere Anzeigen legten – dieses Mal unter Hinweis auf die Beklagte – Willy
Millowitsch die Aufforderung in den Mund, ab 17. April die fraglichen Artikel zu erwer-
ben (z.B. “Willy säht: Ab 17.4. Videokamera kaufe jon.”):
Der Kläger hat diese Werbung unter dem Gesichtspunkt einer pauschalen
Herabsetzung als wettbewerbswidrig beanstandet. Da bei den in Rede stehenden
Gegenständen der Wettbewerb im wesentlichen über den Preis geführt werde,
entnehme der Verkehr der Werbung, daß er ab dem 17. April den beworbenen
Gegenstand zu einem Preis erwerben könne, der unter dem der Konkurrenz liege.
Der Kläger hat die Beklagte dementsprechend auf Unterlassung und auf Zahlung
von Abmahnkosten in Anspruch genommen .
Das Landgericht hat der Klage mit der Begründung stattgegeben, in dem
fraglichen Werbeverhalten liege eine wettbewerbswidrige Marktstörung. Das Be-
rufungsgericht hat die Verurteilung der Beklagten im wesentlichen bestätigt, sie
jedoch auf eine Veröffentlichung der entsprechenden Anzeigen in Printmedien
beschränkt.
Hiergegen wendet sich die Revision der Beklagten, mit der sie ihren Antrag
auf vollständige Klageabweisung weiterverfolgt. Der Kläger beantragt, die Revisi-
on zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht hat die beanstandete Werbung als eine pauschale
Herabsetzung der Mitbewerber für wettbewerbswidrig gehalten. Ein entsprechen-
der Unterlassungsanspruch setze voraus, daß die Werbung die Aussage enthal-
te, die beworbene Ware sei – etwa nach Preis und Qualität – so nur bei dem wer-
benden Unternehmen und nicht auch bei Mitbewerbern zu erhalten. Diese Vor-
aussetzung liege ersichtlich vor.
Die Anzeigen, in denen von einem Erwerb der fraglichen Geräte vor dem
17. April abgeraten werde, enthielten durchweg die Aussage, das werbende Un-
ternehmen biete die Geräte ab dem genannten Datum zu einem günstigeren Preis
als sämtliche in Betracht kommenden Mitbewerber an. Denn das empfohlene Zu-
rückstellen des Kaufentschlusses wegen einer Neueröffnung sei nur dann sinn-
voll, wenn die fraglichen Produkte in dem zu eröffnenden Geschäft günstiger zu
haben seien als bei der Konkurrenz. Aufgrund des anonymen Charakters der An-
zeige werde deutlich, daß sie nicht zur Herausstellung der eigenen Leistung der
Beklagten diene; vielmehr werde der Eindruck verstärkt, daß sie sich gezielt ge-
gen die Konkurrenten, und zwar gegen sämtliche Anbieter entsprechender Waren
im Kölner Raum richte.
Auch in den Anzeigen, in denen ein Erwerb der fraglichen Geräte ab dem
17. April empfohlen werde, liege eine pauschale Herabsetzung der Mitbewerber.
Denn diese Inserate würden vom Verkehr als Folgewerbung erkannt, die das Rät-
sel über den unbekannten Werbetreibenden auflöse. Die Werbung knüpfe damit
unmittelbar an die erste Werbung an, indem sie sage, wo der bislang zurückge-
stellte Kauf zu tätigen sei.
II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nicht stand. Sie führen
– soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist – zur Aufhebung des Be-
rufungsurteils und zur vollständigen Abweisung der Klage.
1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegt in der beanstan-
deten Werbung keine wettbewerbswidrige pauschale Herabsetzung nach § 1
UWG.
a)
Im Streitfall ist nicht die gesetzliche Neuregelung über die vergleichende
linie 97/55/EG vgl. BGHZ 138, 55 – Testpreis-Angebot; BGH, Urt. v. 23.4.1998
– I ZR 2/96, GRUR 1999, 69 = WRP 1998, 1065 – Preisvergleichsliste II; BGHZ
139, 378 – Vergleichen Sie; BGH, Urt. v. 25.3.1999 – I ZR 77/97, GRUR 1999,
1100 = WRP 1999, 1141 – Generika-Werbung). Denn die beanstandete Werbung
macht die Mitbewerber oder die von ihnen angebotenen Waren oder Leistungen
weder unmittelbar noch mittelbar erkennbar. Um dieses Merkmal zu erfüllen, muß
eine Werbung so deutlich gegen einen oder mehrere bestimmte Mitbewerber ge-
richtet sein, daß sich eine Bezugnahme auf sie für die angesprochenen Verkehrs-
kreise förmlich aufdrängt (vgl. BGH GRUR 1999, 1100, 1101 – Generika-Wer-
bung; ferner BGH, Urt. v. 5.12.1996 – I ZR 203/94, GRUR 1997, 539, 540 = WRP
1997, 709 – Kfz-Waschanlagen). Je größer der Kreis der in Betracht kommenden
Mitbewerber ist, desto geringer wird dabei die Neigung der Leser sein, eine all-
gemein gehaltene Werbeaussage auf einzelne Mitbewerber zu beziehen, die von
ihr allenfalls pauschal erfaßt werden.
Im Hinblick auf die große Zahl von Anbietern entsprechender Leistungen im
Kölner Raum kann danach im Streitfall nicht von einer Werbung ausgegangen
werden, die die betroffenen Mitbewerber erkennbar macht (§ 2 Abs. 1 UWG).
b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann die beanstandete
Werbung auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer pauschalen Herabsetzung
ungenannter Mitbewerber nach § 1 UWG als wettbewerbswidrig angesehen wer-
den.
Für eine solche rechtliche Prüfung ist trotz der neuen Bestimmung des § 2
Abs. 2 Nr. 5 UWG auch weiterhin Raum. Denn die Neuregelung zur vergleichen-
den Werbung bezieht sich allein auf Werbung, die einen Mitbewerber erkennbar
macht. Fehlt es an der Erkennbarkeit, gelten für die Fälle pauschaler Herabset-
zung die bisherigen Grundsätze (vgl. BGH GRUR 1999, 1100, 1102 – Generika-
Werbung; ferner zu diesen Grundsätzen BGH, Urt. v. 2.5.1996 – I ZR 108/94,
GRUR 1996, 983, 984 = WRP 1997, 549 – Preistest I; Köhler/Piper, UWG,
2. Aufl., § 1 Rdn. 350 ff.). Es kommt mithin darauf an, ob die angegriffene Werbe-
aussage sich noch in den Grenzen einer sachlich gebotenen Erörterung hält oder
bereits eine pauschale Abwertung der fremden Erzeugnisse darstellt (vgl. BGH,
Urt. v. 7.11.1996 – I ZR 183/94, GRUR 1997, 227, 228 = WRP 1997, 182 – Aus-
sehen mit Brille). Letzteres ist nur dann der Fall, wenn zu den mit jedem Werbe-
vergleich verbundenen (negativen) Wirkungen für die Konkurrenz besondere Um-
stände hinzutreten, die den Vergleich in unangemessener Weise abfällig, abwer-
tend oder unsachlich erscheinen lassen (vgl. BGH GRUR 1999, 1100, 1102 –
Generika-Werbung; ferner zur Frage der Herabsetzung bei der vergleichenden
Werbung BGHZ 139, 378 ff. – Vergleichen Sie).
Der Ansicht des Berufungsgerichts, daß diese Voraussetzungen im Streitfall
erfüllt seien, kann nicht beigetreten werden. Denn weder in der ersten noch in der
zweiten Variante kann der beanstandeten Werbung überhaupt eine Aussage über
die Mitbewerber der Beklagten oder die von ihnen angebotenen Produkte ent-
nommen werden. Insbesondere enthält sie auch keine verdeckte Behauptung des
Inhalts, daß die Produkte aus den beworbenen Gattungen nach der Geschäftser-
öffnung bei dem inserierenden Unternehmen günstiger angeboten würden als bei
der Konkurrenz. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Verkehr verstehe die
Werbeanzeigen in dieser Weise, ist erfahrungswidrig.
Mit einer Werbung, mit der ein Unternehmen die baldige Eröffnung eines
neuen Geschäfts ankündigt, verfolgt es – legitimerweise – immer auch das nahe-
liegende Ziel, die Verbraucher dazu zu bewegen, einen bestehenden Anschaf-
fungswunsch noch bis zum Datum der Eröffnung zurückzustellen. Eine Aussage
darüber, weshalb sich das Warten auf die Neueröffnung für den Verbraucher loh-
nen wird, enthält eine solche Werbung nicht. Ein Vorteil mag in den günstigen
Preisen, kann aber auch in anderen Punkten – etwa in der großen Auswahl oder
in einer kompetenten Beratung – liegen. Selbst wenn ein Unternehmen keinerlei
derartige Vorteile aufzuweisen hätte, wäre es ihm unbenommen, auf eine bevor-
stehende Eröffnung hinzuweisen. Eine pauschale Herabsetzung der Mitbewerber
wäre jedenfalls mit einer solchen Werbung für eine Neueröffnung niemals ver-
bunden.
Denkbar ist es allerdings, daß eine konkret auf die Beklagte als Unterneh-
men der Media-Markt-Gruppe hinweisende Werbung dem Leser den Eindruck ei-
ner besonderen Preisgünstigkeit des Sortiments vermittelt, falls – wofür im Streit-
fall keine Anhaltspunkte bestehen – Unternehmen dieser Gruppe generell für ihre
preisgünstigen Angebote bekannt wären. Aber auch dann wäre mit dem Hinweis
auf eine bevorstehende Neueröffnung eines Media-Marktes keine pauschale Her-
absetzung der Mitbewerber verbunden.
Allerdings gehen die beanstandeten Anzeigen der ersten Serie (“Willy säht:
Bis 17.4. kein ... kaufe jon.”) über den Hinweis auf eine bevorstehende Neueröff-
nung hinaus, indem sie ausdrücklich dazu auffordern, entsprechende Anschaf-
fungen bis zum Eröffnungsdatum zurückzustellen. Den Anzeigen kann aber auch
damit noch keine pauschal herabsetzende Aussage über andere Anbieter der
entsprechenden Waren entnommen werden. Denn sie sprechen nur das aus, was
konkludent mit jeder Ankündigung einer bevorstehenden Neueröffnung zum Aus-
druck gebracht wird, daß es sich nämlich empfehle, geplante Anschaffungen noch
für ein paar Tage zurückzustellen. Nur weil die ausdrückliche Aussage genau
dem entspricht, was unausgesprochen mit jeder Eröffnungswerbung gesagt wird,
sieht der Verkehr in der beanstandeten Werbung auch einen Hinweis auf eine
bevorstehende Neueröffnung.
2. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung können die bean-
standeten Anzeigen auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer nach § 1 UWG
wettbewerbswidrigen Marktstörung untersagt werden.
Die Revisionserwiderung sieht – dem Landgericht folgend, das sein stattge-
bendes Urteil auf diesen Gesichtspunkt gestützt hat – in den ersten sieben Anzei-
gen (z.B. “Willy säht: Bis 17.4. kein Wäschmaschin kaufe jon.”) eine einem Boykott-
aufruf gleichkommende Aufforderung, die näher bezeichneten Gegenstände in dem
angegebenen Zeitraum schlechthin nicht zu kaufen. Würden die Verbraucher – so die
Revisionserwiderung – eine solche Aufforderung befolgen, käme der gesamte Ein-
zelhandelsabsatz auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt für die Dauer ihrer
Geltung zum Erliegen. Diese Beurteilung vermag der Senat nicht zu teilen.
Eine allgemeine Marktbehinderung oder Marktstörung ist nach der Recht-
sprechung des Bundesgerichtshofs gegeben, wenn ein für sich genommen nicht
unlauteres, aber doch bedenkliches Wettbewerbsverhalten allein oder in Verbin-
dung mit gleichartigen Maßnahmen von Mitbewerbern die ernstliche Gefahr be-
gründet, der Leistungswettbewerb werde in nicht unerheblichem Maße einge-
schränkt (vgl. BGHZ 114, 82, 84 – Motorboot-Fachzeitschrift; BGH, Urt. v.
29.6.2000 – I ZR 128/98, GRUR 2001, 80, 81 = WRP 2000, 1394 – ad-hoc-Mel-
dung). Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte, daß die Werbung im Streitfall eine
solche ernstliche Gefahr begründet hätte. Ungeachtet ihres ins Scherzhafte ge-
zogenen Charakters sieht der verständige Durchschnittsverbraucher in der Auf-
forderung, bis zu einem etwa vierzehn Tage später liegenden Zeitpunkt gewisse
Anschaffungen zurückzustellen, keine zu befolgende Anordnung, sondern be-
stenfalls die Empfehlung, einen bestehenden Bedarf bei einem bestimmten Un-
ternehmen zu decken. Ebensowenig wie eine solche Aufforderung (z.B. “Wenn
Sie eine Waschmaschine benötigen, kaufen Sie sie bei uns!”) dazu führt, daß das
Geschäft der Mitbewerber zum Erliegen kommt, geht eine derartige Wirkung von
der beanstandeten Empfehlung aus.
3.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat sich die Revisionser-
widerung zur Begründung des ausgesprochenen Verbots schließlich noch auf den
Gesichtspunkt eines übertriebenen Anlockens gestützt und die Ansicht vertreten,
in der Berufung auf die “Kultpersönlichkeit Willy Millowitsch” liege – jedenfalls in
Köln, wo dieser Schauspieler besonders verehrt worden sei – eine unsachliche
Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit der Abnehmer. Dem vermag der Senat
nicht beizutreten. Unter dem Gesichtspunkt eines übertriebenen Anlockens kann
eine Werbung zu untersagen sein, wenn dem Umworbenen ein Geschenk oder
eine sonstige Vergünstigung in Aussicht gestellt und dadurch eine so starke An-
ziehungskraft auf ihn ausgeübt wird, daß die Rationalität der Nachfrageentschei-
dung verdrängt wird (BGH, Urt. v. 26.3.1998 – I ZR 231/95, GRUR 1998, 1037,
1038 = WRP 1998, 727 – Schmuck-Set; Urt. v. 26.3.1998 – I ZR 222/95, GRUR
1999, 256, 257 = WRP 1998, 857 – 1.000 DM Umwelt-Bonus). Außerhalb solcher
Formen der Wertreklame kann die unsachliche Beeinflussung der Abnehmerent-
scheidung auch in ganz bestimmten anderen Fallkonstellationen – etwa in Fällen
des Ausnutzens von Angstvorstellungen der Umworbenen – eine Wettbewerbs-
widrigkeit begründen. Dagegen läßt sich § 1 UWG kein allgemeines Sachlich-
keitsgebot entnehmen. Insbesondere ist es aus wettbewerbsrechtlicher Sicht un-
bedenklich, wenn sich die Werbenden zur Unterstreichung ihrer Werbeaussage
bekannter Persönlichkeiten in der Erwartung bedienen, deren gutes Image werde
die Wertschätzung des beworbenen Produkts positiv beeinflussen.
4. Da ein Unterlassungsanspruch des Klägers unter keinem denkbaren
Gesichtspunkt besteht, kommt es auf die Frage nicht an, ob die Wiederholungs-
gefahr im Streitfall durch Unterwerfungserklärungen entfallen war.
III. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit das Berufungs-
gericht zum Nachteil der Beklagten erkannt hat. Auf die Berufung der Beklagten
ist die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Erdmann
Starck
Bornkamm
Pokrant
Büscher