BGH Urteile vom 12.11.2003 – IV ZR 43/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IV ZR 43/03

Verkündet am: 12. November 2003 Heinekamp Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch die Richter

Seiffert, Dr. Leimert, Wendt, die Richterin Dr. Kessal-Wulf und den

Richter Felsch auf die mündliche Verhandlung vom 12. November 2003

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des

2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig

vom 9. Januar 2003 aufgehoben.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 2. Zi-

vilkammer des Landgerichts Göttingen vom 4. April

2002 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten der Rechtsmittelverfah-

ren.

Von Rechts wegen

Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer

notariellen Urkunde.

Sie erwarben am 12. August 1991 von der C.

mbH im Rahmen eines Anlagemodells eine Ei-

gentumswohnung in G. . Mit notarieller Urkunde vom 19. Juni

1991 hatten sie auf der Grundlage eines Treuhandvertrages den Bank-

kaufmann Gr. bevollmächtigt, sie bei der Vorbereitung, Durchfüh-

rung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbsvorgangs zu ver-

treten, insbesondere die Erklärungen abzugeben und entgegenzuneh-

men, welche für den Erwerb des Kaufgegenstandes, dessen Finanzie-

rung und die Absicherung dieser Finanzierung erforderlich waren. Bereits

für die Kläger als Vollmachtgeber abgegebene Erklärungen wurden ge-

nehmigt, die Übertragung der Vollmacht gestattet. Eine solche Übertra-

gung hatte der Bankkaufmann Gr. am 8. November 1990 auf den

Bankkaufmann T. vorgenommen, der bei Abschluß des notariellen

Kaufvertrages für die Kläger auftrat.

Den Kaufpreis für die Eigentumswohnung finanzierte die Rechts-

vorgängerin der Beklagten. Der von den Klägern am 26. August 1991

unterzeichnete, unter dem Datum vom 30. September 1996 prolongierte

Darlehensvertrag sieht die Besicherung der Darlehensschuld durch eine

Buchgrundschuld in Höhe von 140.000 DM vor. Die nach § 800 ZPO

vollstreckbare Grundschuld war am 12. August 1991 durch die Vorei-

gentümerin bestellt worden. In derselben notariellen Urkunde hatten die

Kläger die persönliche Haftung für die Zahlung eines Betrages in Höhe

der Grundschuldsumme nebst Zinsen und Nebenleistungen übernommen

und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes

Vermögen unterworfen. Sie wurden dabei - ebenso wie die Voreigentü-

merin - durch die Notarsekretärin S. vertreten, der im notariellen

Kaufvertrag entsprechende Vollmachten erteilt worden waren.

Nachdem die Kläger ihre Zahlungen auf das Darlehen eingestellt

hatten, betrieb die Beklagte die Zwangsvollstreckung aus der notariellen

Urkunde. Dagegen haben die Kläger Klage erhoben; sie haben zum ei-

nen Angriffe gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels geführt und

zum anderen materiell-rechtliche Einwendungen gegen den titulierten

Anspruch geltend gemacht. Das Landgericht hat die Zwangsvollstre-

ckung für unzulässig erklärt. Die Berufung der Beklagten hat zur Klag-

abweisung geführt. Mit ihrer Revision erstreben die Kläger die Wieder-

herstellung des landgerichtlichen Urteils.

Das Rechtsmittel der Kläger hat Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Dem Treuhänder sei eine

rechtsbesorgende Tätigkeit von Gewicht übertragen worden. Solche ge-

schäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten dürfe nur von

Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde

eine entsprechende Erlaubnis erteilt worden sei, über die der Treuhänder

Gr. nicht verfügt habe. Geschäftsbesorgungsvertrag und Voll-

macht seien daher wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig.

Dennoch könnten die Kläger nicht geltend machen, die Grundschuldbe-

stellung sei unwirksam. Die Notarsekretärin habe die Bestellung in Ver-

tretung der Voreigentümerin vorgenommen. Zwar sei ihre Vollmacht nach

§ 139 BGB unwirksam, da die C. mbH diese nicht erteilt hätte,

wenn ihr die Unwirksamkeit des Kaufvertrages wegen der fehlerhaften

Vertretungsverhältnisse auf seiten der Kläger bekannt gewesen wäre.

Die Kläger müßten sich jedoch nach den §§ 171, 172 BGB so behandeln

lassen, als hätten sie die Notarsekretärin wirksam bevollmächtigt. In der

Grundschuldbestellungsurkunde werde auf die im Kaufvertrag enthaltene

Vollmacht Bezug genommen; diese sei für die Beklagte jederzeit einseh-

bar gewesen. Das genüge, damit die Beklagte in ihrem Vertrauen auf die

Wirksamkeit der Vollmacht geschützt sei. Ein schuldrechtlicher Anspruch

auf die Rückgewähr der Grundschuld stehe den Klägern nicht zu, weil sie

sich in dem von ihnen persönlich abgeschlossenen Darlehensvertrag

verpflichtet hätten, zur Sicherung des Darlehens eine Grundschuld zu

bestellen. Gründe, die zur Unwirksamkeit oder zur Rückabwicklung des

Darlehensvertrages führen müßten, seien nicht erkennbar. Für ein kollu-

sives Zusammenwirken der Beklagten mit der Verkäuferin der Eigen-

tumswohnung oder der Finanzierungsvermittlerin liege kein hinreichen-

der Vortrag vor. Aufklärungs- und Beratungspflichten habe die Beklagte

nicht verletzt; eine Fehlberatung der Vermittlerin müsse sie sich nicht zu-

rechnen lassen.

Auch soweit die Kläger, vertreten durch die Notarsekretärin, in der

Grundschuldbestellungsurkunde die persönliche Haftung für das Grund-

schuldkapital übernommen hätten, könnten sie daraus keine Einwendun-

gen herleiten. Der Mangel der Vollmacht, der aus der Unwirksamkeit des

notariellen Kaufvertrages folge, könne der Beklagten auch an dieser

Stelle nicht entgegengehalten werden. Die Vollstreckungsunterwerfungs-

erklärungen der Kläger seien sowohl in dinglicher als auch in persönli-

cher Hinsicht als wirksam zu behandeln. Zwar seien die Bestimmungen

der §§ 170 ff. BGB auf die prozessuale Erklärung nicht anwendbar, so

daß eine Rechtsscheinhaftung nicht in Betracht komme. Auch enthalte

der Darlehensvertrag keine Verpflichtung der Kläger, sich der Zwangs-

vollstreckung zu unterwerfen. Sie hätten indes die Bestellung der Grund-

schuld durch die Notarsekretärin S. genehmigt, indem sie den

- zeitlich später geschlossenen - Darlehensvertrag unterzeichnet hätten.

Von der Wirkung der Genehmigung seien die in der Grundschuldbestel-

lungsurkunde enthaltenen Unterwerfungserklärungen erfaßt.

II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung in entscheidenden Punk-

ten nicht stand.

1. Soweit die Beklagte die Zwangsvollstreckung im Hinblick auf die

von den Klägern übernommene persönliche Haftung betreibt, kommt es

darauf an, ob die als Vertreterin handelnde Notarsekretärin S. sie

wirksam aus einem abstrakten Schuldversprechen (§ 780 BGB) ver-

pflichten und die Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung in das ge-

samte Vermögen erklären konnte. Beides ist zu verneinen.

a) Im Ausgangspunkt richtig ist das Berufungsgericht davon aus-

gegangen, daß der zwischen den Klägern und dem Treuhänder Gr.

abgeschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag wegen Verstoßes

gegen ein gesetzliches Verbot (Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG) nach

§ 134 BGB unwirksam ist. Nach den Feststellungen des Berufungsge-

richts war der Treuhänder zur umfassenden Vertretung der Kläger be-

rechtigt. Er sollte für sie die erforderlichen Verträge abschließen und ge-

gebenenfalls rückabwickeln und sämtliche mit dem Erwerbsvorgang ver-

bundenen Erklärungen abgeben oder entgegennehmen. Damit war ihm

eine rechtliche Betreuung von erheblichem Gewicht übertragen. Der

Treuhandvertrag hatte in seiner Hauptsache die eigenverantwortliche

Abwicklung eines Grundstückserwerbs zum Gegenstand. Der dem Treu-

händer in diesem Umfang erteilte Auftrag war umfassend und konnte, vor

allem bei Schwierigkeiten in der Durchführung des Vorhabens, erhebli-

chen Beratungsbedarf mit sich bringen. Er ging über die Wahrung rein

wirtschaftlicher Belange und über einfache Hilfstätigkeiten deutlich hin-

aus. Es war vornehmliche Aufgabe des Treuhänders, in eigener Verant-

wortung und Entscheidung konkrete fremde Rechte - die der Kläger - zu

verwirklichen und konkrete fremde Rechtsverhältnisse, insbesondere

durch den Abschluß von Verträgen oder sogar deren Rückabwicklung, zu

gestalten. Die von ihm geschuldeten Dienstleistungen setzten, wenn sie

sachgerecht erbracht werden sollten, erhebliche Rechtskenntnisse vor-

aus. Nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG darf eine solche geschäftsmä-

ßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten nur von Personen be-

trieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis

erteilt worden ist (BGHZ 145, 265, 269). Über die erforderliche Erlaubnis

hat der Treuhänder nicht verfügt; der mit den Klägern geschlossene Ge-

schäftsbesorgungsvertrag war mithin nichtig (vgl. Senatsurteile vom

26. März 2003 - IV ZR 222/02 - ZIP 2003, 943 unter II 1, zur Veröffentli-

chung in BGHZ bestimmt; vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03 - unter II

1 zur Veröffentlichung bestimmt, jeweils m.w.N.).

b) Der Bundesgerichtshof hat wiederholt ausgesprochen, daß die

nach § 134 BGB gegebene Nichtigkeit neben dem Treuhandvertrag

selbst auch die dem Treuhänder zur Ausführung der ihm übertragenen

Geschäftsbesorgung erteilte Vollmacht erfaßt. Das Verbot unerlaubter

Rechtsberatung soll die Rechtsuchenden vor einer unsachgemäßen Er-

ledigung ihrer rechtlichen Angelegenheiten schützen und im Interesse

einer reibungslosen Abwicklung des Rechtsverkehrs fachlich ungeeig-

nete oder unzuverlässige Personen von der geschäftsmäßigen Besor-

gung fremder Angelegenheiten fernhalten. Dieser Zweckrichtung liefe es

zuwider, dem Rechtsberater - trotz Unwirksamkeit des zugrunde liegen-

den Geschäftsbesorgungsvertrages - die rechtliche Befugnis zu belas-

sen, seine gesetzlich mißbilligte Tätigkeit zu Ende zu führen und in bin-

dender Weise Rechtsgeschäfte zu Lasten seiner durch die Verbotsnorm

geschützten Auftraggeber abzuschließen. Nur bei Unwirksamkeit auch

der Vollmacht kann ein sachgemäßer, dem Ziel des Gesetzes entspre-

chender Schutz erreicht werden (BGH, Urteile vom 25. März 2003 - XI

ZR 227/02 - ZIP 2003, 988 unter II 2 b; vom 18. März 2003 - XI ZR

188/02 - ZIP 2003, 984 unter II 1 b; vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01 -

WM 2002, 1273 unter II 2; Senatsurteil vom 22. Oktober 2003 aaO unter

II 2 a). In diesem Zusammenhang macht es keinen Unterschied, daß es

sich bei der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung um

eine einseitige, nicht empfangsbedürftige prozessuale Willenserklärung

gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO handelt (BGH, Beschluß vom 30. Oktober

1986 - III ZR 262/85 - WM 1987, 307 unter 2), die auf einer entsprechen-

den prozessualen Vollmacht beruht. Denn materiell-rechtliche und pro-

zessuale Vollmachten sind insoweit gleich zu behandeln, weil anderen-

falls Sinn und Zweck des gesetzlichen Verbots nicht zu erreichen wären.

Es muß die Wirksamkeit jeder Rechtshandlung verhindert werden, die

seitens des unerlaubt rechtsberatenden Geschäftsbesorgers für seinen

Auftraggeber vorgenommen wird (vgl. Senatsurteile vom 22. Oktober

2003 aaO unter II 2 b; vom 26. März 2003 aaO unter II 2 b).

c) Haben jedoch die Kläger dem Treuhänder Gr. eine ins-

gesamt nichtige Vollmacht erteilt, konnte dieser seinerseits den Bank-

kaufmann T. und letzterer die Notarsekretärin S. nicht

wirksam bevollmächtigen. Damit ist die Notarsekretärin am 12. August

1991 für die Kläger als Vertreterin ohne Vertretungsmacht aufgetreten.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts haben die Kläger das

vollmachtslose Handeln ihrer Vertreterin nicht genehmigt. Eine Geneh-

migung setzt voraus, daß der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt o-

der zumindest mit ihr rechnet und in seinem Verhalten der Ausdruck des

Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft

verbindlich zu machen (Senatsurteile vom 22. Oktober 2003 aaO unter II

4; vom 26. März 2003 aaO unter II 4; BGH, Urteil vom 14. Mai 2002 aaO

unter II 3 c im Anschluß an BGH, Urteil vom 22. Oktober 1996 - XI ZR

249/95 - WM 1996, 2230 unter II 2). Dazu hat das Berufungsgericht we-

der Feststellungen getroffen, noch sind aufgrund des Parteivortrages ü-

berhaupt Anhaltspunkte dafür gegeben, daß die Kläger das Handeln der

Notarsekretärin ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hätten. In

der Unterzeichnung des Darlehensvertrages kann, anders als das Beru-

fungsgericht dies meint, eine solche Genehmigung nicht gesehen wer-

den. Zu einer Genehmigung der Grundschuldbestellung bestand am

26. August 1991 für die Klägerin von vornherein keine Veranlassung,

weil diese am 12. August 1991 nicht durch sie, sondern durch die Vorei-

gentümerin vorgenommen worden war. Unabhängig davon würden sich

die Wirkungen einer Genehmigung der Grundschuldbestellung nicht auch

auf die persönliche Haftungsübernahme und die Unterwerfungserklärung

erstrecken. Wie das Berufungsgericht selbst ausführt, waren derartige

Sicherheiten nach dem Inhalt des Darlehensvertrages nicht geschuldet.

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat zur Absicherung der Darle-

hensverbindlichkeit lediglich die Bestellung einer Grundschuld in ent-

sprechender Höhe verlangt. Die Kläger hätten damit gegen ihre eigenen

Interessen gehandelt, hätten sie sich im nachhinein mit der persönlichen

Haftungsübernahme und der Unterwerfung unter die sofortige Zwangs-

vollstreckung

in das gesamte Vermögen durch

ihre vollmachtlose

Vertreterin einverstanden erklärt. Das kann ihnen nicht unterstellt wer-

den, zumal nichts dafür ersichtlich ist, daß ihnen die Unwirksamkeit der

erteilten Vollmacht bewußt gewesen wäre und sie unbeschadet dessen

gewillt waren, die von ihnen bis dahin als unverbindlich angesehene

Haftungsübernahme nebst Unterwerfungserklärung verbindlich zu ma-

chen.

d) Eine Rechtsscheinhaftung der Kläger scheidet aus. Das Beru-

fungsgericht verweist zutreffend darauf, daß die §§ 172 ff. BGB für die

seitens der Kläger erteilte prozessuale Vollmacht, auf der die Unterwer-

fungserklärung beruht, keine Geltung haben (Urteil vom 22. Oktober

2003 aaO unter II 3).

Aber auch für die durch die Notarsekretärin S. erklärte per-

sönliche Haftungsübernahme, die einen materiell-rechtlichen Inhalt hat

(§ 780 BGB) und auf eine entsprechende materiell-rechtliche Vollmacht

zurückzuführen wäre, kommt eine Rechtsscheinhaftung nicht in Betracht.

Wer eine aus materiellen Gründen unwirksame notarielle Vollmacht er-

teilt, von der bei der notariellen Beurkundung eines Rechtsgeschäfts

Gebrauch gemacht wird, ist dem im Beurkundungstermin nicht anwesen-

den oder vertretenen Geschäftsgegner - hier der Beklagten - gegenüber

aus Gründen der Rechtsscheinhaftung an die beurkundete Erklärung nur

gebunden, wenn der Notar das Vorliegen der Vollmacht ausdrücklich in

die Verhandlungsniederschrift aufnimmt und deren Ausfertigung zusam-

men mit einer (beglaubigten) Abschrift der Vollmacht dem Geschäftsgeg-

ner zustellt (vgl. BGHZ 102, 60, 65). Diese Voraussetzungen sind, was

das Berufungsgericht verkannt hat, nach dem eigenen Vortrag der Be-

klagten nicht gegeben. Danach hat sie lediglich eine vollstreckbare Aus-

fertigung der Grundschuldbestellungsurkunde erhalten sowie eine be-

glaubigte Abschrift des Kaufvertrages "nebst Vollmacht". In der Grund-

schuldbestellungsurkunde vom 12. August 1991 wird auf die im Kaufver-

trag enthaltene Vollmacht der Notarsekretärin S. Bezug genom-

men. Im notariellen Kaufvertrag hat der beurkundende Notar für die

Vollmacht des Bankkaufmanns Gr. vom 19. Juni 1991 bestätigt,

daß diese in Urschrift vorgelegen hat, und im übrigen auf die von ihm

selbst am 8. November 1990 beurkundete Vollmacht für den Bankkauf-

mann T. verwiesen. Allein die Vollmachtsurkunde vom 19. Juni

1991 ist in beglaubigter Abschrift als Anlage 2 zum Kaufvertrag genom-

men worden. Nur eine Vollmacht - nämlich die des Bankkaufmanns

Gr. - ist der Beklagten mit der beglaubigten Abschrift des Kaufver-

trages zugesandt worden. Es konnte sich daher bei ihr kein Vertrauen

auf die Wirksamkeit der vom Treuhänder Gr. an den Bankkauf-

mann T. erteilten Untervollmacht bilden und damit auch kein Ver-

trauen in die Wirksamkeit der von diesem der Notarsekretärin S.

erteilten Vollmacht.

2. Auch zu einer Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld ist die

Beklagte nicht berechtigt. Die von der Notarsekretärin nach § 800 ZPO

abgegebene Unterwerfungserklärung entfaltet gegenüber den Klägern

keine Wirkung, weil die Vertreterin aus dem vom Berufungsgericht ge-

nannten Grunde (§ 139 BGB) durch die Voreigentümerin nicht wirksam

bevollmächtigt worden ist. Zu einer Genehmigung durch die Voreigentü-

merin ist nichts vorgetragen; eine Rechtsscheinhaftung kommt - da es

auch insoweit um eine prozessuale Unterwerfungserklärung geht - nicht

in Betracht. Die Kläger dürfen sich ohne Verstoß gegen § 242 BGB auf

die Unwirksamkeit berufen. Sie haben sich der Beklagten gegenüber le-

diglich verpflichtet, eine Grundschuld als Sicherheit zur Verfügung zu

stellen, ohne daß im Darlehensvertrag vorgesehen ist, sich in Ansehung

dieser Grundschuld der Zwangsvollstreckung im Sinne des § 800 ZPO zu

unterwerfen.

Seiffert Dr. Leimert Wendt

Dr. Kessal-Wulf Felsch