BGH Urteil vom 05.10.2001 – V ZR 275/00
V. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 5. Oktober 2001 K a n i k , Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
BGHR: ja
BGB § 459 Abs. 2
Die Grundsätze der Rechtsprechung, nach der die in einem Kaufvertrag enthaltenen
und ausdrücklich zum Gegenstand der Vereinbarung gemachten Angaben über tat-
sächlich erzielte Mieterträge regelmäßig für die Zusicherung einer Eigenschaft spre-
chen, finden auch bei freiwilliger Versteigerung eines Grundstücks Anwendung
(Fortführung von zuletzt BGH, Urt. v. 30. März 2001, V ZR 461/99, NJW 2001,
2551).
BGH, Urt. v. 5. Oktober 2001 - V ZR 275/00 - KG
LG Berlin
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. Oktober 2001 durch die Richter Tropf, Schneider, Prof. Dr. Krüger,
Dr. Klein und Dr. Gaier
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 14. Zivilsenats
des Kammergerichts in Berlin vom 28. Juli 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten der Revision einschließlich der Kosten der
Streithilfe, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Beklagte zu 2 war bis zum 4. November 1997 alleinvertretungsbe-
rechtigter Vorstand der Beklagten zu 1. Zu deren Gunsten war die Auflassung
hinsichtlich eines mit einem Wohn- und Geschäftshaus bebauten Grundstücks
in B.-L. erklärt worden. Mit notariell beurkundetem Einlieferungsvertrag vom
5. November 1996 beauftragte die Beklagte zu 1 den Auktionator Pl. mit der
Versteigerung des noch nicht auf ihr Eigentum umgeschriebenen Grundstücks.
Bei der Beschreibung des Anwesens ist unter § 1 Nr. 1 der Urkunde vermerkt:
"Das Grundstück ist bebaut mit einem Wohn- und Geschäftshaus. Es hat 2102 m² Wohn-/Gewerbefläche inklusive Garagenhof mit ei- ner Jahresbruttokaltmiete von ca. 194.000 DM."
In einem Sachverständigengutachten, das der Auktionator in Auftrag ge-
geben hatte, wurde für das Grundstück nach dem Ertragswertverfahren ein
Verkehrswert von 2.000.000 DM ermittelt. Der Sachverständige legte eine Jah-
resrohmiete (Nettokaltmiete) von 152.652 DM zugrunde und berücksichtigte
hierbei einen Mietvertrag über Ladenräume und die gesamte Hoffläche mit ei-
ner monatlichen Nettokaltmiete von 4.980 DM. Dieser Mietvertrag war unter
dem 25. Juli 1996 zwischen der Beklagten zu 1 und Wolfgang P., einem Be-
kannten des Beklagten zu 2 und jetzigen Abwickler der Beklagten zu 1, mit ei-
ner Laufzeit bis zum 31. Dezember 2001 geschlossen worden. P. machte an-
schließend von der Möglichkeit Gebrauch, die ihm in einer schriftlichen Zusatz-
vereinbarung vom 8. August 1996 von der Beklagten zu 1 eingeräumt worden
war, und benannte die von ihm als Geschäftsführer geleitete A. H. mbH als
Mieterin.
Die Klägerin erhielt als einzige Bieterin bei dem Mindestgebot von
1.850.000 DM den Zuschlag. Nach der notariellen Urkunde, die über die Ver-
steigerung am 16. Dezember 1996 errichtet wurde, nahm der Auktionator auf
die ebenfalls notariell beurkundeten Versteigerungsbedingungen sowie die
Objektbeschreibung im Katalog Bezug und "hob" neben anderen Einzelheiten
"hervor":
"Jahresmiete brutto ca. 199.928 DM. In der Bruttomiete enthaltener Betriebskostenanteil ca. 48.950 DM ..."
Zum 1. Februar 1997 wurde das Grundstück vereinbarungsgemäß der
Klägerin übergeben. Seit August 1997 ist sie auch als Eigentümerin eingetra-
gen. Nach Zahlung der Februarmiete an die Klägerin machte die A. H. mbH
schon im März 1997 ein Zurückbehaltungsrecht unter Berufung auf den weite-
ren Inhalt der Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag vom 8. August 1996 geltend
und zahlte von nun an keine Miete mehr. In der Zusatzvereinbarung hatte sich
die Beklagte zu 1 auch dazu verpflichtet, bis zum 31. März 1997 "die baurecht-
liche Genehmigung für die Errichtung eines Werkstattgebäudes mit einer
Grundfläche von mindestens 100 m² zu erwirken." Die Klägerin hielt die Ertei-
lung einer solchen Baugenehmigung für ausgeschlossen und konnte am
18. Februar 1998 mit der Mieterin einen Räumungsvergleich schließen, mit
dem sie auf die Zahlung des von März 1997 bis Februar 1998 aufgelaufenen
Mietzinses in Höhe von 62.307 DM verzichtete.
Die Klägerin verlangt von den Beklagten als Gesamtschuldnern Zahlung
von 314.283,20 DM als Minderung, hilfsweise als Schadensersatz. Sie hat be-
hauptet, die Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag habe beim Versteigerungs-
termin nicht vorgelegen und sei dem Auktionator auch nicht übersandt worden.
Den Beklagten sei es im Zusammenwirken mit P. darum gegangen, einen hö-
heren Ertragswert der Immobilie vorzutäuschen. Der Mietvertrag sei nur zum
Schein abgeschlossen und ein Bauantrag nie gestellt worden. Den Kaufpreis
habe der Beklagte zu 2 selbst vereinnahmt.
Nach übereinstimmender Erledigungserklärung eines weiteren, auf Frei-
stellung von Schadensersatzansprüchen der Mieterin gerichteten Klageantra-
ges ist die Klage in erster Instanz erfolgreich gewesen. Auf die Berufung der
Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet
sich die Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des Urteils
des Landgerichts erstrebt. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung der
Revision.
Entscheidungsgründe
I.
Das Berufungsgericht verneint einen Anspruch der Klägerin auf Minde-
rung des Kaufpreises. Daß die Mieteinnahmen im Versteigerungsverfahren zu
hoch angesetzt worden seien, begründe keinen Sachmangel des Grundstücks.
Nach den Versteigerungsbedingungen sei der Mietertrag auch nicht zugesi-
chert worden. Ebensowenig hätten die Beklagten Jahresmieteinnahmen von
etwa 199.928 DM arglistig vorgespiegelt, insbesondere habe es sich bei dem
mit P. geschlossenen Mietvertrag nicht um ein Scheingeschäft gehandelt. Zwar
sei die Miete wegen der Zusatzvereinbarung und des nicht ernsthaft betriebe-
nen Baugenehmigungsverfahrens nicht zu erzielen gewesen, die Klägerin habe
jedoch nicht beweisen können, daß die Beklagten ihre Aufklärungspflicht ver-
letzt hätten, weil nur der Mietvertrag, nicht aber auch die Zusatzvereinbarung
an den Auktionator übersandt worden sei. Hiernach seien auch die Vorausset-
zungen für einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1, der hilfs-
weise gemäß § 463 Satz 1 BGB oder wegen Verletzung der Offenbarungs-
pflicht gelten gemacht werde, nicht gegeben. Der Beklagte zu 2 schulde eben-
falls keinen Schadensersatz. Für seine persönliche Haftung wegen eines un-
mittelbaren wirtschaftlichen Eigeninteresses reiche weder seine Beteiligung als
Vorstand der Beklagten zu 1 noch die Alleinaktionärsstellung seiner Ehefrau
aus. Daß der Beklagte zu 2 den von der Klägerin gezahlten Kaufpreis für sich
vereinnahmt habe, könne zwar möglicherweise eine Eigenhaftung begründen,
lasse sich aber nicht feststellen. Schließlich scheide eine deliktsrechtliche
Haftung des Beklagten zu 2 aus, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme
eine zielgerichtete Verhinderung der Information über den Vertragsinhalt durch
unvollständige Übersendung des Mietvertrages an den Auktionator nicht nach-
gewiesen sei.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.
II.
1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann der Klägerin
gegenüber der Beklagten zu 1 ein Anspruch auf Kaufpreisminderung gemäß
stehen.
a) Zwischen der Klägerin und der durch den Auktionator vertretenen Be-
klagten zu 1 ist ein wirksamer Kaufvertrag zustande gekommen (vgl. BGH, Urt.
v. 20. Oktober 1982, VIII ZR 186/81, NJW 1983, 1186). Die notarielle Urkunde
vom 16. Dezember 1996 genügt dem Formerfordernis aus § 313 Satz 1 BGB,
weil hier in Abweichung von § 156 BGB ein gesonderter Kaufvertrag beurkun-
det wurde (vgl. Senat, BGHZ 138, 339, 345; Schwarz, JR 2000, 20, 21).
b) Die Revision rügt mit Erfolg Rechtsfehler bei der Auslegung des
Kaufvertrages. Das Berufungsgericht hat es versäumt, die maßgeblichen Um-
stände und Interessen vollständig zu berücksichtigen und umfassend zu würdi-
gen (vgl. Senat, Urt. v. 14. Oktober 1994, V ZR 196/93, NJW 1995, 45, 46;
BGH, Urt. v. 16. Oktober 1991, VIII ZR 140/90, NJW 1992, 170). Entgegen der
Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte zu 1 Mieterträge unter Ein-
schluß solcher aus dem Mietverhältnis mit der A. H. mbH im Sinne von § 459
Abs. 2 BGB zugesichert.
aa) Nach gefestigter - und von dem Berufungsgericht im Ansatz auch
beachteter - Rechtsprechung des Senats sind die in einem Kaufvertrag ent-
haltenen und ausdrücklich zum Gegenstand der Vereinbarungen gemachten
Angaben über tatsächlich erzielte Mieterträge regelmäßig als Zusicherung ei-
ner Eigenschaft zu verstehen (Senat, Urt. v. 8. Februar 1980, V ZR 174/78,
NJW 1980, 1456, 1457; Urt. v. 19. September 1980, V ZR 51/78, NJW 1981,
45, 46; Urt. v. 2. Dezember 1988, V ZR 91/87, NJW 1989, 1795; Urt. v.
3. November 1989, V ZR 154/88, NJW 1990, 902; Urt. v. 30. März 2001, V ZR
461/99, NJW 2001, 2551, 2552; vgl. auch BGH, Urt. v. 8. Oktober 1997, VIII ZR
373/96, NJW 1998, 445, 446). Der Mietertrag ist nicht allein für den obligatori-
schen Anspruch gegen die Mieter bedeutsam. Da sich ein vertraglich verein-
barter Mietzins in der Regel nach marktwirtschaftlichen Gesichtspunkten als
Marktpreis bildet, gilt der zur Zeit des Vertragsabschlusses tatsächlich aus dem
Hausgrundstück gezogene Nutzen nach der Verkehrsanschauung als ein si-
cherer Maßstab und als eine der wichtigsten Grundlagen für die Ertragsfähig-
keit und damit für die Wertschätzung eines Hausgrundstücks. Dies ist auch der
Grund dafür, daß die tatsächlichen Mieterträge in Grundstückskaufverträgen
aufgeführt werden (vgl. Senat, Urt. v. 8. Februar und 19. September 1980, bei-
de aaO).
Das Berufungsgericht verkennt, daß dies bei einer (freiwilligen) Verstei-
gerung nicht anders ist. Daß hier keine individuellen Vertragsverhandlungen
mit Interessenten stattfinden, ändert nichts daran, daß bei einer Versteigerung
die Angabe des Mietertrages ebenfalls Aufschluß über die Ertragsfähigkeit des
Objekts gibt, sich die Ertragsfähigkeit nach der Verkehrsanschauung auf die
Wertschätzung eines Hausgrundstücks auswirkt und daher für den Käufer von
besonderem Interesse ist. Demgemäß hat auch der von dem Auktionator hin-
zugezogene Sachverständige den Verkehrswert des Grundstücks nach dem
Ertragswertverfahren auf der Grundlage der Mieteinnahmen ermittelt. Bestätigt
wird die Bedeutung des Mietertrages bei einer Versteigerung ferner durch die
Angabe der Jahresbruttomiete in der Zeitungsanzeige, mit der der Auktionator
auf die Versteigerung auch des von der Beklagten zu 1 eingelieferten Grund-
stücks aufmerksam gemacht hat (vgl. Senat, Urt. v. 8. Februar 1980, aaO).
Selbst wenn die Klägerin von Anfang an beabsichtigt haben sollte, das
erworbene Hausgrundstück nach einer Instandsetzung und aufgeteilt in Woh-
nungs- und Teileigentumseinheiten zu veräußern, könnte dies an einer Eigen-
schaftszusicherung nichts ändern. Um eine Zusicherung auszuschließen, hätte
die Klägerin aufgrund besonderer Umstände andere Vorstellungen über den
Wert des Kaufgrundstücks hegen müssen, als die nach der Verkehrsanschau-
ung bei solchen Objekten mit dem zugesicherten Mietertrag verbundenen (vgl.
Senat, Urt. v. 3. November 1989, aaO). Dies war aber nicht der Fall. Durch die
etwaigen Pläne wurde weder die Bedeutung des Mietertrages für die Bestim-
mung des Verkehrswertes berührt, noch das Interesse der Klägerin, den von
ihr zu zahlenden Kaufpreis an dem Verkehrswert des Anwesens zu orientieren.
bb) Angaben über den Mietertrag enthält zum einen die Urkunde vom
16. Dezember 1996 unter lit. a durch die Aufnahme der Höhe der Jahresbrut-
tomiete mit 199.928 DM. Selbst wenn man annehmen wollte, daß diese Passa-
ge noch nicht Bestandteil des zwischen den Parteien geschlossenen Kaufver-
trages sei, ergibt sich ein Mietertrag mit ca. 194.000 DM in vergleichbarer und
nur unter Berücksichtigung des Mietvertrages mit P. zu begründender Größen-
ordnung aus § 1 Nr. 1 des Einlieferungsvertrages vom 5. November 1996.
Nach Nr. 7 Abs. 1 der in den Kaufvertrag einbezogenen Versteigerungsbedin-
gungen (Seite 7 lit. e der Urkunde vom 16. Dezember 1996) gilt diese Angabe
der Beklagten zu 1 auch zugunsten der Klägerin und ist damit Gegenstand der
Vereinbarungen zwischen den Parteien.
cc) Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Annahme einer Eigen-
schaftszusicherung stehe der Haftungsausschluß nach Nr. 9 der Versteige-
rungsbedingungen entgegen, ist aus mehreren Gründen unzutreffend. Die
Klausel betrifft ausdrücklich die Richtigkeit der von dem Auktionator veranlaß-
ten Feststellung des Soll-Mietzinses und damit nicht die Angaben, die der Ver-
käufer selbst zum Mietertrag gemacht hat. Außerdem wird nur die Haftung des
Auktionators geregelt, nicht aber die des Verkäufers. Für die Auslegung der
Erklärungen der Beklagten zu 1 ist der Haftungsausschluß in den Versteige-
rungsbedingungen mithin ohne Bedeutung.
Ebensowenig wird die Zusicherung der Mieterträge durch die Versiche-
rungen, die die Beklagte zu 1 zu ihrer fehlenden Kenntnis von nicht erkennba-
ren Mängeln und weiteren Umständen unter § 1 Nr. 3 des Einlieferungsvertra-
ges machte, ausgeschlossen. Abgesehen davon, daß nichts für die - nicht
weiter begründete - Annahme des Berufungsgerichts spricht, die aufgezählten
Punkte seien abschließend gemeint, kann diese Vertragsklausel schon nach
ihrem Regelungsgehalt keinen Hinweis für die Auslegung der Angaben zum
Mietertrag geben. Die Beklagte zu 1 versichert dort lediglich die Richtigkeit von
Erklärungen zu ihrem Kenntnisstand, mit denen aber auch hinsichtlich ver-
steckter Mängel nicht die Zusicherung einer Eigenschaft verbunden ist (vgl.
Senat, Urt. v. 9. November 1990, V ZR 194/89 NJW 1991, 1181, 1182; Urt. v.
22. November 1991, V ZR 215/90, NJW-RR 1992, 333).
c) Gegenstand der Zusicherung ist allerdings nur, daß die Mieten - ne-
ben ihrer Erwirtschaftung in zulässiger Weise - im Zeitpunkt des Gefahrüber-
gangs auch tatsächlich gezahlt werden (vgl. Senat, Urt. v. 22. Juni 1990, V ZR
126/89, NJW-RR 1990, 1161, 1162; BGH, Urt. v. 8. Oktober 1997, aaO). Dies
war hier der Fall; denn nach der Übergabe des Anwesens am 1. Februar 1997
konnte die Klägerin die fällige Miete für den laufenden Monat unstreitig verein-
nahmen. Dagegen ist eine Zusicherung, die den Eintritt zukünftiger Ereignisse
in Gestalt bestimmter Mieterträge als sicher darstellt, nicht möglich (vgl. BGH,
Urt. v. 8. Februar 1995, VIII ZR 8/94, NJW 1995, 1547,1548).
d) Anders liegen die Dinge jedoch, sollte es sich bei dem Mietvertrag um
ein Scheingeschäft gehandelt haben. Dann wäre ein Mietertrag unter Ein-
schluß des Mietverhältnisses mit P. bzw. der A. H. mbH tatsächlich nicht gege-
ben, woran die Zahlung der "Februarmiete", die dann ohne rechtlichen Grund
geleistet wurde, nichts ändern könnte.
aa) Das Berufungsgericht verneint ein Scheingeschäft, weil die Vertrags-
parteien mit Rechtsbindungswillen hätten handeln müssen, um durch einen
überhöhten Mietwert den Grundstückswert steigern zu können. Dies beanstan-
det die Revision zu Recht. Ob ein Rechtsgeschäft ernst gemeint ist oder nur
Scheincharakter hat, ist zwar überwiegend Tatfrage und als solche der Nach-
prüfung in der Revisionsinstanz weitgehend entzogen (vgl. BGH, Urt. v. 31. Ja-
nuar 1991, III ZR 150/88, NJW 1991, 3095, 3098). Zu prüfen ist aber, ob der
Tatrichter bei seiner Entscheidung alle relevanten Umstände des Falles be-
rücksichtigt und gewürdigt hat (vgl. BGH, Urt. v. 29. Oktober 1996,
XI ZR 319/95, NJW-RR 1997, 238). Das ist im angefochtenen Urteil nicht ge-
schehen. Entscheidend für die Annahme eines Scheingeschäfts ist der fehlen-
de Geschäftswille und damit die Frage, ob die Vertragsparteien zur Erreichung
des mit dem Rechtsgeschäft erstrebten Erfolges ein Scheingeschäft für genü-
gend oder ein ernstgemeintes Rechtsgeschäft für notwendig erachtet haben
(Senat, BGHZ 36, 84, 88). Um einen höheren Grundstückswert vorzuspiegeln,
bedurfte es aber keines wirksamen Mietvertrages. Es reichte ohne weiteres
aus, daß die Beklagten gegenüber den Kaufinteressenten den äußeren A n-
schein eines Mietvertrages erweckten. Hier ist ein Scheingeschäft mithin kei-
neswegs ausgeschlossen, sondern insbesondere dann anzunehmen, wenn
- wie die Klägerin behauptet hat - P. bzw. die A. H. mbH nach dem überein-
stimmenden Willen der Vertragsparteien tatsächlich keine Miete schulden
sollten (vgl. BGH, Urt. v. 22. Oktober 1981, III ZR 149/80, NJW 1982, 569, 570;
Urt. v. 29. Oktober 1996, aaO).
bb) Indizien, die den Schluß auf diesen Willen der Vertragsparteien zu-
lassen, hat die Klägerin vorgetragen und unter Beweis gestellt. So soll der von
der Klägerin als Zeuge benannte Streithelfer der Beklagten bestätigen, daß
von den Beklagten ein Geschäftsbetrieb der Mieterin, der A. H. mbH, nur vor-
getäuscht worden und überdies keine Mietzahlung erfolgt sei. Können diese
Behauptungen bewiesen werden, so kommt nach dem gegenwärtigen Vorbrin-
gen ein anderer Schluß als der auf ein Scheingeschäft nicht in Betracht, der
Indizienbeweis wäre damit überzeugungskräftig (vgl. BGH, Urt. v. 14. Januar
1993, IX ZR 238/91, NJW 1993, 935, 938). Dies gilt um so mehr, als das Be-
rufungsgericht selbst festgestellt hat, daß von der Beklagten zu 1 das Bauge-
nehmigungsverfahren für das Werkstattgebäude nicht ernsthaft betrieben wur-
de. Zusammen mit den anderen Indizien bestätigt dies die Annahme eines
Scheingeschäfts. Wären die Vereinbarungen tatsächlich gewollt gewesen,
hätte sich die Beklagte zu 1 schon im eigenen Interesse mit Nachdruck um die
rechtzeitige Erteilung der Baugenehmigung bemühen müssen.
Der Schlußfolgerung auf ein Scheingeschäft steht nicht entgegen, daß
mit der Zusatzvereinbarung durch den Eintritt einer Gesellschaft mit be-
schränkter Haftung in das Mietverhältnis und die Verpflichtung zur Beschaffung
einer Baugenehmigung eine Konstruktion geschaffen wurde, die die Inan-
spruchnahme einer natürlichen Person verhinderte und es zudem ermöglichte,
das Mietverhältnis vorzeitig zu beenden. Dies war vielmehr erforderlich, um
Mietverpflichtungen im Verhältnis zur Klägerin (§ 571 BGB a.F.) zu entgehen,
ohne ihr den nur vorgetäuschten Mietvertrag offenbaren zu müssen.
e) Das Berufungsgericht wird daher den Beweisangeboten der Klägerin
nachzugehen haben. Zwar darf und muß der Tatrichter vor einer Beweisauf-
nahme über Hilfstatsachen zunächst prüfen, ob der Indizienbeweis schlüssig
ist, ob also die Gesamtheit aller vorgetragenen Indizien, ihre Richtigkeit unter-
stellt, ihn von der Wahrheit der Haupttatsache überzeugen würde (BGHZ 53,
245, 261). Ist diese Frage aber - wie hier - zu bejahen, so ist die Beweisauf-
nahme zur Ausschöpfung aller zu Gebote stehender Beweismöglichkeiten er-
forderlich (vgl. BGH, Urt. v. 29. Juni 1982, VI ZR 206/80, NJW 1982, 2447,
2448).
Sollte die Klägerin ein Scheingeschäft beweisen können, käme es auf
die Frage, ob die Beklagte zu 1 den Auktionator über die Zusatzvereinbarung
zum Mietvertrag unterrichtet hatte, nicht mehr an. Zu dem Betrag, um den der
Kaufpreis nach § 472 BGB zu mindern ist, hat die Klägerin vorgetragen. Fest-
stellungen hierzu hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folge-
richtig - noch nicht getroffen. Dies kann, wenn sich ein Anspruch dem Grunde
nach feststellen läßt, nachgeholt werden.
2. Für den Fall, daß das Berufungsgericht über den - zulässig (vgl. BGH,
Urt. v. 28. Februar 1996, VIII ZR 241/94, NJW 1996, 1962, 1963) - hilfsweise
geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus § 463 BGB zu entscheiden
hat, weist der Senat darauf hin, daß die Ablehnung dieses Anspruchs nicht frei
von Rechtsfehlern erfolgt ist.
a) Allerdings hat die Beklagte zu 1 keinen Fehler der Kaufsache ver-
schwiegen. Da der Mietertrag nicht Gegenstand einer Beschaffenheitsverein-
barung sein kann (Senat, Urt. v. 8. Februar 1980, V ZR 174/78, NJW 1980,
1456, 1458), vermag der - hier wegen der Zusatzvereinbarung ungünstige -
Inhalt eines Mietvertrages keinen Fehler (§ 459 Abs. 1 BGB) des verkauften
Anwesens zu begründen. Auch ist in dem behaupteten Verschweigen der Zu-
satzvereinbarung zum Mietvertrag kein Vorspiegeln einer nicht vorhandenen
Eigenschaft zu sehen. Inhalt der Zusicherung ist die Zahlung des betreffenden
Mietzinses zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs, und dies war - wie ausgeführt
- trotz der Zusatzvereinbarung gewährleistet.
b) Wurde der Mietvertrag allerdings nur zum Schein abgeschlossen, so
fehlte nicht nur eine zugesicherte Eigenschaft (§ 463 Satz 1 BGB), sondern es
wurde auf diese Weise von der Beklagten zu 1 auch eine höhere Ertragsfähig-
keit des Anwesens und damit eine nicht vorhandene Eigenschaft arglistig vor-
gespiegelt. Für einen Schadensersatzanspruch aus § 463 Satz 2 BGB ist dem-
nach die Beweisaufnahme zum Vorliegen eines Scheingeschäfts ebenfalls er-
forderlich.
3. Auch einen Schadensersatzanspruch gegenüber der Beklagten zu 1
wegen Verschuldens bei Vertragsschluß konnte das Berufungsgericht mit der
gegebenen Begründung nicht verneinen.
a) Da die Beklagte zu 1 bei einem mit P. nur zum Schein abgeschlos-
senen Mietvertrag mit Vorsatz handelte, wäre ein Anspruch aus culpa in con-
trahendo nicht durch die spezielleren Vorschriften der §§ 459 ff BGB ausge-
schlossen (vgl. Senat, BGHZ 60, 319, 231; Urt. v. 3. Juli 1992, V ZR 97/91,
NJW 1992, 2564, 2565). Wenn durch das Vorspiegeln einer erhöhten Ertrags-
fähigkeit unrichtige Tatsachenangaben gemacht werden, die für den Kaufent-
schluß von Bedeutung sein können, so sind damit zugleich vorvertragliche
Pflichten verletzt (vgl. Senat, Urt. v. 20. November 1987, V ZR 66/86, NJW-RR
1988, 458, 459; Urt. v. 26. September 1997, V ZR 29/96, NJW 1998, 302).
Sollte ein Scheingeschäft bewiesen werden, könnte die Klägerin - würde sie
nicht vorrangig auf Minderung klagen - daher auch einen ihr entstandenen
Vertrauensschaden wegen Verschuldens bei Vertragsschluß ersetzt verlangen.
b) Falls sich ein nur zum Schein abgeschlossener Mietvertrag nicht fest-
stellen läßt, kommt eine schuldhafte Verletzung vorvertraglicher Aufklärungs-
pflichten der Beklagten zu 1 in Betracht. Wurde die Klägerin, wie sie behaup-
tet, wegen der fehlenden Übersendung der Zusatzvereinbarung von der Ver-
käuferin nur unvollständig über den Inhalt des mit der A. H. mbH bestehenden
Mietverhältnisses unterrichtet, so ist die Beklagte zu 1 der sie treffenden Of-
fenbarungspflicht nicht nachgekommen. Es bedarf keiner Entscheidung dar-
über, ob die Beklagte zu 1 Kaufinteressenten über die Zusatzvereinbarung
schon deshalb ungefragt informieren mußte, weil es sich um einen Umstand
handelte, der zur Vereitelung des Vertragszwecks geeignet und für die Wil-
lensbildung des Vertragspartners daher offensichtlich von ausschlaggebender
Bedeutung war (vgl. BGH, Urt. v. 8. Mai 1980, IVa ZR 1/80, NJW 1980, 2460,
2461). Die Offenlegung der Zusatzvereinbarung war schon deshalb erforder-
lich, weil die Nichterfüllung der nur aus ihr ersichtlichen Pflicht des Vermieters
zur kurzfristigen Beschaffung einer Baugenehmigung die künftigen Mietein-
nahmen insbesondere für die Überlassung der Hoffläche schon vor Beendi-
gung des Mietverhältnisses gefährden konnte. Ohne diese Information waren
die Angaben, die die Beklagte zu 1 über das betreffende Mietverhältnis durch
Vorlage nur des Mietvertrages vom 25. Juli 1996 gemacht hatte, mithin im Er-
gebnis unzutreffend. Hingegen bedurfte es einer zusätzlichen Unterrichtung
über die eigenen, aus Sicht der Klägerin unzureichenden Bemühungen der
Beklagten zu 1 zur Erlangung der Baugenehmigung nicht. Wußte die Klägerin
um die Bedeutung der Baugenehmigung für die Wirtschaftlichkeit des Objekts,
so war sie in ihrem eigenen Interesse gehalten, sich selbst durch Nachfragen
über den Stand des Genehmigungsverfahrens zu informieren.
Unter den gegebenen Umständen reichte es zur Erfüllung der Aufklä-
rungspflicht aus, wenn die Beklagte zu 1 dem Auktionator die Unterlagen zum
Mietverhältnis vollständig, also unter Einschluß der Zusatzvereinbarung, über-
geben hatte. Da eine freiwillige Versteigerung des Grundstücks stattfinden
sollte, kam es nicht zu Vertragsverhandlungen unmittelbar zwischen den späte-
ren Vertragsparteien, bei denen die Klägerin ihren Verpflichtungen hätte nach-
kommen können. An deren Stelle trat insoweit die Aushändigung der Unterla-
gen an den Auktionator, zu der sich die Beklagte zu 1 unter § 1 Nr. 4 des Ein-
lieferungsvertrages auch ausdrücklich verpflichtet hatte, verbunden mit der
Möglichkeit der Einsichtnahme für die Kaufinteressenten beim Auktionator. Daß
dieser nicht alle der ihm vollständig übersandten Vertragsunterlagen den Inter-
essenten zugänglich machte, ist nicht behauptet worden, weshalb sich die Fra-
ge nicht stellt, ob sich die Beklagte zu 1 ein Verschulden des Auktionators ent-
sprechend § 278 BGB zurechnen lassen muß (vgl. Senat, BGHZ 140, 111,
116; Urt. v. 24. November 1995, V ZR 40/94, NJW 1996, 451, 452 für Makler
als Erfüllungsgehilfen). Ob die Übersendung der vollständigen Vertragsunter-
lagen an den von dem Auktionator mit der Wertermittlung beauftragten Sach-
verständigen ausreichen kann, bedarf ebenfalls keiner Entscheidung; denn
nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wurde dem Sachverständigen
die Zusatzvereinbarung nicht ausgehändigt. Dies läßt Rechtsfehler nicht er-
kennen und wird von der Revision als ihr günstig hingenommen.
Für den Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Aufklärungs-
pflicht muß vorsätzliches Handeln nicht festgestellt werden. Vielmehr ist Fahr-
lässigkeit ausreichend, weil die Angaben zu den künftig erzielbaren Mietein-
nahmen keine zusicherungsfähige Eigenschaften der Kaufsache gemäß § 459
Abs. 2 BGB zum Gegenstand haben. Der Anspruch aus culpa in contrahendo
kann daher nicht von den Vorschriften der §§ 459 ff BGB als vorgehender Son-
derregelung für die Haftung des Verkäufers verdrängt werden (vgl. Senat,
BGHZ 60, 319, 322 f; 114, 263, 266; Urt. v. 3. Juli 1992, V ZR 97/91, NJW
1992, 2564, 2565).
c) Soweit sie diesen Schadensersatzanspruch betreffen, sind die Aus-
führungen im Berufungsurteil ebenfalls nicht frei von Rechtsfehlern. Die Revi-
sion rügt zu Recht die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts, das die Über-
sendung einer unvollständigen Fassung des Mietvertrages - ohne die Zusatz-
vereinbarung - nicht hat feststellen können.
aa) Revisionsrechtlicher Überprüfung unterliegt auch das Beweismaß
(BGH, Urt. v. 14. Januar 1993, IX ZR 238/91, NJW 1993, 935, 937). Zwar hat
der Tatrichter nach § 286 ZPO ohne Bindung an Beweisregeln und nur seinem
Gewissen unterworfen die Entscheidung zu treffen, ob er an sich mögliche
Zweifel überwinden und sich von einem bestimmten Sachverhalt als wahr
überzeugen kann. Jedoch setzt das Gesetz eine von allen Zweifeln freie Über-
zeugung nicht voraus. Das Gericht darf keine unerfüllbaren Beweisanforderun-
gen stellen und keine unumstößliche Gewißheit bei der Prüfung verlangen, ob
eine Behauptung wahr und erwiesen ist. Vielmehr darf und muß sich der Rich-
ter in tatsächlich zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben
brauchbaren Grad von Gewißheit begnügen, der den Zweifeln Schweigen ge-
bietet, ohne sie völlig auszuschließen (vgl. BGHZ 53, 245, 255 f; BGH, Urt. v.
27. Mai 1982, III ZR 201/80, NJW 1982, 2874, 2875; Urt. v. 14. Januar 1993,
aaO). Daran gemessen hat das Berufungsgericht die Anforderungen über-
spannt.
Das Berufungsgericht tendiert zwar dahin, den Zeugen Pl., der bekundet
hat, er habe die Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag nicht zugesandt erhalten,
als glaubwürdig einzuschätzen, läßt diese Frage aber letztlich mit den Worten
offen, von seiner Aussage, die Zusatzvereinbarung habe ihm nicht vorgelegen,
solle "ausgegangen" werden. Selbst nach dem Inhalt der Aussage des Zeugen
Pl. meint das Berufungsgericht nämlich nicht feststellen zu können, daß weni-
ger als die zehn Seiten, die sich aus einem Vorblatt sowie dem Mietvertrag
nebst Staffelmietvereinbarung, der Anlage vom 25. Juli 1996 und der Zusatz-
vereinbarung vom 8. August 1996 ergeben, übersandt wurden. Da sich aus
dem Protokoll des Telefaxgerätes des Zeugen Al. und den mit der Telefaxken-
nung verbundenen Seitenzahlen ergebe, daß zehn Seiten per Telefax über-
mittelt worden seien, müsse es bei der denkbaren und praktisch nicht aus-
schließbaren Möglichkeit einer vollständigen Übersendung und des nachträgli-
chen Verlustes einzelner Blätter vor der Vorlage an den Zeugen Pl. verbleiben.
Zwar ist es unter den Besonderheiten des konkreten Falls von dem tatrichterli-
chen Ermessen gedeckt, daß das Berufungsgericht den Zugang von zehn Sei-
ten beim Empfänger angenommen hat. Ein Verlust der einzelnen Seiten ist
dann aber nur vorstellbar, wenn die Bürokräfte des Zeugen Pl. gegen die ihnen
erteilte - und von dem Zeugen ebenfalls bekundete - Weisung, ihm alle einge-
henden Telefaxe ohne Vorsortierung zu übergeben, verstoßen hätten. Wird
weiter berücksichtigt, daß in diesem Fall gerade und ohne erkennbaren Grund
die aus Sicht von Kaufinteressenten nachteiligen Vertragsbestandteile, insbe-
sondere die Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag, ausgesondert worden wären,
und ferner beachtet, daß die nicht fortlaufende Seitennumerierung bei der Te-
lefaxkennung eher für eine Manipulation - etwa durch Übersendung unbe-
schriebener oder doppelter Seiten - als für eine komplette Übersendung in un-
geordneter Reihenfolge spricht, so ist der für das praktische Leben brauchbare
Grad der Gewißheit hinsichtlich der unvollständigen Unterrichtung über den
Inhalt des Mietvertrages erreicht. Insoweit schadet es - entgegen der offenbar
von dem Berufungsgericht vertretenen Ansicht - nicht, daß die Möglichkeit ei-
ner vollständigen Übersendung nicht völlig ausgeschlossen werden kann (vgl.
BGH, Urt. v. 14. Dezember 1993, VI ZR 221/92, NJW-RR 1994, 567, 568). Das
Berufungsgericht wird daher eine Entscheidung über die Glaubwürdigkeit des
Zeugen Pl. sowie erforderlichenfalls auch zur Glaubhaftigkeit seiner Aussage
(vgl. BGH, Urteil v. 13. März 1991, IV ZR 74/90, NJW 1991, 3284) nachzuholen
haben.
bb) Unerheblich für die Entscheidung des Rechtsstreits gegenüber der
Beklagten zu 1 ist die - von dem Berufungsgericht problematisierte - Frage, ob
der Beklagte zu 2 oder der Zeuge Al. den Mietvertrag per Telefax an den Auk-
tionator übermittelte. Nach der eigenen, im Verhandlungstermin vor dem Beru-
fungsgericht gemachten Darstellung des Beklagten zu 2 war der Zeuge Al. für
die Beklagte zu 1 bei dem fraglichen Geschäft als Verhandlungsgehilfe tätig,
so daß sie sich auch dessen Verschulden bei der Anknüpfung der Vertragsbe-
ziehungen nach § 278 BGB zurechnen lassen muß (BGHZ 72, 92, 97; Senat,
BGHZ 114, 263, 269).
cc) Mit der Höhe eines Schadensersatzanspruchs hat sich das Beru-
fungsgericht - folgerichtig - noch nicht befaßt. Sollten hierzu Feststellungen
erforderlich werden, wird zu beachten sein, daß der Anspruch aus culpa in
contrahendo regelmäßig auf Ersatz des negativen Interesses gerichtet ist
(BGHZ 114, 87, 94; 142, 51, 62). Schaden ist danach der Betrag, um den die
Klägerin im Streitfall wegen der fehlenden Unterrichtung über die Zusatzver-
einbarung das Grundstück zu teuer erworben hat (vgl. Senat, Urt. v. 6. April
2001, V ZR 394/99, NJW 2001, 2875, 2877 m.w.N.). Schwierigkeiten bei der
Ermittlung dieses Betrages sind nicht zu erwarten. Die Klägerin ist nämlich
über Umstände getäuscht worden, die für den Verkehrswert maßgeblich sind.
So können bei der Wertermittlung nach dem Ertragswertverfahren nur nach-
haltig erzielbare Mieteinnahmen Berücksichtigung finden (Senat, Urt. v.
25. Oktober 1996, V ZR 212/95, NJW 1997, 129, 130; vgl. auch § 17 Abs. 1
WertV 1988 sowie zur Anwendbarkeit der WertV 1988 Senat, Urt. v. 12. Januar
2001, V ZR 420/99, WM 2001, 997 f). Durch die Zusatzvereinbarung wird aber
die Nachhaltigkeit der Mieterträge, nämlich deren Erzielbarkeit bei ordnungs-
gemäßer Bewirtschaftung in überschaubarer Zukunft (vgl. Senat, Urt. v.
25. Oktober 1996, aaO), in Frage gestellt.
4. Auch die Abweisung der gegen den Beklagten zu 2 gerichteten Klage
ist von Rechtsfehlern beeinflußt.
a) Die Haftung des Beklagten zu 2 kann im Falle eines Scheingeschäfts
wegen der damit verbundenen arglistigen Täuschung über die Mieterträge aus
Deliktsrecht, insbesondere gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, be-
gründet sein (vgl. Senat, Urt. v. 11. Oktober 1991, V ZR 341/89, NJW-RR
1992, 253, 254). Auch wenn die Beklagte zu 1 - entsprechend dem vorrangigen
Ziel der Klägerin - auf Minderung haften sollte, steht dies einer Gesamtschuld-
nerschaft mit dem Beklagten zu 2 nicht entgegen (vgl. BGHZ 51, 275, 278;
auch Senat, Urt. v. 11. Oktober 1991, aaO). Sollte sich eine Täuschung über
den Mietertrag beweisen lassen, schuldet der Beklagte zu 2 der am Vertrag
festhaltenden Klägerin als Schadensersatz den Betrag, um den sie im Vertrau-
en auf die Richtigkeit der Angaben über die Mieterträge das Wohn- und Ge-
schäftshaus zu teuer erworben hat. Insoweit hat für die Eigenhaftung des ge-
setzlichen Vertreters aus unerlaubter Handlung nichts anderes zu gelten als für
die aus derselben arglistigen Täuschung infolge deren Zurechnung für die Ver-
käuferin sich ergebende vertragliche Gewährleistungshaftung aus § 463 Satz 2
BGB oder für die quasi vertragliche Haftung aus culpa in contrahendo (vgl. Se-
nat, Urt. v. 11. Oktober 1991, aaO).
b) Eine deliktsrechtliche Haftung des Beklagten zu 2 kommt auch dann
in Betracht, wenn sich zwar ein Scheingeschäft nicht feststellen lassen sollte,
der Beklagte zu 2 die Klägerin als Kaufinteressentin aber durch die unvollstän-
dige Übermittlung des Mietvertrages ohne die Zusatzvereinbarung vorsätzlich
getäuscht haben sollte.
c) Daneben ist eine Eigenhaftung des Beklagten zu 2 wegen Verschul-
dens bei Vertragsschluß möglich, wenn er selbst an dem Vertragsabschluß
wirtschaftlich stark interessiert war und aus dem Geschäft eigenen Nutzen er-
strebte (Senat, Urt. v. 20. März 1987, V ZR 27/86, NJW 1987, 2511, 2512
m.w.N.). Sollte diese Anspruchsgrundlage für die Entscheidung Bedeutung er-
langen, wird zu beachten sein, daß die Revision mit ihrer Rüge, das Beru-
fungsgericht habe die Voraussetzungen einer Eigenhaftung des Beklagten zu 2
aus culpa in contrahendo zu Unrecht verneint, auf der Grundlage des bisheri-
gen Sachvortrages nicht durchdringen kann. Für ein eigenes wirtschaftliches
Interesse des Beklagten zu 2 als Vorstand der Beklagten zu 1 ist erforderlich,
daß er "gleichsam in eigener Sache" handelte, insbesondere schon bei Ab-
schluß des Kaufvertrages mit der Klägerin die Absicht hatte, deren Gegenlei-
stung nicht ordnungsgemäß an die Gesellschaft weiterzuleiten, sondern sie
zum eigenen Nutzen dafür geeigneten Zwecken zuzuführen (vgl. BGHZ 126,
181, 184 f; BGH, Urt. v. 23. Oktober 1985, VIII ZR 210/84, NJW 1986, 586,
588; Urt. v. 27. März 1995, II ZR 136/94, NJW 1995, 1544). Für eine von An-
fang an beabsichtigte Vereinnahmung der Gelder durch den Beklagten zu 2
besteht aber - mangels eines planmäßigen Vorgehens - zumindest dann kein
Anhalt, wenn der Zeuge Al. die Klägerin eigenmächtig durch die unvollständige
Unterrichtung über den Mietvertrag täuschte. Der nach Ablösung der Grund-
stücksbelastung und Abzug der Kosten verbleibende Restbetrag des Kaufprei-
ses wurde bereits am 19. Februar 1997 von dem Notar unstreitig an die Be-
klagte zu 1 gezahlt. Danach vergingen bis zum Wechsel im Amt des Vorstan-
des und zur anschließenden Beantragung des Gesamtvollstreckungsverfah-
rens über das Vermögen der Beklagten zu 1 nahezu neun Monate, in denen
diese erwerbswirtschaftlich tätig werden und eine Investition der vereinnahm-
ten Gelder beabsichtigt gewesen sein konnte.
III.
Nach alledem ist das Berufungsurteil aufzuheben. Die Sache ist an das
Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es unter Beachtung der aufge-
zeigten rechtlichen Erwägungen die notwendigen Feststellungen treffen kann
Tropf
Schneider
Krüger
Klein
Gaier