BGH Urteil vom 17.07.2001 – X ZR 71/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 71/99

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ : nein

Verkündet am: 17. Juli 2001 Wermes, Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

BGB § 326 A

a) Im Rahmen von Schadensersatzansprüchen nach § 326 BGB trifft die Beweislast

für Ersparnisse des Gläubigers grundsätzlich den Schuldner.

UStG § 1 Abs. 1 Nr. 1

b) Eine auf Nichterfüllung gestützte Schadensersatzforderung nach § 326 BGB ist,

soweit mit ihr als Schaden die infolge des Schadensersatzverlangens unterge-

gangene Vergütungsforderung für tatsächlich erbrachte Leistungen verfolgt wird,

umsatzsteuerrechtlich der auf die steuerbare Leistung zu stützenden Vergü-

tungsforderung gleich zu erachten und stellt damit selbst steuerbaren Umsatz dar.

BGH, Urt. v. 17. Juli 2001 - X ZR 71/99 - Hanseat. OLG Hamburg

LG Hamburg

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 17. Juli 2001 durch den Vorsitzenden Richter Rogge, die Richter

Prof. Dr. Jestaedt, Dr. Melullis, Scharen und Keukenschrijver

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das am 14. April 1999 ver-

kündete Urteil des 8. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandes-

gerichts in Hamburg aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zu anderweiter Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-

rufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger ist Verwalter im Konkurs über das Vermögen der ...

Industrieanlagenbau GmbH (nachfolgend: Gemeinschuldnerin). Im Herbst 1993

bestellte die Beklagte bei dieser eine individuell zu erstellende Dispersionsfar-

ben-Produktionsanlage gegen eine Vergütung von 1.320.000 DM netto; die

Vergütung sollte zu je 30% nach Erhalt der Auftragsbestätigung, bei Lieferung

und bei Ende der Montage fällig sein, weiter zu je 5% bei Beginn der Inbetrieb-

nahme und nach erfolgter Inbetriebnahme. Die Gemeinschuldnerin, die ver-

schiedene Baustufen getrennt abrechnete, verlangte "nach Montageende" und

Abnahme mit Rechnung vom 11. Juli 1994 einen weiteren Teilbetrag der Ver-

gütung von 15% nebst Mehrwertsteuer (227.700 DM), den die Beklagte nicht

bezahlte. Unstreitig wurde eine Steuerungsanlage (Position 10.2 der Lei-

stungsbeschreibung) nicht geliefert, die die Gemeinschuldnerin der Stufe "In-

betriebnahme" zurechnet. Die Beklagte übersandte der Gemeinschuldnerin

verschiedene Störungsmeldungen und setzte ihr schließlich am 21. Juli 1994

Frist zur ordnungsgemäßen Fertigstellung unter Androhung, ein anderes Un-

ternehmen zu beauftragen. Am 1. September 1994 wurde über das Vermögen

der Gemeinschuldnerin das Konkursverfahren eröffnet. Die Beklagte ließ die

Anlage durch ein Drittunternehmen fertigstellen, wofür sie 322.190 DM auf-

wandte. Gemeinschuldnerin und Beklagte haben wegen der Zahlung bzw. we-

gen Mängelbeseitigungsansprüchen jeweils Fristen gesetzt und Schadenser-

satz bzw. Ersatzvornahmekosten geltend gemacht.

Der Kläger hat zunächst 227.700 DM (einschließlich Mehrwertsteuer)

eingeklagt und diesen Betrag in erster Instanz zugesprochen erhalten. In dem

von der Beklagten angestrengten Berufungsverfahren hat er im Wege der An-

schlußberufung die Klage um 62.534,30 DM erweitert; dies setzt sich aus zwei

Beträgen zusammen, mit denen die Beklagte gegen frühere Forderungen auf-

gerechnet hatte (19.923,75 DM und 2.910,55 DM), sowie aus einem Restan-

spruch in Höhe von 75.900 DM abzüglich vom Kläger auf insgesamt 36.200 DM

bezifferter ersparter Aufwendungen. Auch in zweiter Instanz hatte der Kläger

mit seinem Begehren in vollem Umfang Erfolg, während die Berufung der Be-

klagten erfolglos geblieben ist. Mit der Revision wendet sich die Beklagte ge-

gen ihre Verurteilung. Der Kläger tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Die zulässige Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Ent-

scheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsge-

richt, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens zu

übertragen ist.

A. Zur Forderung über 227.000 DM:

I. 1. Das Berufungsgericht hat, gestützt auf Pos. 11.1 und 11.2 des Lei-

stungsverzeichnisses, angenommen, die Forderung des Klägers über

227.700 DM sei - als Schadensersatzforderung aus § 326 BGB - begründet

und fällig, weil die Gemeinschuldnerin die der Leistungsstufe entsprechenden

Leistungen erbracht habe und diese abgenommen worden seien. Die mechani-

sche Montage sei abgeschlossen gewesen, was die Beklagte auch einräume.

Installation von Hard- und Software der Steuerung gehörten nicht zu dieser

Leistungsstufe. Darauf, in welchem Umfang die Anlage manuell habe betrieben

werden können, komme es insoweit nicht an. Zur Komplettierung und Inbe-

triebnahme der Anlage sei die Gemeinschuldnerin vor Leistung der geschul-

deten Vergütungsrate nicht verpflichtet gewesen; insoweit habe die Beklagte

nämlich vorleisten müssen.

2. Die Revision macht demgegenüber geltend, ein "Ende der Montage"

im Sinn der Fälligkeitsregelung des Vertrags sei nicht eingetreten, weil die Klä-

gerin die zum Betrieb der Anlage erforderliche Hard- und Software nicht gelie-

fert habe. Damit kann sie nicht durchdringen. Die Revision will insoweit ledig-

lich ihre eigene Vertragsauslegung an die Stelle derjenigen des angefochtenen

Urteils setzen, kann aber keine revisionsrechtlich relevanten Fehler der

tatrichterlichen Würdigung des angefochtenen Urteils aufzeigen.

II. 1. Die Rechtsgrundlage für die Klageforderung hängt davon ab, ob

sich die Beklagte in Verzug befand. Dies setzt voraus, daß der Beklagten ein

Leistungsverweigerungs- oder Zurückbehaltungsrecht nicht zustand. Insoweit

hat das Berufungsgericht lediglich festgestellt, daß eventuelle Mängel der Lei-

stung der Gemeinschuldnerin längst behoben seien. Solange solche Mängel,

von deren Vorliegen für das Revisionsverfahren auf Grund der fehlenden

tatrichterlichen Feststellungen auszugehen ist, bestanden, konnte indessen

Verzug nicht eintreten. Insoweit wird das Berufungsgericht deshalb weitere

Feststellungen zu treffen haben. Sofern auf Grund weiterer Sachaufklärung

Verzug zu bejahen sein wird, begegnet allerdings die Einordung der Klagefor-

derung als Schadensersatzforderung nach § 326 BGB keinen Bedenken.

2. a) Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit dem Landgericht

angenommen, bei Schadensersatzforderungen sei zwar grundsätzlich die

Mehrwertsteuer abzuziehen. Dies gelte jedoch dann nicht, wenn der Konkurs-

verwalter die Schadensersatzforderung geltend mache; in diesem Fall sei der

Bruttoerlös zur Masse einzuziehen.

b) Dies stellt die Revision zur Überprüfung. Sie meint, wenn die Ge-

meinschuldnerin die Voraussetzungen des § 326 BGB wirksam geschaffen ha-

be, bestehe kein vertraglicher Anspruch mehr, sondern lediglich der Scha-

densersatzanspruch, der vor Konkurseröffnung nur in Höhe des Nettobetrags

entstanden sei.

c) Dieser Revisionsangriff bleibt im Ergebnis ohne Erfolg. Das Landge-

richt, dessen Begründung sich das Berufungsgericht insoweit zu eigen ge-

macht hat, hat festgestellt, daß die Gemeinschuldnerin der Beklagten als Ver-

gütung für die zweite Leistungsstufe den Betrag in Rechnung gestellt hat, der

der erstinstanzlich als Nichterfüllungsschaden geltend gemachten Klageforde-

rung entspricht. Zwar ist der Revision darin beizutreten, daß die Geltendma-

chung einer Schadensersatzforderung das ursprüngliche Synallagma in ein

Abrechnungsverhältnis umwandelt (vgl. nur BGHZ 87, 156, 158 f.; BGH, Urt. v.

16.12.1999 - IX ZR 197/99, NJW-RR 2000, 778 f.). Grundsätzlich stellt auch

ein echter Schadensersatz kein umsatzsteuerpflichtiges Entgelt dar (BFHE

178, 485, 489 f. m.w.N.; BFH, Urt. v. 10.12.1998 - 5 R 58/97, BFH/NV 1999,

987 ff.; BGH, Urt. v. 11.2.1987 - VIII ZR 27/86, NJW 1987, 1690 f.; Urt. v.

22.10.1997 - XII ZR 142/95, NJW-RR 1998, 803 ff.). Jedoch hängt die Ent-

scheidung darüber, ob es sich bei einer Entschädigungszahlung steuerrecht-

lich um nicht steuerbaren Schadensersatz oder um eine steuerbare sonstige

Leistung handelt, davon ab, ob die Zahlung der Summe mit einer Leistung des

Steuerpflichtigen in Wechselbeziehung steht, ob also ein Leistungsaustausch

stattgefunden hat. Grundlage des Leistungsaustauschs ist dabei eine innere

Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung. Das Verhalten des Leistenden

muß darauf abzielen oder zumindest geeignet sein, eine Vergütung für die er-

brachte Leistung auszulösen (BGH, Urt. v. 22.10.1997 aaO m.w.N). Maßge-

bend hierfür ist der tatsächliche Geschehensablauf. Läßt dieser erkennen, daß

die "Ersatzleistung" die Gegenleistung für eine empfangene Lieferung oder

sonstige Leistung im Sinn des § 1 Abs. 1 Satz 1 UStG darstellt, liegt keine

nichtsteuerbare Schadensersatzleistung, sondern steuerpflichtiges Entgelt vor

(BGH, Urt. v. 22.10.1997 aaO m.w.N.; vgl. Weiß EWiR § 557 BGB 10/88,

S. 975, 976). Es reicht dabei aus, wenn die Zahlungen in ursächlichem Zu-

sammenhang mit der Leistung des Steuerpflichtigen stehen (BGH, Urt. v.

22.10.1997 aaO). Auf die rechtliche Einordnung des Anspruchs, auf die der

Bundesgerichtshof früher abgestellt hatte (vgl. BGH, Urt. v. 11.2.1987 aaO;

BGHZ 104, 285, 291), kommt es demnach nicht allein und ausschlaggebend

an.

Bei Zugrundelegung dieser von der Rechtsprechung entwickelten

Grundsätze ergibt sich, daß eine auf Nichterfüllung gestützte Schadensersatz-

forderung nach § 326 BGB, soweit mit ihr wie hier als Schaden die infolge des

Schadensersatzverlangens untergegangene Vergütungsforderung für tatsäch-

lich erbrachte Leistungen verfolgt wird, umsatzsteuerrechtlich der auf die steu-

erbare Leistung zu stützenden Vergütungsforderung gleich zu erachten ist und

damit selbst steuerbaren Umsatz darstellt. Deshalb konnte der Kläger von der

Beklagten auch die Zahlung des Umsatzsteuerbetrags verlangen.

B. Nachforderungen des Klägers:

I. 1. Das Berufungsgericht hat dem Kläger Nachforderungen wegen ver-

schiedener Einbehalte der Beklagten (in Höhe von 19.923,75 DM und

2.910,55 DM) zuerkannt. Es hat hierzu ausgeführt, daß die Gemeinschuldnerin

oder der Kläger diese Gegenforderungen oder die Aufrechnung anerkannt

hätten, erschließe sich nicht. Die Beklagte habe der Gemeinschuldnerin Scha-

densersatzansprüche gemäß den Rechnungen Anl. K 15 und K 16 wegen

Ausfallzeiten, Telefonkosten und Aufwendungen für Farbe berechnet. Sie trage

aber lediglich vor, es sei zu erheblichen Gegenansprüchen wegen dargelegter

Probleme mit der Maschine gekommen; "dies" (so das Berufungsurteil) sei zwi-

schen den Parteien auch vereinbart worden. Dieser Sachvortrag sei nach

Grund und Höhe unzureichend.

2. Die Revision meint demgegenüber, die Verrechnung greife durch und

die Darlegung sei ausreichend. Sie verweist auf unter Beweis gestellten Vor-

trag, daß die Verrechnung vereinbart worden sei.

3. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte insoweit ihrer Oblie-

genheit zur Substantiierung genügt hat. Bei der aus anderen Gründen ohnehin

erforderlichen Neuverhandlung wird sie Gelegenheit haben, ihren Sachvortrag

insoweit zu konkretisieren.

II. 1. Das Berufungsgericht meint weiter, der Kläger mache zu Recht den

Anspruch auf vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen nach

§ 649 BGB bzw. auf entgangenen Gewinn gemäß § 326 BGB geltend. Die

Darlegung hinsichtlich der Ersparnis seitens des Klägers hält das Berufungsge-

richt für ausreichend. Die Berufung auf die Einstellung der Steuerung mit einem

wesentlich höheren Betrag sei unergiebig, weil dort Montage und die gelieferte

Schaltanlage mit enthalten seien.

2. Ob dem Kläger ein Anspruch aus § 326 BGB zusteht, bedarf, wie be-

reits ausgeführt, weiterer Aufklärung. Auf die Regelung in § 649 BGB kann er

entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht gestützt werden. Die

Beklagte als Bestellerin hat nämlich nicht gekündigt, sondern ist nach § 633

BGB vorgegangen, wie sich aus den im Tatbestand des angefochtenen Urteils

getroffenen Feststellungen ergibt.

3. Die Revision verweist weiter darauf, daß der Vortrag des Klägers zu

seinen ersparten Aufwendungen den von der Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofs entwickelten Substantiierungsanforderungen nicht entspreche. Diese

Rüge bleibt ohne Erfolg.

Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Un-

ternehmer beim Einheitspreisvertrag im Rahmen der Regelung des § 649

Satz 2 BGB vorzutragen und zu beziffern, was er sich als Aufwendungen an-

rechnen läßt, da in der Regel nur er dazu in der Lage ist (u.a. BGHZ 131, 362).

Die Regelung des § 649 BGB ist allerdings im vorliegenden Fall schon

mangels einer auf diese Vorschrift gestützten Kündigung nicht unmittelbar an-

wendbar. Die zu ihr entwickelten Grundsätze der Verteilung der Darlegungs-

und Beweislast können im Rahmen der Geltendmachung von Schadensersatz-

ansprüchen nach § 326 BGB nicht herangezogen werden. Als Schadensersatz

wegen Nichterfüllung kann der Kläger hier die Differenz zwischen dem Interes-

se der Gemeinschuldnerin an der Vertragserfüllung und der von ihr ersparten

Gegenleistung verlangen (BGHZ 107, 67, 69). Für die Höhe der ersparten Auf-

wendungen trifft in diesem Fall grundsätzlich denjenigen die Darlegungs- und

Beweislast, der sich auf sie beruft (vgl. BGHZ 107, 67, 69 m.w.N.; vgl. weiter zu

der Regelung in § 324 BGB Sen.Urt. v. 26.6.1990 - X ZR 19/89, NJW 1991,

166, 167 m.w.N.; Sen.Urt. vom 17.7.2001 - X ZR 29/99, zur Veröffentlichung

bestimmt; Baumgärtel/Strieder, Handbuch der Beweislast

im Privatrecht,

2. Aufl., Rdn. 3 und Fußn. 8 zu § 324 BGB). Rechtsfolge der Regelung in § 326

BGB ist Schadensersatz wegen Nichterfüllung, der sich nach §§ 249 ff. BGB

bestimmt. Damit gelten die allgemeinen Grundsätze der Verteilung der Darle-

gungs- und Beweislast, wonach jede Partei, die den Eintritt einer Rechtsfolge

geltend macht, die Voraussetzungen des ihr günstigen Rechtssatzes zu bewei-

sen hat. Den Anspruchsteller trifft die Beweislast für die rechtsbegründenden

Tatsachen, der Gegner muß den Beweis für rechtshemmende, rechtshindernde

oder rechtsvernichtende Tatsachen erbringen (BGHZ 113, 222, 224 f.). Somit

trifft die Darlegungs- und Beweislast für höhere Ersparnisse hier grundsätzlich

die Beklagte. Das verkennt die Revision. Schwierigkeiten bei der Darlegung

und der Beweisführung kann dabei im Rahmen von Beweiserleichterungen und

durch die Zubilligung von Auskunftsansprüchen Rechnung getragen werden

(vgl. hierzu Baumgärtel/Strieder aaO und Fußn. 9, 10; vgl. weiter BGHZ 140,

153, 158 f. m.w.N.).

C. I. Das Berufungsgericht hat Zurückbehaltungsrechte der Beklagten

schon deshalb verneint, weil die gerügten Mängel längst behoben seien und

die Beklagte zudem keine konkreten Forderungen geltend mache.

II. Die Revision verweist demgegenüber darauf, daß die Beklagte der

Klageforderung Ansprüche wegen eines Schadensfeststellungsgutachtens und

aus der Ersatzvornahme als Schadensersatzforderung entgegensetzen könne;

auch wenn mit der Mängelbeseitigung durch das Drittunternehmen ein Zurück-

behaltungsrecht entfallen sei, könne sie diese Schadensersatzforderung im

Weg der Hilfsaufrechnung geltend machen.

III. Der Rüge kann auf Grund der getroffenen Feststellungen der Erfolg

nicht versagt bleiben. Das Landgericht hatte ausgeführt, die Klageforderung sei

nicht durch Hilfsaufrechnung erloschen, weil der Beklagten zur Aufrechnung

geeignete Ansprüche nicht zuständen. Das Berufungsgericht hat im Tatbestand

des Berufungsurteils festgestellt, die Beklagte habe hilfsweise die Aufrechnung

mit ihrer Auffassung nach bestehenden eigenen Ersatzansprüchen wegen der

Aufwendungen für die Tätigkeit des von ihr eingeschalteten Gutachters R.

von 900 DM und der Anlagentechnik GmbH von 322.190 DM erklärt;

der Tatbestand des Berufungsurteils liefert deswegen Beweis dafür, daß eine

Aufrechnungserklärung erfolgt ist. Weitere Ausführungen hierzu enthält das

Berufungsurteil nicht.

Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen und des vom

Berufungsgericht nicht geprüften Sachvortrags der Beklagten sind aufrechen-

bare Gegenforderungen der Beklagten nicht zu verneinen. Sie können sich aus

§ 633 Abs. 3 BGB (wegen der erfolgten Abnahme jedoch nicht aus § 326 BGB)

ergeben, wenn der Gewährleistung unterliegende Mängel des Werks vorlagen

und sich die Gemeinschuldnerin mit der Mängelbeseitigung in Verzug befand.

Solche Mängel hat die Beklagte in zweiter Instanz substantiiert vorgetragen;

das Berufungsgericht hat sie nicht geprüft. Für das Revisionsverfahren ist des-

halb davon auszugehen, daß sie vorliegen können. Kann sich die Beklagte auf

aufrechenbare Forderungen stützen und hat sie die Aufrechnung erklärt, hatte

dies die sich aus §§ 387 ff. BGB ergebenden Wirkungen.

Rogge Jestaedt Melullis

Scharen Keukenschrijver