BGH Urteil vom 05.12.2002 – I ZR 91/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 91/00

in dem Rechtsstreit

ja Nachschlagewerk: BGHZ ja : BGHR : ja

Verkündet am: 5. Dezember 2002 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Abschlußstück

MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2

a) Die Formgestaltung einer Ware wird vom Verkehr regelmäßig nicht in glei- cher Weise wie Wort- und Bildmarken als Herkunftshinweis aufgefaßt, weil es dabei zunächst um die funktionelle und ästhetische Ausgestaltung der Ware selbst geht. Etwas anderes kann allerdings gelten, wenn der Verkehr aufgrund der Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem einschlägigen Waren- gebiet geneigt ist, auch einzelnen Formelementen in einer Gesamtaufma- chung eine eigenständige Kennzeichnungsfunktion zuzuerkennen.

b) Der Schutz des Markenrechts richtet sich auch bei einer dreidimensionalen Marke gegen die Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke, nicht gegen die Übernahme ästhetischer Gestaltungsgedanken durch Mitbewerber für deren Waren.

BGH, Urt. v. 5. Dezember 2002 - I ZR 91/00 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 5. Dezember 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof.

Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, Pokrant und

Dr. Büscher

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesge-

richts Frankfurt am Main vom 10. Februar 2000 wird auf Kosten der

Klägerin zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Beide Parteien stellen Schreibgeräte her und vertreiben diese. Die Klä-

gerin bringt seit Anfang der 90er Jahre in Deutschland die Schreibgeräteserie

"P. D. " auf den Markt, die aus Füllhalter, Roller-Pen, Kugelschreiber und

Drehbleistift besteht. Diese lehnt sich in der Gestaltung an die bereits in den

20er Jahren mit großem Erfolg vertriebene "D. "-Serie an.

Die mit der Klägerin verbundene P. Pen Products (GB) ist Inhaberin

der nachstehend abgebildeten dreidimensionalen Marken Nr. 397 02 632 (an-

gemeldet am 23.1.1997) und Nr. 398 70 850 (angemeldet am 9.12.1998). Beide

Marken sind für Schreib-, Zeichen- und Markierungsgeräte eingetragen, die äl-

tere Marke Nr. 397 02 632 u.a. auch für Tinten, Schreibwaren und Büroartikel

(ausgenommen Möbel).

Nur bei der jüngeren Marke Nr. 398 70 850 ist der Anmeldung eine Be-

schreibung beigefügt. Aus dieser ergibt sich u.a., daß die Marke Schutz für das

obere Abschlußstück eines Gerätes zum Schreiben, Zeichnen oder Markieren

beansprucht.

Die Beklagte bietet in Deutschland eine Schreibgeräteserie (Füllhalter,

Roller-Pen und Kugelschreiber) unter der Bezeichnung "L. " an, wobei sie den

als Anlage P 18 (in Farbkopie) vorgelegten Prospekt verwendet. Nachfolgend

sind einzelne dieser Schreibgeräte als Beispiele wiedergegeben:

a) TY-200SB:

b) CH-211SB:

c) "Dance":

d) TY-108SS:

e) TY-106SS:

f) TY-101SS:

Die Klägerin nimmt die Beklagte - soweit im Revisionsverfahren nach nur

teilweiser Annahme ihrer Revision noch von Bedeutung - wegen zahlreicher in

ihrem Farbprospekt wiedergegebener Kugelschreiber, die jeweils ein säulen-

förmiges Abschlußstück besitzen, auf Unterlassung, Auskunft und Schadenser-

satz in Anspruch. Sie stützt ihre Klage - mit Ermächtigung der P. Pen Pro-

ducts (GB) - auf Ansprüche aus den eingetragenen dreidimensionalen Marken.

Das säulenförmige Abschlußstück der beanstandeten Schreibgeräte diene de-

ren Kennzeichnung und sei mit den Klagemarken verwechselbar. Weiter macht

die Klägerin Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz geltend.

Die "D. "-Stifte wiesen eine hohe wettbewerbliche Eigenart auf. Die Beklagte

versuche, mit der systematischen Nachahmung aller wesentlichen Ge-

staltungsmerkmale dieser Schreibgeräte eine Herkunftstäuschung herbeizufüh-

ren und ihren besonderen Ruf auszubeuten. Mit dem Modell "D. " seien in

Deutschland von 1995 bis 1998 Umsatzerlöse von insgesamt 2.376.000,-- DM

erzielt worden; die Werbeaufwendungen für Schreibgeräte der Marke "P. "

hätten allein 1997 und 1998 insgesamt 1.543.000,-- DM betragen.

In den Vorinstanzen hat die Klägerin weitergehend mit Ermächtigung der

mit ihr verbundenen P. Pen B.V. (NL) auch aus deren Rechten aus dem Ge-

schmacksmuster Nr. DM/015 534 geklagt und ihre Anträge auf alle in dem

Farbprospekt gemäß Anlage P 18 abgebildeten Schreibgeräte (d.h. auch solche

ohne säulenförmiges Abschlußstück) bezogen.

Die Klägerin hat vor dem Landgericht beantragt, die Beklagte unter An-

drohung von näher bezeichneten Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unter-

lassen, Schreibgeräte entsprechend der Abbildung in der Anlage zum Klagean-

trag (die dem Prospekt der Beklagten gemäß Anlage P 18 entspricht) in der

Bundesrepublik Deutschland anzubieten, zu bewerben und/oder in den Verkehr

zu bringen. Weiter hat sie beantragt, die Beklagte zur Auskunftserteilung zu

verurteilen und ihre Schadensersatzpflicht festzustellen.

Die Beklagte hat sich gegenüber den markenrechtlichen Ansprüchen auf

ihre nachstehend abgebildete, u.a. für Schreibgeräte eingetragene, dreidimen-

sionale Marke Nr. 398 06 929 (angemeldet am 10.2.1998) berufen, deren Ge-

genstand die Grundform der beanstandeten Kugelschreiber mit säulenförmigem

Abschlußstück ist:

Die Beklagte hat gegen die Klägerin Widerklage auf Zahlung von Scha-

densersatz in Höhe von 100.000,-- DM erhoben, über die noch nicht entschie-

den worden ist.

Das Landgericht hat die Beklagte durch Teilurteil nur teilweise entspre-

chend dem Klageantrag verurteilt. Es hat der Beklagten verboten, Schreibge-

räte, insbesondere Kugelschreiber, in der Bundesrepublik Deutschland anzu-

bieten, zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen, bei denen das obere

Abschlußstück säulenartig geformt ist, wie es bei den im Urteilsausspruch im

einzelnen bezeichneten, in der Anlage zum Klageantrag abgebildeten Modellen

der Fall ist. Bezogen auf solche Handlungen hat das Landgericht die Beklagte

auch zur Auskunftserteilung verurteilt und ihre Schadensersatzpflicht festge-

stellt. Im übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Be-

rufungsgericht hat auf die Berufung der Beklagten das landgerichtliche Urteil

abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Die Berufung der Klägerin

hat das Berufungsgericht zurückgewiesen.

Die Klägerin hat gegen das Berufungsurteil Revision eingelegt, mit der

sie allerdings Ansprüche aus Geschmacksmusterrecht nicht mehr weiterverfolgt

hat. Der Senat hat die Revision nur hinsichtlich der Klageanträge, die Kugel-

schreiber mit säulenförmigem Abschlußstück betreffen, angenommen. Im Um-

fang der Annahme erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung der vom Landge-

richt ausgesprochenen Verurteilung der Beklagten. Die Beklagte beantragt, die

Revision auch insoweit zurückzuweisen.

A. I. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die Klägerin keine An-

sprüche aus den dreidimensionalen Marken Nr. 397 02 632 und Nr. 398 70 850

geltend machen könne, weil die Beklagte diese Marken durch das Angebot und

den Vertrieb ihrer Kugelschreiber mit säulenförmigen Abschlußstücken nicht

verletzt habe. Dazu hat es ausgeführt:

Der weit überwiegende Teil der beanstandeten Schreibgeräte mache von

der als Marke eingetragenen Form keinen kennzeichnenden Gebrauch, d.h.

nicht in einer Weise, die von den angesprochenen Verkehrskreisen als Hinweis

auf die Herkunft der Ware angesehen werde. Bei den Schreibgeräten der Be-

klagten bilde die Form eines säulenartig verzierten Zylinders lediglich einen

funktionalen Bestandteil der Ware, nämlich das obere Abschlußstück. Ein kenn-

zeichnender Gebrauch liege jedoch nur vor, wenn gerade der Teil einer bean-

standeten Ware, der für sich der als Marke eingetragenen Form entspreche

oder ähnele, nach der Gesamtwirkung der Ware noch als Kennzeichnungsmittel

aufgefaßt werde, etwa weil er besonders hervorgehoben erscheine. Danach

könne hier den säulenförmigen Abschlußstücken nur bei 14 der beanstandeten

Schreibgeräte eine Kennzeichnungsfunktion zugebilligt werden. Dies seien die-

jenigen Kugelschreiber, die - abgesehen von dem Abschlußstück - hinsichtlich

Form, Farbe und Verzierungen eher schlicht gehalten seien, so daß bei diesen

das Abschlußstück nach dem Gesamteindruck deutlich hervortrete und dem-

entsprechend als Kennzeichnungsmittel wahrgenommen werden könne. Dabei

handele es sich um folgende im Prospekt abgebildete Schreibgeräte: Auf Seite

8 um die Modelle TY-107SS, TY-109SS, auf Seite 9 um die Modelle TY-102SS,

TY-106SS (= im Tatbestand abgebildetes Prospektbeispiel e), TY-108SS (=

Prospektbeispiel d), Modell Seite 9 des Prospekts/unterste Abbildung (Bezeich-

nung auf der Prospektkopie abgedeckt), auf Seite 12 um die Modelle TY-

107GTS, TY-109GTS, TY-110GTS, TY-111GTS sowie auf Seite 24 um die Mo-

delle TY-101G, TY-102SS, TY-101SG und TY-101SS (= Prospektbeispiel f).

Bei allen anderen Kugelschreibern der Beklagten gehe das säulenförmi-

ge Abschlußstück wegen auffälliger weiterer Gestaltungsmerkmale (wie Orna-

menten, Ringen und farblichen Absetzungen) im Gesamterscheinungsbild unter

und habe demzufolge aus der Sicht des Betrachters keine herkunftskennzeich-

nende Funktion.

Hinsichtlich aller Kugelschreiber der Beklagten fehle es jedenfalls, auch

wenn deren säulenförmige Abschlußstücke als kennzeichnend angesehen wür-

den, trotz gegebener Warenidentität an einer Verwechslungsgefahr.

Die Kennzeichnungskraft der Klagemarke sei eher gering. Säulenförmige

Abschlußstücke seien bei Schreibgeräten in der Zeit vor dem 2. Weltkrieg ein

im Trend liegendes, verbreitetes Gestaltungsmittel des Art déco gewesen. Sol-

che Abschlußstücke seien zwar in den letzten Jahrzehnten bis zum Wiederauf-

greifen des "D. " durch die Klägerin nicht mehr verwendet worden, so daß der

Verkehr der eingetragenen Form durchaus eine die Herkunft kennzeichnende

Originalität beimesse, soweit sie als hervorgehobenes Abschlußstück eines

Schreibgeräts verwendet werde. Da es sich aber bei säulenförmigen Abschluß-

stücken im allgemeinen um historische, an sich gemeinfreie Gestaltungsmittel

handele, dürften diese - auch wenn sie in Vergessenheit geraten seien - nicht

im Wege des Markenschutzes für eine einzige Person monopolisiert werden.

Zwar bestehe kein die Eintragung hinderndes umfassendes Freihaltebedürfnis

im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, der Schutzbereich der Marke dürfe

aber nicht so weit gezogen werden, daß es anderen Herstellern unmöglich ge-

macht werde, sich des historischen Gestaltungsmittels des säulenförmigen Ab-

schlußstücks zu bedienen.

Die Kennzeichnungskraft der Klagemarke habe auch nicht infolge großer

Verkehrsbekanntheit eine wesentliche Stärkung erfahren. Aus den von der Klä-

gerin dargelegten hohen Umsätzen und Werbeaufwendungen folge das nicht,

da zum einen nicht feststehe, zu welchem Anteil diese gerade auf die Schreib-

geräte mit säulenförmigem Abschlußstück entfielen, und zum anderen auch aus

einer - unterstellten - Bekanntheit derartiger Schreibgeräte nicht folge, daß die-

se gerade auf das Abschlußstück und nicht etwa auf den von der Klägerin in

ihrem aktuellen Katalog als gemeinsames Merkmal hervorgehobenen sog.

Pfeil-Clip (mit Gravur und Spitze) zurückzuführen sei.

Bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände sei eine Verwechslungsge-

fahr zu verneinen, weil der Grad der Markenähnlichkeit als zu gering anzusehen

sei.

II. Die hiergegen gerichtete Revision hat keinen Erfolg. Das Berufungs-

gericht hat zu Recht entschieden, daß die von der Klägerin mit Ermächtigung

der Markeninhaber geltend gemachten markenrechtlichen Ansprüche wegen

Verletzung der dreidimensionalen Marken Nr. 397 02 632 und Nr. 398 70 850

(§ 14 Abs. 5, Abs. 6 MarkenG) unbegründet sind. Hinsichtlich der jüngeren - am

9. Dezember 1998 angemeldeten - Marke gilt das schon deshalb, weil diese

prioritätsjünger ist als die - bereits am 10. Februar 1998 angemeldete - Marke

der Beklagten Nr. 398 06 929, deren Gegenstand die Grundform der beanstan-

deten Kugelschreiber mit säulenförmigem Abschlußstück ist (§ 6 Abs. 2

MarkenG). Aber auch die prioritätsälteste - am 23. Januar 1997 angemeldete -

Marke der P. Pen Products (GB) Nr. 397 02 632 wird durch das Angebot und

den Vertrieb der angegriffenen Kugelschreiber nicht verletzt.

1. Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Beurteilung des Be-

rufungsgerichts, daß markenrechtliche Ansprüche bei dem weit überwiegenden

Teil der beanstandeten Schreibgeräte schon deshalb ausscheiden, weil bei die-

sen die Gestaltung der Abschlußstücke nicht als Gebrauch einer dreidimensio-

nalen Kennzeichnung anzusehen sei.

a) Eine Verletzung des Rechts aus einer dreidimensionalen Marke durch

eine Warengestaltung kann nur angenommen werden, wenn diese auch der

Unterscheidung der Waren des Unternehmens von denen anderer Unterneh-

men dient.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemein-

schaften ist in Art. 5 Abs. 1 MarkenRL - der durch § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2

MarkenG umgesetzt worden ist - ein ausschließliches Recht des Markeninha-

bers vorgesehen worden, um den Schutz seiner spezifischen Interessen zu er-

möglichen, d.h. um sicherzustellen, daß die Marke ihre Funktionen erfüllen

kann. Die Ausübung des Markenrechts muß daher auf Fälle beschränkt bleiben,

in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Funktionen der

Marke und insbesondere ihre Hauptfunktion, die Gewährleistung der Herkunft

der Ware gegenüber den Verbrauchern, beeinträchtigt oder beeinträchtigen

könnte. Der Markeninhaber kann danach auch die Benutzung eines mit der

Marke identischen Zeichens für Waren, die mit denjenigen identisch sind, für

die die Marke eingetragen ist, nicht verbieten, wenn diese Benutzung im Hin-

blick auf die Funktionen der Marke seine Interessen als Markeninhaber nicht

beeinträchtigen kann (vgl. EuGH, Urt. v. 12.11.2002 - Rs. C-206/01, WRP 2002,

1415, 1419 Tz. 51 ff. = MarkenR 2002, 394 - Arsenal Football Club plc; vgl.

weiter BGH, Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 60/99, GRUR 2002, 809, 811 = WRP

2002, 982 - FRÜHSTÜCKS-DRINK I, m.w.N.).

b) Es ist im wesentlichen Aufgabe des Tatrichters zu beurteilen, ob eine

angegriffene Warengestaltung als Ganze oder in einzelnen Teilen herkunfts-

hinweisend ist und somit eine Verletzung der Rechte des Markeninhabers in

Betracht kommt. Das Berufungsgericht hat entgegen der Ansicht der Revision

seine Annahme rechtsfehlerfrei begründet, daß dies bei denjenigen Schreibge-

räten der Beklagten nicht der Fall ist, die nicht wie die 14 anderen, näher be-

zeichneten Geräte eher schlicht gehalten sind.

Bei der Beurteilung, ob die Abschlußstücke der beanstandeten Schreib-

geräte, obwohl sie nur Teil der Warengestaltung sind, für sich genommen als

Herkunftshinweis anzusehen sind, kommt es allein auf das Verständnis des

angesprochenen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen

Durchschnittsverbrauchers an (vgl. BGH, Urt. v. 13.1.2000 - I ZR 223/97,

GRUR 2000, 506, 508 = WRP 2000, 535 - ATTACHÉ/TISSERAND; Urt. v.

20.12.2001 - I ZR 135/99, GRUR 2002, 812, 813 = WRP 2002, 985 - FRÜH-

STÜCKS-DRINK II). Dabei entspricht es der Lebenserfahrung, daß der Verkehr

eine Warenaufmachung nicht in analysierender Betrachtungsweise, sondern als

Ganze so aufnimmt, wie sie sich ihm darstellt. Der Durchschnittsverbraucher

abstrahiert in aller Regel nicht die Form einer Ware von ihrer sonstigen Ge-

staltung. Die Raumform der Ware als Ganzer oder in einzelnen Bestandteilen

kann deshalb nur dann als herkunftshinweisend beurteilt werden, wenn sie dies

aus der Sicht des Durchschnittsverbrauchers auch in ihrem Zusammenhang mit

den anderen Elementen der Aufmachung ist (vgl. dazu auch BGH, Urt. v.

5.4.2001 - I ZR 168/98, GRUR 2002, 171, 174 = WRP 2001, 1315 - Marlboro-

Dach; vgl. weiter Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 14 Rdn. 94; Ströbele,

MarkenR 2001, 106, 117; ders., Festschrift Erdmann, 2002, S. 491, 500 f.; Krü-

ger ebd. S. 357, 369 f.; Hager, GRUR 2002, 566, 569). Auch eine ausgeprägte-

re Raumform eines Bestandteils der Ware kann in ihrer Wirkung im Rahmen

der Gesamtaufmachung durch andere Gestaltungselemente überlagert werden.

Das Berufungsgericht hat demgemäß entgegen der Ansicht der Revision

zu Recht darauf abgestellt, wie das Abschlußstück in der Gesamtgestaltung der

Schreibgeräte der Beklagten aufgenommen wird, und berücksichtigt, daß bei

den Schreibgeräten der Beklagten - abgesehen von den 14 eher schlicht ge-

haltenen Schreibgeräten - die Form des Abschlußstücks aufgrund auffälliger

weiterer Gestaltungsmerkmale im Gesamterscheinungsbild zurücktritt.

Für die Beurteilung des Berufungsgerichts spricht zudem, daß der Ver-

kehr die Formgestaltung einer Ware regelmäßig nicht in gleicher Weise wie

Wort- und Bildmarken als Herkunftshinweis auffaßt, weil es dabei zunächst um

die funktionelle und ästhetische Ausgestaltung der Ware selbst geht. Auch eine

besondere Gestaltung der Ware selbst wird danach eher diesem Umstand zu-

geschrieben werden als der Absicht, auf die Herkunft der Ware hinzuweisen

(vgl. dazu auch EuG, Urt. v. 7.2.2002 - Rs. T-88/00, GRUR Int. 2002, 531, 534

Tz. 37 f. - Mag Lite - Taschenlampen; Urt. v. 9.10.2002 - Rs. T-36/01, Tz. 22 ff.

[zu einem Glasmuster]; BGH, Beschl. v. 13.4.2000 - I ZB 6/98, GRUR 2001, 56,

57 = WRP 2000, 1290 - Likörflasche; Ströbele, GRUR 2001, 658, 665 f.; Plaß,

WRP 2002, 181, 186; vgl. weiter Osterloh, Festschrift Erdmann, 2002, S. 445,

451).

Etwas anderes kann allerdings gelten, wenn der Verkehr aufgrund der

Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem einschlägigen Warengebiet geneigt ist,

auch einzelnen Formelementen in einer Gesamtaufmachung eine eigenständi-

ge Kennzeichnungsfunktion zuzuerkennen (vgl. dazu auch BGH GRUR 2002,

171, 174 - Marlboro-Dach). Dafür ist hier aber nichts dargetan. Ebensowenig

kann davon ausgegangen werden, daß die säulenförmige Gestaltung des Ab-

schlußstücks bei den Schreibgeräten im Verkehr in einem Umfang als Her-

kunftshinweis auf die Klägerin bekannt geworden ist, daß dies das Verständnis

der Aufmachung der beanstandeten Schreibgeräte beeinflussen könnte (vgl.

dazu auch BGH, Urt. v. 6.7.2000 - I ZR 21/98, GRUR 2001, 158, 160 = WRP

2001, 41 - Drei-Streifen-Kennzeichnung).

2. Das Berufungsgericht hat die Ansicht vertreten, daß die säulenförmi-

gen Abschlußstücke bei den 14 eher schlicht gehaltenen Schreibgeräten der

Beklagten kennzeichenmäßig verwendet worden sind. Diese tatrichterliche Be-

urteilung ist rechtsfehlerfrei, auch wenn im Tatsächlichen manches für die An-

sicht der Revisionserwiderung spricht, daß der Verkehr unter den gegebenen

Umständen eine solche Warenform nicht ohne weiteres als Hinweis auf die

Herkunft der Ware aus einem bestimmten Unternehmen auffaßt.

3. Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht angenommen, daß bei den

14 näher bezeichneten Kugelschreibern, bei denen es von einem kennzei-

chenmäßigen Gebrauch des Abschlußstücks ausgegangen ist, eine Verwechs-

lungsgefahr nicht gegeben ist.

Die Beurteilung der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr ist unter

Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht

eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbe-

sondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekenn-

zeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so daß

ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der

Ähnlichkeit der Marken oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Mar-

ke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (vgl. BGH, Urt. v. 20.12.2001

- I ZR 78/99, GRUR 2002, 342, 343 = WRP 2002, 326 - ASTRA/ESTRA-

PUREN; Beschl. v. 8.5.2002 - I ZB 4/00, GRUR 2002, 1067, 1068 = WRP 2002,

1152 - DKV/OKV). Diese Grundsätze gelten auch bei einer dreidimensionalen

Klagemarke (BGH, Urt. v. 3.11.1999 - I ZR 136/97, GRUR 2000, 888, 889 =

WRP 2000, 631 - MAG-LITE).

a) Die Klagemarke Nr. 397 02 632 hat eine dreidimensionale säulenarti-

ge Raumform zum Gegenstand. Aus dem Markenregister ergibt sich nicht, daß

die Marke bestimmungsgemäß bei den im Warenverzeichnis aufgeführten Wa-

ren in einer konkret bezeichneten Weise, insbesondere zur Gestaltung des Ab-

schlußstücks von Schreibgeräten in dieser Form, verwendet werden soll, zumal

im Warenverzeichnis außer Schreib-, Zeichen- und Markierungsgeräten auch

zahlreiche andersartige Waren aufgeführt sind. Für den Schutzumfang ist nur

von der Marke auszugehen, wie sie eingetragen ist (vgl. BGH, Beschl. v.

4.2.1999 - I ZB 38/96, GRUR 1999, 583, 584 = WRP 1999, 662 - LORA DI RE-

COARO; Urt. v. 20.10.1999 - I ZR 110/97, GRUR 2000, 608, 610 = WRP 2000,

529 - ARD-1). Es ist dafür ohne Bedeutung, wie die Klägerin selbst die Marke

für ihre Waren benutzt (vgl. BGH, Urt. v. 19.2.1998 - I ZR 138/95, GRUR 1998,

1034, 1036 = WRP 1998, 978 - Makalu).

b) Die Kennzeichnungskraft der Klagemarke Nr. 397 02 632 ist auch in

Bezug auf Schreibgeräte als normal anzusehen. Da die Klagemarke nicht ledig-

lich einen Bestandteil von Schreibgeräten, wie sie im Warenverzeichnis aufge-

führt sind, wiedergibt, kann ihre Kennzeichnungskraft - entgegen der Ansicht

des Berufungsgerichts - nicht mit der Begründung als eher gering eingestuft

werden, daß die geschützte Raumform in früherer Zeit ein verbreitetes Mittel

zur Gestaltung des Abschlußstücks von Schreibgeräten gewesen sei. Die Mar-

ke ist als geschützte Raumform zudem keine einfache Gestaltung, sondern

- wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang zutreffend ausgeführt

hat - durch einen besonderen, durchdachten Aufbau gekennzeichnet.

Eine Steigerung der Kennzeichnungskraft durch Benutzung ist nicht fest-

gestellt; sie wird von der Revision auch nicht geltend gemacht. Eine erhöhte

Kennzeichnungskraft kann etwa angenommen werden, wenn ein Zeichen im

Verkehr durch umfangreiche Benutzung als Marke, d.h. als Mittel, die betroffene

Ware von den Waren anderer Unternehmen zu unterscheiden, an Bekanntheit

gewonnen hat (vgl. dazu auch EuGH, Urt. v. 18.6.2002 - Rs. C-299/99, GRUR

2002, 804, 808 Tz. 64 = WRP 2002, 924 - Philips). Auch wenn mit dem Beru-

fungsgericht unterstellt wird, daß die von der Klägerin vertriebenen Stifte als

Waren bekannt sind, bedeutet dies deshalb noch nicht, daß damit in gleicher

Weise die Bekanntheit der als Marke geschützten Raumform in ihrer Funktion

als Herkunftshinweis gesteigert worden ist. Dagegen spricht die vom Beru-

fungsgericht dargelegte Möglichkeit, daß die Schreibgeräte der Klägerin an an-

deren Zeichen (vor allem dem gemeinsamen Merkmal des sog. Pfeil-Clips) er-

kannt werden, sowie der Umstand, daß die als Marke geschützte Raumform bei

ihrer Verwendung zur Gestaltung der Abschlußstücke von Schreibgeräten nicht

ohne weiteres als Herkunftshinweis verstanden wird.

c) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, daß die

Markenähnlichkeit im Rechtssinn bei den sich gegenüberstehenden Zeichen

gering ist.

(1) Bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit ist auf den jeweiligen Ge-

samteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen abzustellen (vgl. BGH

GRUR 2002, 342, 343 - ASTRA/ESTRA-PUREN, m.w.N.). Die Ähnlichkeit einer

Marke mit einem angegriffenen Zeichen kann nur in bezug auf die konkrete

Form, in der dieses verwendet wird, festgestellt werden (vgl. BGH GRUR 1999,

583, 584 - LORA DI RECOARO). Maßgebend sind dabei im Hinblick auf die

Hauptfunktion der Marke, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren

oder Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. EuGH GRUR 2002, 804, 806

Tz. 30 - Philips; BGH, Beschl. v. 28.6.2001 - I ZB 1/99, GRUR 2002, 64 = WRP

2001, 1445 - INDIVIDUELLE), nur Übereinstimmungen in denjenigen Merkma-

len, die jeweils herkunftshinweisende Bedeutung haben (vgl. BGH GRUR 2000,

608, 610 - ARD-1; BGH GRUR 2000, 888, 889 - MAG-LITE).

(2) Das Berufungsgericht hat seine Annahme, die sich gegenüberste-

henden Zeichen seien nur in geringem Maß ähnlich, mit einem Vergleich des

Aufbaus der Formen und ihres Gesamteindrucks begründet. Dazu hat es aus-

geführt: Die Grundform der Klagemarke bestehe aus einem (geraden) Zylinder,

der sich im oberen Teil verbreitere; zugleich seien am oberen und unteren Ende

jeweils zwei Ringe, jedoch in unterschiedlichem Abstand voneinander und vom

jeweiligen Ende der Säule, angebracht. Die Form erhalte dadurch einen durch-

dachten Aufbau. Das angegriffene Abschlußstück vermittle dagegen im Ge-

samteindruck ein von der Klagemarke durchaus zu unterscheidendes Bild. Es

habe eine sich in der Mitte gleichmäßig verjüngende Grundform, an deren obe-

ren und unteren Ende jeweils die gleiche Anordnung von drei Ringen ange-

bracht sei, wodurch eine Symmetrie zur gedachten Mittelquerachse entstehe.

Diese tatrichterliche - im Revisionsverfahren ohnehin nur eingeschränkt

überprüfbare (vgl. BGH GRUR 1999, 583, 584 f. - LORA DI RECOARO) - Be-

urteilung ist rechtsfehlerfrei. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe

übergangen, daß beide Zeichen übereinstimmend eine säulenförmige Grund-

form aufweisen, berücksichtigt nicht, daß mit einer solchen Verallgemeinerung

von Merkmalen der markenrechtlich relevante Ähnlichkeitsbereich verlassen

wird und der Markenschutz auf allgemeine ästhetische Grundformen erstreckt

werden soll, die nicht schutzfähig sind (vgl. dazu auch EuGH GRUR 2002, 804,

809 Tz. 78 - Philips; BGH GRUR 2000, 888, 889 - MAG-LITE).

d) In der Abwägung der für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr

maßgebenden Faktoren ist die danach nur in Betracht kommende Marken-

ähnlichkeit zu gering, um eine Verwechslungsgefahr im Rechtssinn zu begrün-

den, auch wenn die Klagemarke Nr. 397 02 632 normale Kennzeichnungskraft

besitzt und die Warenidentität ins Gewicht fällt (vgl. BGH GRUR 2000, 506, 508

- ATTACHÉ/TISSERAND). Bei dieser Beurteilung ist mit zu berücksichtigen,

daß sich der Schutz des Markenrechts auch bei einer dreidimensionalen Marke

vor allem gegen die Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke richtet,

nicht gegen die Übernahme ästhetischer Gestaltungsgedanken durch Mitbe-

werber für deren Waren (vgl. dazu auch - zur Übernahme technischer Lösun-

gen oder Gebrauchseigenschaften - EuGH GRUR 2002, 804, 809 Tz. 78

- Philips).

B. I. Das Berufungsgericht hat auch die Ansprüche der Klägerin aus er-

gänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz, die sich gegen das An-

gebot und den Vertrieb der Schreibgeräte der Beklagten mit säulenförmigem

Abschlußstück richten, als unbegründet angesehen. Dazu hat es ausgeführt:

Den "D. "-Kugelschreibern und -Drehbleistiften könne in ihrer Gesamt-

heit eine wettbewerbliche Eigenart nicht abgesprochen werden. Die Stifte ver-

fügten jedenfalls bei den Verkehrskreisen, die an teuren Schreibgeräten inter-

essiert seien, über den Ruf besonderer Qualität und Exklusivität. Die Eignung

der Stifte, auf die betriebliche Herkunft und die Besonderheiten des Erzeugnis-

ses hinzuweisen, werde jedoch in erster Linie durch den charakteristischen

"Pfeil-Clip" (mit Gravur und dreieckiger Spitze) in Verbindung mit dem säulen-

förmigen Abschlußstück begründet. Dagegen gehörten die übrigen Merkmale

der Stifte - insbesondere deren Grundform und die Anordnung der verschiede-

nen Ringe - zu den bei Schreibgeräten üblichen Gestaltungsmitteln; sie trügen

daher zur wettbewerblichen Eigenart der Stifte jedenfalls nicht nennenswert bei.

Gerade den sog. Pfeil-Clip habe die Beklagte nicht übernommen; bei der Ge-

staltung des Abschlußstücks habe sie einen gewissen Abstand vom Vorbild der

Klägerin eingehalten.

Der Beklagten sei weiter nicht vorzuwerfen, daß sie eine Vielzahl von

Kugelschreibern mit dem beanstandeten Abschlußstück versehen habe. Dabei

gehe es nicht um eine gleichzeitige systematische Annäherung an mehrere

wettbewerblich eigenartige Vorbilder, sondern lediglich um unterschiedliche Va-

rianten der Annäherung an dasselbe Vorbild. Die wettbewerblichen Interessen

der Klägerin würden dadurch nicht weitergehend als durch die Annäherung als

solche beeinträchtigt. Die Gefahr einer Herkunftstäuschung sei nicht nur wegen

der unterschiedlichen Gestaltung der Stifte, sondern auch deshalb zu vernei-

nen, weil die Schreibgeräte der Beklagten schon wegen des großen Preisunter-

schieds nicht mit der Klägerin in Verbindung gebracht würden. Auch eine Beein-

trächtigung des besonderen Rufes der Klägerin sei nicht zu befürchten. Jeder,

der den "D. "-Kugelschreiber der Klägerin kenne und mit ihm einen besonde-

ren Ruf verbinde, werde an dem deutlich anderen Clip und dem ebenfalls ab-

weichend gestalteten oberen Abschlußstück der beanstandeten Kugelschreiber

sofort erkennen, daß diese nicht von der Klägerin stammen könnten. Dies gelte

auch, wenn er die Kugelschreiber nur in der Hand eines Dritten sehe.

Die von der Beklagten vorgenommene Annäherung an die Schreibgeräte

der Klägerin sei damit noch als ein - wettbewerbsrechtlich zulässiger - Versuch

zu werten, an einem von der Klägerin eingeleiteten Trend teilzunehmen, näm-

lich der "Wiederentdeckung" von Art déco-Formen in diesem Produktbereich.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Revisionsangriffe haben kei-

nen Erfolg. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht Ansprüche der Klä-

gerin aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz (§ 1 UWG)

verneint.

1. Durch die sondergesetzliche Regelung des § 14 MarkenG werden An-

sprüche aus § 1 UWG nicht von vornherein ausgeschlossen. Neben Ansprü-

chen aus Markenrecht können Ansprüche aus § 1 UWG gegeben sein, wenn

sie sich gegen ein wettbewerbswidriges Verhalten richten, das als solches nicht

Gegenstand der markenrechtlichen Regelung ist (vgl. BGH, Urt. v. 26.4.2001

- I ZR 212/98, GRUR 2002, 167, 171 = WRP 2001, 1320 - Bit/Bud). So liegt der

Fall hier, weil sich die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche aus Mar-

kenrecht und ihre behaupteten Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbs-

rechtlichem Leistungsschutz auf verschiedene Schutzgegenstände beziehen.

Die Klägerin hat ihre markenrechtlichen Ansprüche darauf gestützt, daß

zwischen den für sie eingetragenen Marken, die (abstrakte) Raumformen dar-

stellen, und der Gestaltung der Abschlußstücke bei den beanstandeten

Schreibgeräten eine Verwechslungsgefahr bestehe. Mit ihren Ansprüchen aus

ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz macht sie dagegen

geltend, daß die Beklagte durch den Vertrieb der beanstandeten Schreibgeräte

unlauter handele, weil diese Nachahmungen von Schreibgeräten der erfolgrei-

chen "D. "-Serie seien. Gegenstand dieses Klagevorbringens ist demgemäß

nicht der Vorwurf der unlauteren Annäherung an fremde Kennzeichnungen,

sondern der Vorwurf der Ausnutzung eines für die "D. "-Kugelschreiber und

-Drehbleistifte als konkrete Erzeugnisse erworbenen Rufs besonderer Qualität

und Exklusivität.

2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die

Übernahme einer Gestaltungsform, die nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz

steht, nach § 1 UWG wettbewerbswidrig sein kann, wenn das Erzeugnis von

wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die die

Nachahmung unlauter erscheinen lassen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 15.6.2000

- I ZR 90/98, GRUR 2001, 251, 253 = WRP 2001, 153 - Messerkennzeichnung;

Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 225/98, GRUR 2001, 443, 444 = WRP 2001, 534

- Viennetta, jeweils m.w.N.). Eine solche wettbewerbliche Eigenart setzt voraus,

daß die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses

geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Her-

kunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, Urt.

v. 21.2.2002 - I ZR 265/99, GRUR 2002, 629, 632 = WRP 2002, 1058 - Blend-

segel, m.w.N.).

3. Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungs-

schutz stehen der Klägerin danach schon deshalb nicht zu, weil die Beklagte

nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts die Merkma-

le, aus denen sich die wettbewerbliche Eigenart der "D. "-Stifte ergibt, bei

den beanstandeten Schreibgeräten nicht übernommen hat.

a) Die Annahme des Berufungsgerichts, daß den "D. "-Kugelschrei-

bern und -Drehbleistiften als solchen zwar wettbewerbliche Eigenart zukomme,

diese aber in erster Linie durch den charakteristischen "Pfeil-Clip" (mit Gravur

und dreieckiger Spitze) in Verbindung mit dem säulenförmigen Abschlußstück

begründet werde, ist als tatrichterliche Beurteilung - entgegen der Auffassung

der Revision - nicht widersprüchlich, sondern nachvollziehbar und rechtsfehler-

frei. Die Klägerin hat ihre Behauptung, daß die "D. "-Schreibgeräte auch

durch ihre sonstige Form ein "eigenes Gesicht" hätten, nicht durch konkrete

Ausführungen belegt. Die pauschale Verweisung auf einen Aktenordner mit den

Abbildungen einer Vielzahl abweichender Gestaltungen genügte dafür nicht.

Die Klägerin hat auch nicht begründet, warum die Abmessungen der "D. "-

Schreibgeräte, die bei den beanstandeten Schreibgeräten übernommen sein

sollen, für die wettbewerbliche Eigenart bedeutsam seien.

b) Die danach für die wettbewerbliche Eigenart der "D. "-Schreibgeräte

maßgeblichen Merkmale fehlen bei den beanstandeten Schreibgeräten. Diese

weisen den charakteristischen "Pfeil-Clip" nicht auf. Das säulenförmige Ab-

schlußstück der "D. "-Schreibgeräte hat die Beklagte bei ihren Schreibgerä-

ten nicht in seiner besonderen Ausgestaltung übernommen. Wie das Beru-

fungsgericht im Zusammenhang mit den markenrechtlichen Ansprüchen aus-

geführt hat, unterscheidet sich die Form der Abschlußstücke bei den beanstan-

deten Schreibgeräten erheblich und für den Gesamteindruck wesentlich von der

Form der Abschlußstücke der "D. "-Schreibgeräte. Wettbewerbsrechtlichen

Schutz für den Gedanken, ein Schreibgerät mit einem säulenförmigen Ab-

schlußstück zu versehen, kann die Klägerin nicht beanspruchen, auch wenn

sich die Beklagte durch die Übernahme dieses Gedankens einen Trend zunutze

machen sollte, den die Klägerin mit der Gestaltung der "D. "-Schreibgeräte

eingeleitet hat.

C. Die Revision war danach auf Kosten der Klägerin zurückzuweisen

(§ 97 Abs. 1 ZPO).

Ullmann

v. Ungern-Sternberg

Starck

Pokrant

Büscher