BGH Urteil vom 04.09.2003 – I ZR 23/01
I. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 4. September 2003 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
ja Nachschlagewerk: BGHZ ja : BGHR : ja
Farbmarkenverletzung I
Ein Klageantrag, der auf das Verbot gerichtet ist, eine als Marke geschützte Farbe "als Kennzeichnung" zu benutzen, ist nicht hinreichend bestimmt.
MarkenG § 4 Nr. 2
a) Das für den Erwerb einer Benutzungsmarke im Sinne des § 4 Nr. 2 MarkenG notwendige Maß an Verkehrsgeltung eines Zeichens kann nicht in der Weise festgelegt werden, daß einem prozentmäßig bestimmten Anteil der ange- sprochenen Verkehrskreise bekannt sein müsse, daß das Zeichen für be- stimmte Waren oder Dienstleistungen auf die Herkunft aus einem bestimm- ten Unternehmen hinweist. Zu berücksichtigen sind vielmehr auch die Um- stände des Einzelfalls.
b) Für die Anerkennung einer Benutzungsmarke an einem Zeichen, das in einer Farbe ohne räumliche Begrenzung besteht, ist ein hoher Grad an Verkehrs- geltung zu fordern.
MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 1
Bei einer Farbmarke kann eine Markenidentität nur bei völliger Farbidentität angenommen werden.
MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2
Das Recht aus einer abstrakten Farbmarke kann durch die Verwendung der Farbe in einer Werbeanzeige nur dann verletzt werden, wenn der Verkehr darin auch unter Berücksichtigung der sonstigen Elemente der Anzeige einen Her- kunftshinweis sieht. Je höher der durch Benutzung erworbene Grad der Kenn- zeichnungskraft der Farbmarke ist, um so eher wird die Verwendung der Farbe in einer Anzeige als Herkunftshinweis verstanden und ihr auch eine selbständig kennzeichnende Funktion beigemessen werden.
BGH, Urt. v. 4. September 2003 - I ZR 23/01 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. September 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und
die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Schaffert und Asendorf
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 20. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 19. Dezember 2000 unter
Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt
und im übrigen teilweise aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 4. Zivilkammer
des Landgerichts Düsseldorf vom 11. April 2000 unter Zurückwei-
sung des Rechtsmittels im übrigen insoweit geändert, als die Be-
klagte nach dem Hauptteil des Unterlassungsantrags und den
darauf bezogenen Anträgen auf Feststellung der Schadensersatz-
pflicht und auf Verurteilung zur Auskunftserteilung verurteilt wor-
den ist.
Die Klage wird insoweit als unzulässig abgewiesen.
Von den Kosten des Verfahrens vor dem Landgericht hat die Klä-
gerin 59,5 %, die Beklagte 40,5 % zu tragen.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Klägerin
55 %, der Beklagten 45 % zur Last.
Die Kosten des Revisionsverfahrens werden gegeneinander auf-
gehoben.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Parteien bieten als Wettbewerber Dienstleistungen auf dem Gebiet der
Telekommunikation an.
Die Klägerin, die Deutsche Telekom AG, verwendet - wie (ab 1990) ihre
Rechtsvorgängerin - die Farbe magenta (Farbton RAL 4010) zur Kennzeich-
nung ihrer Dienstleistungen und in ihrer Werbung. Sie ist seit 12. September
2000 Inhaberin der Farbmarke Nr. 395 52 630 "magenta" (RAL 4010), die am
27. Dezember 1995 angemeldet und aufgrund des Beschlusses des Bundes-
patentgerichts vom 19. April 2000 im Hinblick auf die nachgewiesene Verkehrs-
durchsetzung (u.a. für Waren und Dienstleistungen aus dem Bereich der Tele-
kommunikation) eingetragen worden ist. Darüber hinaus ist die Klägerin Inhabe-
rin einer am 3. August 2000 eingetragenen Gemeinschaftsfarbmarke "magen-
ta".
Die Beklagte warb am 1., 5., 8. und 13. März 1999 mit Zeitungsanzeigen,
die nachstehend im Klageantrag wiedergegeben sind, für ihre Dienstleistungen.
In den Anzeigen sind die Werbeslogans (in der Anzeige vom 13.3.1999 statt
dessen die Hauptaussage), die Preisangaben und die Netzbetreiberkennzahl
0 10 19 der Beklagten in einer magenta jedenfalls sehr ähnlichen Farbe, die
sonstigen Teile der Anzeigen (insbesondere die Bildbestandteile und die Texte)
in schwarz/weiß oder weiß gehalten. Die Klägerin macht gegen die Beklagte
Rechte aus ihrer eingetragenen Marke Nr. 395 52 630 und für den Zeitraum vor
deren Eintragung aus einer kraft Verkehrsgeltung erworbenen Farbmarke gel-
tend.
Die Klägerin hat - soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung - be-
antragt,
I. die Beklagte zu verurteilen,
1. es bei Meidung der im einzelnen bezeichneten Ordnungsmittel zu un- terlassen, im geschäftlichen Verkehr Telefondienstleistungen unter der Kennzeichnung Farbe "magenta" anzubieten, zu erbringen oder zu bewerben, insbesondere wenn dies geschieht wie in den nachfolgend in Farbe einkopierten Anzeigen:
2. Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagte Hand- lungen gemäß vorstehend 1. begangen hat, und zwar jeweils unter Angabe der erzielten Umsätze und unter Angabe des Umfangs der betriebenen Werbung, letzteres unter Angabe der Werbeaufwendun- gen, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Ver- breitungsgebiet und Verbreitungszeit;
II. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Scha- den zu ersetzen, der dieser durch die vorstehend unter I.1. bezeich- neten Handlungen entstanden ist und noch entsteht.
Die Beklagte hat dagegen u.a. vorgebracht, bei den angegriffenen Anzei-
gen stehe die Farbe magenta nicht im Vordergrund. Die Voraussetzungen für
einen Markenschutz kraft Verkehrsgeltung lägen nicht vor. In der Zeit vor der
Eintragung der Farbmarke habe sie jedenfalls schuldlos gehandelt.
Das Landgericht hat der Klage im Umfang des vorstehend wiedergegebe-
nen Klageantrags - unter Einschränkung der Umsatzauskunft auf ein Jahr nach
Erscheinen der Anzeigen - stattgegeben. Es hat die Klage abgewiesen, soweit
sie auch gegen die Verwendung der Farbkombination grau/magenta gerichtet
war.
Gegen diese Entscheidung hat die Beklagte Berufung eingelegt.
Die Klägerin hat beantragt, die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe
zurückzuweisen, daß im vorliegenden Verfahren nicht über die Ansprüche ent-
schieden werde, die Gegenstand des Verfahrens 12 O 40/99 LG Düsseldorf (=
27 U 26/00 OLG Düsseldorf) seien, nämlich die Ansprüche auf Verurteilung der
Beklagten, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wett-
bewerbs ihre Netzbetreiberkennzahl 0 10 19 in der Weise zu bewerben, daß die
Ziffern blickfangartig in der Farbe magenta (mit oder ohne Rahmen um die ein-
zelne Ziffer) dargestellt werden.
Das Berufungsgericht hat der Berufung der Beklagten insoweit stattgege-
ben, als es den Antrag, sie zu verurteilen, Auskunft über die erzielten Umsätze
zu erteilen, insgesamt abgewiesen hat. Die Berufung der Beklagten gegen ihre
Verurteilung zur Unterlassung hat das Berufungsgericht mit der Maßgabe zu-
rückgewiesen, daß es von dem Unterlassungsgebot in Ausspruch zu I.1. des
angefochtenen Urteils die Fälle ausgenommen hat, "in denen die Beklagte im
geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs ihre Netzbetreiberkenn-
zahl 0 10 19 in der Weise bewirbt, daß die Ziffern blickfangartig in der Farbe
'magenta' (mit oder ohne Rahmen um die einzelne Ziffer) dargestellt werden".
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt
die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter.
Entscheidungsgründe
A. Die Revision der Beklagten hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Verur-
teilung nach dem Hauptteil des Unterlassungsantrags und die darauf Bezug
nehmenden Nebenansprüche wendet, da die Klage insoweit unzulässig ist
I. Das Berufungsgericht hat den Hauptteil des Unterlassungsantrags als
hinreichend bestimmt angesehen. Der Klageantrag richte sich entsprechend
seinem Wortlaut und seiner Begründung nur gegen kennzeichenmäßige Benut-
zungen der Farbe magenta. Der Begriff "kennzeichenmäßig" möge zwar in
Randbereichen unscharf sein, eine genauere Beschreibung sei der Klägerin
jedoch nicht möglich. Der Streit der Parteien gehe auch nicht darüber, daß die
Beklagte die Farben, die Anlaß zu dem Rechtsstreit gegeben hätten, kennzei-
chenmäßig benutzt habe. Dem kann nicht zugestimmt werden.
II. 1. Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag - und nach
§ 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung - nicht derart un-
deutlich gefaßt sein, daß der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs-
und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, der
Beklagte sich deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem
Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem
Beklagten verboten ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 4.7.2002 - I ZR 38/00, GRUR
2002, 1088, 1089 = WRP 2002, 1269 - Zugabenbündel; Urt. v. 13.3.2003
- I ZR 143/00, WRP 2003, 1103, 1105 - Erbenermittler, jeweils m.w.N.). Der
Mangel der Bestimmtheit des Klageantrags ist auch im Revisionsverfahren von
Amts wegen zu beachten (BGHZ 144, 255, 263 - Abgasemissionen).
2. Mit dem Hauptteil ihres Unterlassungsantrags hat die Klägerin vor dem
Landgericht beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, "im ge-
schäftlichen Verkehr Telefondienstleistungen unter der Kennzeichnung Farbe
'magenta' anzubieten, zu erbringen oder zu bewerben". Im Berufungsverfahren
hat sie von diesem Antrag lediglich Fälle ausgenommen, in denen die Beklagte
die Ziffern ihrer Netzbetreiberkennzahl in der Werbung blickfangartig in der Far-
be magenta darstellt. Der gestellte Antrag ist unbestimmt, weil mit ihm nach
seinem Wortlaut und nach der ausdrücklichen Erklärung der Klägerin im Beru-
fungsverfahren jede kennzeichenmäßige Nutzung der durch RAL 4010 defi-
nierten Farbe magenta - auch unabhängig von den konkret angegriffenen An-
zeigen - verboten werden soll.
Die Verwendung von Begriffen wie "markenmäßig" in einem Klageantrag
zur Kennzeichnung der zu untersagenden Benutzungshandlung ist allerdings
vielfach nach den Umständen des Einzelfalls unbedenklich, wenn zum Ver-
ständnis der Begriffe auf die mit der Klage beanstandete konkrete Verletzungs-
handlung und die gegebene Klagebegründung zurückgegriffen werden kann
(vgl. BGH, Urt. v. 12.7.1990 - I ZR 236/88, GRUR 1991, 138 - Flacon; Urt. v.
10.10.1991 - I ZR 136/89, GRUR 1992, 130, 131 = WRP 1992, 96 - Bally/
BALL). Es ist nicht grundsätzlich und generell unzulässig, in einem Klageantrag
auslegungsbedürftige Begriffe zu verwenden. Es kommt vielmehr maßgeblich
auch darauf an, ob sich der benutzte Begriff auf den Kern der mit dem begehr-
ten Verbot zu treffenden Regelung bezieht oder nur auf mehr oder weniger
theoretische Randfragen (vgl. BGH GRUR 2002, 1088, 1089 - Zugabenbündel,
m.w.N.).
Im vorliegenden Fall bliebe aber bei einer Verurteilung nach dem Hauptteil
des Unterlassungsantrags weitgehend offen, welche Formen der Verwendung
der Farbe magenta als kennzeichenmäßig anzusehen sind. Die Klägerin stützt
ihre Klage u.a. auf ihre Inhaberschaft an einer abstrakten Farbmarke, deren
Schutzumfang eine unbestimmte Vielzahl konkreter Gestaltungen umfassen
kann. Ein Markenschutz für eine Farbe ohne räumliche Begrenzung gibt keinen
Schutz gegen deren Verwendung in jedweder Form. Eine rechtmäßige
Farbverwendung bleibt in vielfältiger Art und Weise möglich. Die Abgrenzung
zwischen einer in das Schutzrecht eingreifenden kennzeichenmäßigen Benut-
zung oder einer etwa nur dekorativen Verwendung der Farbe kann im Einzelfall
schwierig sein. Sie darf nicht in das Vollstreckungsverfahren verlagert werden
(vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 26.6.1997 - I ZR 14/95, GRUR 1998, 165, 167 =
WRP 1998, 51 - RBB). Das schutzwürdige Interesse der Beklagten an Rechts-
klarheit und Rechtssicherheit hinsichtlich der Entscheidungswirkungen über-
wiegt hier sehr deutlich das Interesse der Klägerin an einem wirksamen
Rechtsschutz.
III. Aus den vorstehend dargelegten Gründen sind auch die auf den Haupt-
teil des Unterlassungsantrags bezogenen Anträge auf Verurteilung der Beklag-
ten zur Auskunftserteilung und auf Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht
nicht hinreichend bestimmt.
B. Die Revision der Beklagten ist jedoch zurückzuweisen, soweit sie sich
auch gegen die Verurteilung nach dem "Insbesondere"-Teil des Unterlassungs-
antrags und der darauf Bezug nehmenden Nebenansprüche wendet. Insoweit
richtet sich der Unterlassungsantrag gegen die konkret beanstandeten Verlet-
zungsformen.
I. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag, soweit sich dieser
auf die Verwendung der Farbe magenta in den konkret angegriffenen Werbe-
anzeigen der Beklagten bezieht, als begründet angesehen. Dazu hat es aus-
geführt:
Die Klägerin sei nunmehr Inhaberin der eingetragenen Farbmarke "ma-
genta". Werde die Farbe magenta von der Beklagten wie in den beanstandeten
Anzeigen benutzt, um die eigenen Dienstleistungen zu kennzeichnen, werde
die Klagemarke identisch verletzt. Dabei sei es unerheblich, ob die benutzte
Farbe mit magenta identisch sei, weil sie dieser Farbe jedenfalls sehr ähnlich
sei. Die Farbe magenta sei in den Anzeigen der Beklagten kennzeichenmäßig
benutzt worden. Die großflächige, im Vordergrund stehende Gestaltung von
Netzbetreiberkennzahl, Preisangaben und Werbeslogans in der Farbe magenta
weise auf die eigenen Dienstleistungen der Beklagten hin.
Es bestehe Begehungsgefahr. Die Farbmarke der Klägerin sei zwar erst
nach dem Erscheinen der Werbeanzeigen eingetragen worden; die Beklagte
habe jedoch eine Erstbegehungsgefahr begründet, weil sie ihre Anzeigen noch
in der letzten mündlichen Verhandlung als rechtmäßig verteidigt habe.
Die Beklagte habe durch die angegriffenen Anzeigen zudem die Benut-
zungsmarke (§ 4 Nr. 2 MarkenG) verletzt, die der Klägerin schon vor der Ein-
tragung der entsprechenden Farbmarke zugestanden habe. Durch Bezugnah-
me auf das landgerichtliche Urteil und ein eigenes, den Parteien bekanntes Ur-
teil hat das Berufungsgericht dazu folgendes festgestellt: Eine im April/Mai 1998
durchgeführte Verkehrsbefragung habe ergeben, daß die Farbe magenta für
58 % der Bevölkerung bei Waren oder Dienstleistungen rund um das Telefon
auf ein bestimmtes Unternehmen hinweise. Der Bekanntheitsgrad der Farbe als
Kennzeichen der Klägerin sei bis zum Erscheinen der angegriffenen Werbung
im März 1999 eher noch gewachsen. Nach einer Verkehrsbefragung im Sep-
tember 1999 hätten 68,4 % der Bevölkerung die Farbe magenta bei Waren und
Dienstleistungen rund um das Telefon ausdrücklich der Klägerin zugeordnet.
Die Verkehrsgeltung von magenta als Hinweis auf ein bestimmtes Unterneh-
men habe damals 70,4 % betragen. Die kennzeichenmäßige Benutzung der
Farbe magenta in den Anzeigen der Beklagten habe eine Wiederholungsgefahr
begründet.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben
keinen Erfolg.
1. Die Klägerin kann von der Beklagten verlangen, es zu unterlassen, für
Telefondienstleistungen unter Benutzung der Farbe magenta zu werben, wenn
dies wie in den vier angegriffenen Anzeigen geschieht (§ 14 Abs. 5 MarkenG).
Dieser Anspruch steht der Klägerin schon unter dem Gesichtspunkt der Wie-
derholungsgefahr zu, weil die Beklagte durch die Anzeigen das Recht der Klä-
gerin an einer Benutzungsmarke (§ 4 Nr. 2 MarkenG) verletzt hat, die densel-
ben Gegenstand wie die später eingetragene Farbmarke "magenta" hatte.
a) An einem Zeichen, das in einer Farbe ohne räumliche Begrenzung be-
steht, können nach § 4 Nr. 2 MarkenG die Rechte einer Benutzungsmarke er-
worben werden, wenn die allgemeinen Kriterien der Markenfähigkeit (§ 3
MarkenG) gegeben sind und für das Zeichen durch Benutzung Verkehrsgeltung
erlangt worden ist (vgl. BGHZ 140, 193, 195 - Farbmarke gelb/schwarz; BGH,
Beschl. v. 19.9.2001 - I ZB 3/99, GRUR 2002, 427, 428 = WRP 2002, 450
- Farbmarke gelb/grün, m.w.N.; vgl. weiter EuGH, Urt. v. 6.5.2003
- Rs. C-104/01, GRUR 2003, 604, 607 Tz. 42 und 67 = WRP 2003, 735
- Libertel; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 4 Rdn. 18 f.; Ingerl/
Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 4 Rdn. 7). Dies ist bei der Farbe magenta
bezogen auf Telekommunikationsdienstleistungen der Fall (BGH, Beschl. v.
25.3.1999 - I ZB 24/98, Umdruck S. 4).
b) Die Klägerin hatte bei Erscheinen der Anzeigen im März 1999 für die
Farbe magenta als Kennzeichen ihrer Waren und Dienstleistungen auf dem
Gebiet der Telekommunikation die erforderliche Verkehrsgeltung.
aa) Das für den Erwerb einer Benutzungsmarke im Sinne des § 4 Nr. 2
MarkenG notwendige Maß an Verkehrsgeltung eines Zeichens kann nicht in der
Weise festgelegt werden, daß einem prozentmäßig bestimmten Anteil der an-
gesprochenen Verkehrskreise bekannt sein müsse, daß das Zeichen für be-
stimmte Waren oder Dienstleistungen auf die Herkunft aus einem bestimmten
Unternehmen hinweist (vgl. Ströbele/Hacker aaO § 4 Rdn. 47 ff.; Ingerl/Rohnke
aaO § 4 Rdn. 17 ff.). Zu berücksichtigen sind vielmehr auch die Umstände des
Einzelfalls.
Bei Farbzeichen gehört dazu insbesondere der Umstand, daß die Allge-
meinheit angesichts der geringen Zahl der tatsächlich verfügbaren Farben ein
Interesse daran hat, daß der Bestand an verfügbaren Farben nicht mit wenigen
Markenrechten erschöpft wird (vgl. - zur Registermarke - EuGH GRUR 2003,
604, 607 f. Tz. 54 f., 60 - Libertel). Für die Anerkennung einer Benutzungsmar-
ke an einem Zeichen, das in einer Farbe ohne räumliche Begrenzung besteht,
ist deshalb grundsätzlich ein höherer Grad an Verkehrsgeltung zu fordern als
bei normal kennzeichnungskräftigen Zeichen, bei denen kein besonderes Frei-
halteinteresse gegeben ist (vgl. dazu auch - noch zu § 25 WZG - BGH, Urt. v.
20.3.1997 - I ZR 246/94, GRUR 1997, 754, 755 = WRP 1997, 748 - grau/
magenta, m.w.N.; vgl. weiter Ströbele/Hacker aaO § 4 Rdn. 51 f.; Ingerl/Rohnke
aaO § 4 Rdn. 21; v. Schultz, Markenrecht, § 4 Rdn. 10 ff.; Caldarola, Farben-
schutz in Deutschland, den Vereinigten Staaten und Japan, 2001, S. 57).
bb) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen dafür, daß die Kläge-
rin eine Benutzungsmarke erworben hat, rechtsfehlerfrei bejaht. Nach den ge-
troffenen Feststellungen ist die Farbe magenta auf dem Gebiet der Telekom-
munikation ungewöhnlich; sie wird im wesentlichen nur von der Klägerin be-
nutzt. Unter diesen besonderen Umständen war der Grad der Verkehrsgeltung
in der Bevölkerung von zumindest 58 %, der für den Kollisionszeitraum festge-
stellt worden ist, für die Entstehung einer Benutzungsmarke ausreichend.
c) Die Beklagte hat die Benutzungsmarke der Klägerin - abweichend von
der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht durch Benutzung eines identischen
Zeichens verletzt (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Bei einer Farbmarke kann eine
Markenidentität nur bei völliger Farbidentität angenommen werden (vgl. BGH,
Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 57/98, GRUR 2001, 1154, 1156 = WRP 2001, 1198
- Farbmarke violettfarben; Ströbele, Festschrift für Erdmann, 2002, S. 491, 507;
Sack, WRP 2001, 1022, 1025). Eine Farbidentität ist jedoch nicht festgestellt.
Das Berufungsgericht hat lediglich dargelegt, daß die Beklagte in ihrer Werbung
für identische Dienstleistungen eine Farbe kennzeichenmäßig verwendet hat,
die der Farbe magenta (RAL 4010) jedenfalls sehr ähnlich ist.
d) Die Beklagte hat jedoch die von der Klägerin für Dienstleistungen auf
dem Gebiet der Telekommunikation erworbene Benutzungsmarke "magenta"
dadurch verletzt, daß sie in den vier Werbeanzeigen für identische Dienstlei-
stungen eine Farbe als Kennzeichen benutzt hat, die mit der als Marke ge-
schützten Farbe magenta verwechslungsfähig ist (§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Nr.
5 MarkenG).
aa) Das Berufungsgericht hat zutreffend entschieden, daß die Beklagte in
den angegriffenen Anzeigen die Farbe - einen magenta zumindest sehr ähnli-
chen Farbton - als solche kennzeichenmäßig benutzt hat.
(1) Das Recht aus einer abstrakten Farbmarke kann durch eine Werbean-
zeige nur dann verletzt werden, wenn die Farbe darin als Herkunftshinweis
verwendet wird. Für die Farbmarke gilt insoweit nichts anderes als für andere
Markenformen (vgl. EuGH, Urt. v. 12.11.2002 - Rs. C-206/01, GRUR 2003, 55,
57 f. Tz. 51 ff. = WRP 2002, 1415 - Arsenal Football Club plc; BGH, Urt. v.
20.12.2001 - I ZR 60/99, GRUR 2002, 809, 811 = WRP 2002, 982 - FRÜH-
STÜCKS-DRINK I; Urt. v. 5.12.2002 - I ZR 91/00, GRUR 2003, 332, 333 f. =
WRP 2003, 521 - Abschlußstück, zum Abdruck in BGHZ 153, 131 vorgesehen).
Wird eine Farbe in einer Werbeanzeige verwendet, besteht allerdings besonde-
rer Anlaß zu prüfen, ob dies herkunftshinweisend geschieht.
Bei dieser Prüfung ist auf das Verständnis des angesprochenen durch-
schnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrau-
chers abzustellen (vgl. EuGH GRUR 2003, 604, 606, 608 Tz. 46, 63 - Libertel;
BGH GRUR 2003, 332, 334 - Abschlußstück). Bei Dienstleistungen der Tele-
kommunikation gehören alle Verbraucher zu den maßgeblichen Verkehrskrei-
sen. Die Verbraucher sehen in einer Farbe nicht in erster Linie einen Herkunfts-
hinweis. Sie sind es nicht gewohnt, der Verwendung einer Farbe in der Wer-
bung ohne Hinzutreten von graphischen Elementen oder Wortelementen einen
Herkunftshinweis zu entnehmen, da eine Farbe als solche - zumindest bisher -
in der Regel nicht zur Kennzeichnung der Herkunft aus einem bestimmten Un-
ternehmen verwendet wird (vgl. - zur Verwendung von Farben auf Waren oder
deren Verpackungen - EuGH GRUR 2003, 604, 606, 608 Tz. 27, 65 f. - Liber-
tel).
Nur ausnahmsweise kann angenommen werden, daß der Verkehr eine
Farbe in einer Anzeige nicht nur als Gestaltungsmittel, sondern als Herkunfts-
hinweis auffaßt. Dazu ist es erforderlich, daß die Farbe als solche im Rahmen
aller sonstigen Elemente in einer Weise hervortritt, daß sie als Kennzeich-
nungsmittel verstanden wird (vgl. BGH, Urt. v. 5.4.2001 - I ZR 168/98, GRUR
2002, 171, 175 = WRP 2001, 1315 - Marlboro-Dach; vgl. auch Ströbele aaO
S. 503; Grabrucker, WRP 2000, 1331, 1341).
(2) Die Frage, ob eine kennzeichenmäßige Benutzung vorliegt, ist eine
Rechtsfrage, deren Beurteilung aber weitgehend von tatsächlichen Feststellun-
gen über das Verkehrsverständnis abhängt, die vom Tatrichter zu treffen sind
(vgl. Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rdn. 99).
Das Berufungsgericht hat - entgegen der Ansicht der Revision - dem Ge-
samtbild der angegriffenen Anzeigen zu Recht entnommen, daß der darin ver-
wendete, der Farbe magenta zumindest sehr ähnliche Farbton herkunftshinwei-
send benutzt worden ist. Die Ausführungen des Berufungsgerichts sind insoweit
allerdings knapp ausgefallen; sie können jedoch vom Senat auf der Grundlage
des feststehenden Sachverhalts ohne weiteres ergänzt werden. Die Anzeigen
unterscheiden sich in den hier maßgeblichen Gesichtspunkten nur unwesentlich
voneinander. Eine Einzelbetrachtung ist daher ausnahmsweise entbehrlich.
Ein Verständnis, daß die Farbe in den angegriffenen Anzeigen zur Wer-
bung für Telefondienstleistungen kennzeichenmäßig benutzt wurde, lag im Kol-
lisionszeitraum ohnehin sehr nahe, weil magenta nach den nicht angegriffenen
Feststellungen des Berufungsgerichts eine ungewöhnliche Farbe ist, schon
damals eine "Hausfarbe" der Klägerin mit einer Verkehrsgeltung von jedenfalls
58 % war und trotz der Eigenschaft als Signalfarbe auf dem Gebiet der Tele-
kommunikation im wesentlichen nur von der Klägerin benutzt wurde. Die ent-
sprechende Gewöhnung des Verkehrs, bei Telefondienstleistungen in der Far-
be magenta einen Herkunftshinweis zu sehen, und die durch Benutzung erwor-
bene Kennzeichnungskraft des Klagezeichens führen dazu, daß der Verkehr
die Farbe auch bei einer Verwendung in einer Werbeanzeige für solche
Dienstleistungen um so eher als Herkunftshinweis auffaßt und ihr eine selb-
ständig kennzeichnende Funktion beimißt (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 6.7.2000
- I ZR 21/98, GRUR 2001, 158, 160 = WRP 2001, 41 - Drei-Streifen-
Kennzeichnung; BGH GRUR 2002, 171, 173 - Marlboro-Dach; BGH, Urt. v.
13.3.2003 - I ZR 122/00, GRUR 2003, 880, 881 = WRP 2003, 1228 - City Plus).
In den Anzeigen ist die verwendete Farbe, die magenta sehr ähnlich ist,
nicht nur die einzige Farbe, sondern auch das wichtigste - und signalhaft einge-
setzte - Gestaltungsmittel. Nicht nur der Blickfang ist jeweils in dieser Farbe
gehalten (in den Anzeigen vom 1., 5. und 8.3.1999 die Werbeslogans, in der
Anzeige vom 13.3.1999 die Hauptaussage); auch die Netzbetreiberkennzahl
und die in großer Schrift gedruckten Hauptaussagen, aus denen zugleich un-
mittelbar erkennbar ist, daß Telefondienstleistungen beworben werden, sind in
dieser Farbe herausgestellt. Die anderen Elemente, die beim Betrachten der
Anzeigen unmittelbar in den Blick treten, nehmen ihr nicht die Wirkung als Her-
kunftshinweis.
Die Herausstellung der Netzbetreiberkennzahl der Beklagten kann an der
Annahme, daß die verwendete Farbe auf ein bestimmtes Unternehmen als
Werbetreibenden hinweist, schon deshalb nichts ändern, weil nicht ersichtlich
ist, daß der Verkehr die Netzbetreiberkennzahl einem anderen Unternehmen
als demjenigen zuordnet, mit dem es die Farbe magenta verbindet. Für ihre
gegenteilige Ansicht hat die Revision nicht - wie erforderlich - auf Vorbringen in
den Vorinstanzen verwiesen.
Der Abdruck des Firmenschlagworts der Beklagten "MOBILCOM" auf den
angegriffenen Anzeigen steht der Annahme einer kennzeichenmäßigen Benut-
zung der magenta sehr ähnlichen Farbe nicht entgegen. Das Firmenschlagwort
wird erst bei näherer Betrachtung wahrgenommen, da es in schwarz/weiß und
am unteren Rand der Anzeigen wiedergegeben ist, nur ein wenig die blickfang-
artig herausgestellte Netzbetreiberkennzahl abdeckend. Es ist daher nicht ge-
eignet, den Herkunftshinweis zu beseitigen, der mit der Verwendung des Farb-
tons magenta gegeben wird. Gleiches gilt für sonstige Elemente der Anzeigen.
bb) Die Farbgestaltung der angegriffenen Anzeigen, die - wie sich aus
dem Vorstehenden ergibt - vom Verkehr als selbständiges Kennzeichnungs-
mittel aufgefaßt wird, war mit der damals bereits bestehenden Benutzungsmar-
ke der Klägerin verwechslungsfähig (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Die Revision
hat die Feststellung des Berufungsgerichts, daß der Farbton in den Anzeigen
der Beklagten dem Farbton magenta jedenfalls sehr ähnlich ist, nicht angegrif-
fen. Die Verwechslungsgefahr wird dadurch erhöht, daß die angesprochenen
Verbraucher, wenn sie - wie hier - auf ihr Erinnerungsvermögen angewiesen
sind, geringe Unterschiede in den Farbtönen kaum feststellen können (vgl. dazu
auch EuGH GRUR 2003, 604, 607 Tz. 47 - Libertel).
2. Das Berufungsgericht hat danach auch rechtsfehlerfrei festgestellt, daß
die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den durch die Verletzung ihrer Benut-
zungsmarke entstandenen Schaden zu ersetzen (§ 14 Abs. 6 MarkenG). Die
Feststellungen des Berufungsgerichts zum Verschulden sind nicht angegriffen.
Der Auskunftsanspruch ist als Hilfsanspruch zur Vorbereitung des Schadenser-
satzanspruchs gegeben.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann
v. Ungern-Sternberg
Pokrant
Schaffert
Asendorf