BGH Urteil vom 16.12.2002 – II ZR 109/01
II. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
BGHZ:
ja
ja
BGHR: ja
Verkündet am: 16. Dezember 2002 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
a) Schließt ein Dipl.-Finanzwirt mit einem Interessenten, der einem auf die Mo-
dernisierung und gemeinschaftliche Nutzung eines Mietwohnhauses gerich-
teten Immobilienfonds beitreten will, einen Treuhandvertrag, der eine rechts-
besorgende Tätigkeit des Treuhänders vorsieht, so ist dieser Vertrag wegen
Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V.m. § 134 BGB nichtig.
b) Die Nichtigkeit erfaßt auch die dem Treuhänder erteilte Vollmacht.
c) Gibt der Treuhänder für den Interessenten die Beitrittserklärung zum Fonds
ab, so finden die Grundsätze über den fehlerhaften Beitritt zu einer Gesell-
schaft Anwendung.
BGH, Urteil vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01 - OLG München
LG München II
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 25. November 2002 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Kraemer
und die Richterin Münke
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten werden - unter Zurückweisung
der weitergehenden Rechtsmittel - das Urteil des 15. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts München vom 8. November 2000 auf-
gehoben und das Endurteil des Landgerichts München II vom
26. Mai 2000 abgeändert.
Der Beklagte wird verurteilt, an die Grundstücksgesellschaft bür-
gerlichen Rechts "B. Fonds T. E. Straße 7", vertreten durch die
Klägerin zu 1, 120.919,01 DM (= 61.824,91 Euro) und 7 % Zinsen
über dem Diskontsatz der Bundesbank (dem Basiszinssatz) aus
2.812,07 DM seit dem jeweils 1. der Folgemonate Oktober 1996
bis April 2000 einschließlich zu zahlen.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Kläger 53 % und der
Beklagte 47 % zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Kläger verlangen von dem Beklagten die Erfüllung seiner gesell-
schaftsvertraglichen Nachschußverpflichtung.
Die Parteien sind Gesellschafter der mit Gesellschaftsvertrag vom 6. Juli
1992 gegründeten B.-Fonds Grundstücksgesellschaft bürgerlichen Rechts (im
folgenden: Gesellschaft). Am 6. August 1992 schloß der Beklagte einen Treu-
handvertrag mit Dipl.-Finanzwirt D. Ec. (im folgenden: Treuhänder). Darin wur-
de der Treuhänder vom Beklagten beauftragt, in dessen Namen folgende Ver-
träge abzuschließen und Rechtshandlungen vorzunehmen:
"§ 1
1. a) ... einen Anteil an der Gesellschaft zu übernehmen und dabei auch
eine Nachschußverpflichtung zu begründen ...,
c) ... dem Vertrag der Gesellschaft mit Herrn Dipl.-Finanzwirt ... über
die Mittelverwendungskontrolle beizutreten,
d) dem Vertrag der Gesellschaft mit der Firma ... über die Einwerbung
von Gesellschaftern beizutreten,
e) den Vertrag ... über die Vermittlung der Zwischen- und Endfinanzie-
rung abzuschließen bzw. diesem Vertrag beizutreten,
f) den Vertrag mit der Firma ... über die Übernahme von Mietgaranti-
en gegen die sich aus dem Investitionsplan der Gesellschaft erge-
benden Vergütung abzuschließen bzw. diesem Vertrag beizutreten,
g) den Vertrag mit ... über die Mieterbetreuung zu der aus dem Inve-
stitionsplan der Gesellschaft sich ergebenden Vergütung abzu-
schließen bzw. diesem Vertrag beizutreten,
h) sämtliche Erklärungen abzugeben und entgegenzunehmen, die zur
Übertragung oder Übernahme von Gesellschaftsbeteiligungen oder
im Zusammenhang damit erforderlich oder zweckmäßig sind ...,
insbesondere Grundbuchberichtigungsbewilligungen, Eintragungs-
oder Löschungsbewilligungen und Anträge jeder Art gegenüber
dem Grundbuch oder gegenüber Dritten,
i) dingliche Rechte am Gesellschaftsgrundstück zu bestellen, zu
übernehmen, abzutreten und zu ändern, insbesondere Grundpfand-
rechte bis zu der im Investitionsplan der Gesellschaft vorgesehenen
Höhe zuzüglich banküblicher Zinsen und Nebenleistungen,
j) alle im Zusammenhang mit der Besicherung der Darlehen der Ge-
sellschaft erforderlichen Erklärungen abzugeben, ...
..."
Des weiteren erteilte der Beklagte ebenfalls am 6. August 1992 nach § 1
Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags dem Treuhänder eine notariell beurkundete
Vollmacht zur Vornahme der im Treuhandvertrag vorgesehenen Rechtshand-
lungen. Der Treuhänder übernahm für den Beklagten gegen eine Einlage von
255.730,00 DM einen Anteil an der Gesellschaft; der Beitritt zur Gesellschaft
erfolgte mit Vertrag vom 18./21./22. September 1992.
Gesellschaftszweck ist die Modernisierung und gemeinschaftliche Nut-
zung eines Mietwohnhauses. Die Finanzierung des Gesamtaufwandes in Höhe
von fast 13 Mio. DM erfolgte durch Eigenkapital sowie durch am Gesellschafts-
grundstück abgesicherte Darlehen, für welche die Gesellschafter entsprechend
ihren Beteiligungen persönlich haften. Am 10. Oktober/16. Dezember 1992
schloß die Gesellschaft mit der B. C.bank zur Baufinanzierung einen Darle-
hensvertrag über 6.000.558,00 DM ab. Unter § 2 Nr. 3 enthält der Gesell-
schaftsvertrag u.a. folgende weitere Bestimmung:
"Die Überschüsse der Gesellschaft aus der Vermietung des
Wohnhauses ermöglichen nicht in voller Höhe den Kapitaldienst
für das am Gesellschaftsgrundstück nachrangig abgesicherte
Darlehen 2 in Höhe von 6.000.558,00 DM brutto inklusive Dam-
num. Die Gesellschafter sind daher entsprechend ihrer teilschuld-
nerischen Haftung für die Verbindlichkeiten aus diesem Kredit
verpflichtet, Nachschüsse für die Verzinsung und Tilgung dieses
Kredites zu leisten und den kreditgebenden Banken dahingehende
Einzugsermächtigungen zu erteilen."
Die Kläger begehren die Erfüllung der Nachschußverpflichtung in Höhe
von 2.812,07 DM monatlich, längstens bis 30. März 2018. Für den Zeitraum
Oktober 1996 bis einschließlich November 2000 machen die Kläger in der Be-
rufungsinstanz einen Rückstand für 50 Monate in Höhe von insgesamt
140.603,50 DM geltend.
Mit Anwaltsschriftsatz vom 14. April 2000 erklärte der Beklagte die An-
fechtung des Beitritts zur Gesellschaft wegen arglistiger Täuschung.
Landgericht und Oberlandesgericht haben der Klage stattgegeben. Da-
gegen richtet sich die Revision des Beklagten, mit der er seinen Antrag auf Kla-
geabweisung weiterverfolgt.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist begründet und führt mit Ausnahme eines Teils der Rück-
stände zur Klageabweisung.
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im we-
sentlichen ausgeführt: Die von dem Beklagten erklärte Anfechtung des Beitritts-
vertrags führe zu keinem Wegfall der Zahlungspflicht des Beklagten, da schon
kein Anfechtungsgrund vorläge. Unabhängig davon ergebe sich nach den
Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft lediglich ein wichtiger Grund zur au-
ßerordentlichen Kündigung. Das Vorliegen einer Kündigungserklärung habe der
Beklagte jedoch nicht behauptet. Die Zahlungsverpflichtung entfalle auch nicht
durch das vom Beklagten behauptete kollusive Zusammenwirken des Ge-
schäftsführers der Klägerin zu 1 mit einem Mitarbeiter der C.bank.
II. Diese Ausführungen halten in einem wesentlichen Punkt rechtlicher
Prüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat - was die Revision zu Recht be-
anstandet - nicht erkannt, daß der Treuhandvertrag wegen eines Verstoßes
gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (§ 134 BGB). Die Nichtigkeit er-
streckt sich auch auf die zur Ausführung des Vertrags erteilte Vollmacht.
1. Das Rechtsberatungsgesetz will die Rechtsuchenden vor den Gefah-
ren einer unzureichenden und nicht sachgemäßen Betreuung schützen (vgl.
BGH, Urt. v. 25. Juni 1962 - VII ZR 120/61, WM 1962, 1034, 1035). Eine er-
laubnispflichtige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne des
Art. 1 § 1 RBerG liegt vor, wenn eine geschäftsmäßige Tätigkeit darauf gerich-
tet und geeignet ist, konkrete fremde Rechtsangelegenheiten zu verwirklichen
oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten (st. Rspr., vgl. BGH, Urt.
v. 30. März 2000 - I ZR 289/97, NJW 2000, 2108 m.w.N.), wobei konkrete frem-
de Rechtsverhältnisse insbesondere durch den Abschluß von Verträgen ge-
staltet werden, die von einem Geschäftsbesorger im Namen eines Dritten ab-
geschlossen werden (BGH, Urt. v. 18. September 2001 - XI ZR 321/00,
ZIP 2001, 1990). Zur Abgrenzung erlaubnisfreier Geschäftsbesorgung von er-
laubnispflichtiger Rechtsbesorgung ist, weil eine Besorgung fremder Geschäfte
außer mit wirtschaftlichen Belangen vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen
verknüpft ist, auf den Kern und den Schwerpunkt der Tätigkeit abzustellen. Es
ist danach zu fragen, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet
liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt, oder ob die
rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um
die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (BGH, Urt. vom 30. März 2000 aaO).
Allerdings muß zwischen den Zielen des verfassungskonformen (BVerfG,
NJW 2000, 1251) Rechtsberatungsgesetzes und der durch Art. 12 Abs. 1 GG
geschützten Berufsfreiheit dessen, der ohne Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG
tätig werden will, abgewogen werden. Bei der insoweit vorzunehmenden sorg-
fältigen Prüfung, ob eine angebotene Dienstleistung als Besorgung fremder
Rechtsangelegenheiten oder nur als kaufmännische Hilfeleistungen einzuord-
nen ist, ist entscheidend, ob die Teiltätigkeit als sozial abgrenzbare Aktivität mit
eigenem, von dem sonstigen Berufsinhalt geschiedenen charakteristischen Ge-
präge im Hinblick auf die zu wahrenden Gemeinwohlbelange verboten werden
muß (BVerfG NJW 1998, 3481, 3483).
2. Bei Anwendung dieser Maßstäbe liegt ein Verstoß gegen das Rechts-
beratungsgesetz vor. Dieses Ergebnis steht im Einklang mit der neuesten
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes
(BGHZ 145, 265; Urt. v.
18. September 2001 - XI ZR 321/00, ZIP 2001, 1990; Urt. v. 11. Oktober 2001
- III ZR 182/00, WM 2001, 2260; Urt. 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002,
1273).
Im vorliegenden Fall oblag dem Treuhänder gerade nicht die Wahrneh-
mung wirtschaftlicher Belange für den Beklagten, wie z.B. die Prüfung der
Zweckmäßigkeit der Investitionsentscheidung. Vielmehr stellt die dem Treuhän-
der eingeräumte Befugnis, insgesamt fünf Verträge für den Beklagten abzu-
schließen, eine gewichtige rechtsbesorgende Tätigkeit dar. Zwar war der Treu-
händer nicht ermächtigt, diese Verträge wieder abzuändern oder nach seinem
Ermessen neue Verträge für den Beklagten abzuschließen. Dieser Umstand
kann jedoch die rechtsbesorgende Art der Tätigkeit des Treuhänders nicht in
Frage stellen. Ob der Geschäftsbesorger bei Verträgen, die er im Namen eines
Dritten schließt, einen inhaltlichen Gestaltungsspielraum hat oder ob er allge-
mein verwendet Formulare benutzt, ist unerheblich (BGHZ 145, 265, 269).
Schon bei der Entscheidung, ob der Treuhänder überhaupt auftragsgemäß tätig
werden soll, kann fachkundiger Rat wichtig werden. Regelmäßig entsteht je-
denfalls hinsichtlich der einzelnen Vertragsbedingungen und ihrer Bedeutung
für den Treugeber erheblicher Bedarf nach rechtskundiger Beratung. Die ver-
antwortungsvolle Wahrnehmung dieser Aufgaben erfordert gute Rechtskennt-
nisse und muß deshalb im Interesse des Gemeinwohls Rechtsanwälten oder
Personen vorbehalten werden, denen die Erlaubnis zur Besorgung fremder
Rechtsangelegenheiten erteilt worden ist. Deshalb können Entscheidungen des
Bundesgerichtshofes, denen Fälle zugrunde lagen, in denen dem Treuhänder
zusätzlich das Recht eingeräumt worden war, Verträge abzuändern und inhalt-
lich von ihm gestaltete neue Verträge abzuschließen, nicht so verstanden wer-
den, daß solche Fälle grundsätzlich allein geeignet sind, den Tatbestand des
Art. 1 § 1 RBerG zu erfüllen.
Im konkreten Fall kommt hinzu, daß der Treuhänder sowohl sämtliche
Erklärungen für den Beklagten abgeben kann, die zur Übertragung oder Über-
nahme von Gesellschaftsbeteiligungen erforderlich oder zweckmäßig sind, als
auch dingliche Rechte am Gesellschaftsgrundstück bestellen, übernehmen,
"abtreten" oder ändern kann. Damit stimmte der Beklagte einer im Ermessen
des Treuhänders liegenden Änderung der dinglichen Rechte im voraus zu.
Die Vorschrift des Art. 1 § 1 RBerG stellt die geschäftsmäßige Besor-
gung fremder Rechtsangelegenheiten schlechthin, also ohne Rücksicht auf den
Schwierigkeitsgrad der Besorgung im Einzelfall, unter Erlaubniszwang. Von
letzterem können daher Rechtshandlungen für Dritte nicht schon deshalb aus-
genommen werden, weil sie - wie etwa in vielen Fällen der vom Gesetz aus-
drücklich als erlaubnispflichtig erwähnten Einziehung fremder Forderungen -
einfacher Art sind und erhebliche wirtschaftliche Folgen zeitigen. Auszunehmen
sind vielmehr nur solche Tätigkeiten wirtschaftlicher Art, bei denen sich die mit
ihr notwendig verbundene rechtliche Betätigung in jedermann geläufigen For-
men abspielt und daher ihrer Art nach - wie etwa alltägliche Barkaufgeschäfte -
nicht mehr als Betätigung auf rechtlichem Gebiet empfunden wird (BGH, Urt. v.
12. März 1987 - I ZR 31/85, NJW 1987, 3005). Um einen solchen Fall handelt
es sich hier nicht.
3. Die Nichtigkeit des Treuhandvertrages erfaßt auch die dem Treuhän-
der erteilte Vollmacht.
Ob die Nichtigkeit der Vollmacht aus der Verknüpfung des Grundge-
schäfts mit der Vollmacht zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft gemäß § 139
BGB folgt (so BGH, Urt. v. 18. September 2001 - XI ZR 321/00, ZIP 2001, 1990,
1992; v. 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274) kann offenblei-
ben. Denn das Verbot unerlaubter Rechtsbesorgung soll in erster Linie die
Rechtssuchenden vor unsachgemäßer Erledigung ihrer rechtlichen Angelegen-
heiten schützen, was insbesondere die Beratung und Vertretung umfaßt
(BGHZ 37, 258, 262; BGH, Urt. v. 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001,
2260, 2262). Mit dieser Zweckrichtung wäre es aber unvereinbar, den unbe-
fugten Rechtsberater gleichwohl rechtlich - bei Wirksamkeit der Ausführungs-
vollmacht - in den Stand zu setzen, seine gesetzlich mißbilligte Tätigkeit zu En-
de zu führen, indem er Rechtsgeschäfte zu Lasten des Geschützten abschließt
(BGH, Urt. v. 11. Oktober 2001, WM 2001, 2260, 2262 m.w.N.; v. 14. Mai 2002
aaO).
4. Der Beklagte hat den von dem Treuhänder in seinem Namen abge-
schlossenen - schwebend unwirksamen - Beitrittsvertrag nicht genehmigt.
Der Beklagte hat sich zwar in einem am 2. März 1998 vor dem Landge-
richt München II geschlossenen Vergleich zur Zahlung rückständiger Raten
(30. September 1993 bis 30. August 1996) verpflichtet. Die Zustimmung des
Beklagten zu dem Vergleichsvorschlag kann jedoch nicht als Genehmigung des
Beitritts zu dem Fonds verstanden werden. Sie enthält kein Anerkenntnis. Mit
dem Vergleich werden nur die im Streit befindlichen Ansprüche im Wege des
gegenseitigen Nachgebens bereinigt. Ein Präjudiz für die Zukunft käme ihm nur
dann zu, wenn die Parteien auch künftige Streitigkeiten ausdrücklich ausschlie-
ßen wollten; dies war hier nicht der Fall.
III. Den Beklagten trifft jedoch eine Nachschußpflicht für den Zeitraum
vom 1. Oktober 1996 bis 31. April 2000 nach den Grundsätzen über den fehler-
haften Beitritt zu einer Gesellschaft.
1. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats gelten die zur fehlerhaf-
ten Gesellschaft entwickelten Grundsätze auch für den fehlerhaften Beitritt zu
einer Gesellschaft (BGHZ 26, 330, 334 ff.; Sen.Urt. v. 14. Oktober 1991
- II ZR 212/90, WM 1992, 490, 491; Urt. v. 2. Juli 2001 - II ZR 304/00, ZIP 2001,
1364, 1366, je m.w.N.). Der fehlerhaft vollzogene Beitritt ist damit regelmäßig
nicht von Anfang an nichtig, sondern wegen des Nichtigkeits- oder Anfech-
tungsgrundes nur mit Wirkung für die Zukunft vernichtbar. Bis zur Geltendma-
chung des Fehlers ist der vollzogene Beitritt grundsätzlich voll wirksam. Die
Rechte und Pflichten der Gesellschafter richten sich nach dem Gesellschafts-
vertrag (Sen.Urt. v. 14. Oktober 1991 - II ZR 212/90 aaO).
Diese Grundsätze kommen allerdings nicht zum Zuge, wenn der rechtli-
chen Anerkennung der fehlerhaften Gesellschaft oder dem fehlerhaften Beitritt
gewichtige Interessen der Allgemeinheit oder bestimmter schutzwürdiger Per-
sonen entgegenstehen, also in der Regel, wenn der Gesellschaftsvertrag we-
gen § 134 BGB nichtig ist (BGHZ 97, 243, 250 m.w.N.).
Eine Gesellschaft, welche die Besorgung fremder Rechtsangelegenhei-
ten zum Zweck hat, verstößt gegen Art. 1 § 1 RBerG; ihr Gesellschaftsvertrag
ist gemäß § 134 BGB nichtig. Die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft
gelten hier nicht; es verbleibt bei den im allgemeinen Vertragsrecht geltenden
Nichtigkeitsfolgen (BGHZ 62, 234, 240, 242). Der Zweck des B.-Fonds bestand
aber nicht in der Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten, sondern in der
Modernisierung,
Instandsetzung und gemeinsamen Bewirtschaftung des
Grundstücks E. Straße 7 in B.. Dieser Zweck ist nicht auf eine Tätigkeit gerich-
tet, die gesetzlich verboten ist.
Die Nichtigkeit des Treuhandvertrages erfaßt des Gesellschaftsvertrag
nicht. Der auf eine gesetzlich erlaubte Tätigkeit gerichtete B.-Fonds verdient
Bestandsschutz; das Interesse der Gesellschafter an der Anerkennung des von
ihnen gewollten und tatsächlich begründeten Zustandes muß gegenüber Be-
langen der Allgemeinheit nicht zurückstehen. Zudem sind Treuhandverträge der
Art, wie sie der Beklagte geschlossen hat, erstmals durch das Urteil des
IX. Zivilsenats vom 28. September 2000 (BGHZ 145, 265) als Verstoß gegen
das Rechtsberatungsgesetz eingestuft worden; vorher wurden sie als wirksam
angesehen. Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mußten die Parteien daher
keine Bedenken gegen die Gültigkeit des Treuhandvertrages haben (vgl.
BGHZ 145, 265, 275 ff.).
2. Die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft kommen auch zum
Zuge, wenn der Beitretende und die für den Beitritt stimmenden Gesellschafter
in Unkenntnis des Mangels den Beitritt für wirksam gehalten und vollzogen ha-
ben oder wenn die Frage, ob der verklagte Gesellschafter rechtswirksam Ge-
sellschafter geworden ist, erst später aufgetreten ist (Sen.Urt. v. 14. Oktober
1991 - II ZR 212/90, WM 1992, 490, 492 m.w.N.). So liegt der Fall hier.
3. Der Beklagte hat seine Gesellschafterstellung wirksam gekündigt.
a) In einer Publikumsgesellschaft ist die Erklärung eines Gesellschafters,
er fechte seinen Beitritt zu der Gesellschaft wegen arglistiger Täuschung an,
dahin aufzufassen, daß er sein Gesellschaftsverhältnis aus wichtigem Grund
fristlos kündigen wolle (BGHZ 63, 338, 344 f.).
b) Den Schreiben des Beklagten ist eine Kündigung aus wichtigem
Grund zu entnehmen.
Mit Schriftsatz vom 14. April 2000 hat der Beklagte den Beitrittsvertrag,
den der Treuhänder in seinem Namen mit der Klägerin zu 1 und B. KG am
22. September 1992 geschlossen hatte, wegen arglistiger Täuschung ange-
fochten. Mit Schreiben vom 4. September 2000 hat er außerdem die Anfech-
tung der Vollmacht vom 24. August 1992 wegen arglistiger Täuschung erklärt.
Beiden Schriftstücken läßt sich der Wille des Beklagten entnehmen, aus der
Gesellschaft auszuscheiden, falls er wirksam Gesellschafter geworden sein
sollte. Diese Willenserklärungen sind als außerordentliche Kündigung des Ge-
des Gesellschaftsvertrages ausdrücklich zugelassen.
IV. Die Kündigung des Gesellschaftsvertrages erfolgte Mitte April des
Jahres 2000. Die Nachschußpflicht erstreckt sich daher auf die Monate Oktober
1996 bis 30. April 2000, also auf insgesamt 43 Monate. Hieraus ergibt sich ein
Gesamtbetrag von
(43 x 2.812,07 DM =) 120.919,01 DM; das sind
61.824,91 Euro.
Die Revision behauptet, der Treuhänder habe für den Beklagten nur eine
Beteiligung von 6,4916 Prozent erworben, so daß sich die monatlichen Raten
nur auf 2.754,96 DM beliefen. Das Berufungsgericht hat die monatliche Rate in
Höhe von 2.812,07 DM jedoch ausdrücklich als unbestritten bezeichnet. Auch
wenn das Berufungsgericht diese Feststellung in den Entscheidungsgründen
getroffen hat, bindet sie den Senat gemäß § 314 ZPO a.F., weil sie auf tatsäch-
lichem Gebiet liegt (vgl. BGH, Beschl. v. 26. März 1997 - IV ZR 275/96,
NJW 1997, 1931). Diese Bindungswirkung hätte nur aufgrund eines rechtzeitig
vom Beklagten gestellten, aber unterlassenen Berichtigungsantrags nach § 320
ZPO a.F. beseitigt werden können.
Röhricht Hesselberger Henze
Kraemer Müncke