BGH Urteil vom 10.03.2004 – IV ZR 143/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IV ZR 143/03

Verkündet am: 10. März 2004 Heinekamp Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja _____________________

BGB §§ 167, 171 ff.

Zur Frage einer erneuten Vollmacht vor dem Hintergrund einer bereits erteilten, nach dem RBerG unwirksamen Treuhandvollmacht.

BGH, Urteil vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03 - OLG Bamberg LG Coburg

Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-

zenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Seiffert, Wendt und

die Richterin Dr. Kessal-Wulf auf die mündliche Verhandlung vom

10. März 2004

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 5. Zivil-

senats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 27. Mai

2003 aufgehoben.

Auf ihre Berufung wird das Urteil der 1. Zivilkammer des

Landgerichts Coburg vom 4. Juni 2002 teilweise geän-

dert.

Die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde

des Notars Dr. E. E. aus K. vom

16. September 1992 (UR-Nr. E 2579/92) wird für unzu-

lässig erklärt.

Wegen der weitergehenden Klage (notarielle Urkunde

des Notars Dr. E. E. vom 1. Dezember 1992

- UR-Nr. E 3981/92) wird die Sache zur neuen Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revi-

sionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückver-

wiesen.

Von Rechts wegen

Die Kläger machen die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung

aus zwei notariellen Urkunden in ihr persönliches Vermögen geltend.

Die Kläger beabsichtigten, im Rahmen eines Bauträgermodells ei-

ne Eigentumswohnung in einer Wohnanlage in A. zu erwerben. Sie

waren mit der C. mbH durch einen Ge-

schäftsbesorgungsvertrag verbunden und erteilten dieser die Vollmacht,

sie bei Durchführung, Finanzierung und gegebenenfalls Rückabwicklung

des Erwerbsvorgangs zu vertreten. Die Vollmacht erstreckte sich auf die

Vornahme aller Rechtsgeschäfte, Rechtshandlungen und Maßnahmen,

insbesondere die Abgabe und Entgegennahme von Willenserklärungen,

welche in diesem Zusammenhang erforderlich waren oder der Bevoll-

mächtigten als zweckmäßig erschienen. Die C. mbH schloß namens

der Kläger mit der B. AG, die

später mit der Beklagten verschmolzen wurde, im November 1992 einen

Darlehensvertrag über die Zwischenfinanzierung. Danach vertrat sie die

Kläger am 1. Dezember 1992 bei der Beurkundung des notariellen Kauf-

vertrages (UR-Nr. E 3981/92 des Notars Dr. E. in K. ). Darin

übernahmen die Kläger zum einen aus einer bereits am 16. September

1992 (UR-Nr. E 2579/92 des Notars Dr. E. in K. ) von der Vorei-

gentümerin bestellten, gemäß § 800 ZPO vollstreckbaren Grundschuld

einen Teilbetrag in Höhe von 203.389 DM und zum anderen die persönli-

che Haftung für einen Betrag in dieser Höhe nebst 16% Jahreszinsen;

wegen der Zahlungsverpflichtung unterwarfen sie sich der sofortigen

Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. Schon in der notariellen

Urkunde vom 16. September 1992 hatte ein - neben der Eigentümerin

namentlich nicht näher bezeichneter - "Schuldner" die persönliche Haf-

tung im Umfang der Grundschuld übernommen und sich der sofortigen

Zwangsvollstreckung unterworfen. Am 29. März 1999 wurde der Beklag-

ten eine Ausfertigung dieser notariellen Urkunde zum Zwecke der

Zwangsvollstreckung - sowohl dinglich als auch persönlich - gegen die

Kläger erteilt.

Unter dem 29. April 1993 wandten sich die Kläger an die B.

AG (im folgenden: Beklagte) mit der

Bitte um "Eindeckung“ der Endfinanzierung. Die Beklagte war dazu be-

reit, wies mit Schreiben vom 4. Mai 1993 aber darauf hin, daß die

Vollauszahlung des Darlehens erst bei Fertigstellung des Objekts erfol-

gen könne und bis dahin Bereitstellungszinsen anfallen würden. Die Klä-

ger

ließen die Angelegenheit zunächst auf sich beruhen. Am

23. September 1993 füllten sie ein ihr von der C. mbH überlassenes

Formular aus, das zwei Varianten für die Endfinanzierung vorsah, und

entschieden sich für eine Laufzeit von 10 Jahren bei einem nominalen

Zins von 6,35% und einem effektiven Zins von 8,08%. Das Schreiben

übersandten sie an die C. mbH, die es an die Beklagte weiterleitete.

Die C. mbH unterzeichnete nachfolgend für die Kläger einen Darle-

hensvertrag vom 4. Oktober 1993 mit einem Finanzierungsvolumen von

insgesamt 203.416 DM. Darin heißt es unter Ziffer 10.3:

"Sämtliche Darlehensnehmer haben sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unter- werfen. Die Bank kann die persönliche Haftung unabhängig von der Eintragung und dem Bestand der Grundschuld so- wie ohne vorherige Zwangsvollstreckung in das Belei- hungsobjekt geltend machen."

Nachdem die Kläger das Darlehen ab dem Jahre 1999 nicht mehr

bedient hatten, erklärte die Beklagte die Kündigung des Vertrages und

verwertete die Grundschuld. Sie betreibt nunmehr die Zwangsvollstrek-

kung aufgrund der persönlichen Haftungserklärung wegen noch offener

Darlehensverbindlichkeiten.

Die von den Klägern gegen die Zwangsvollstreckung erhobene,

beide notariellen Urkunden umfassende Klage hat das Landgericht we-

gen der Urkunde vom 16. September 1992 als unzulässig und wegen der

Urkunde vom 1. Dezember 1992 als unbegründet abgewiesen. Das Beru-

fungsgericht hat die Berufung der Kläger mit der Maßgabe zurückgewie-

sen, daß die Klage insgesamt unbegründet sei. Dagegen wenden sie

sich mit ihrer Revision.

Das Rechtsmittel hat hinsichtlich der notariellen Urkunde vom

16. September 1992 in vollem Umfang Erfolg. Hinsichtlich der Urkunde

vom 1. Dezember 1992 führt es zur Aufhebung der angefochtenen Ent-

scheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-

richt.

I. Das Berufungsgericht hat ein Rechtsschutzbedürfnis auch in be-

zug auf die Urkunde vom 16. September 1992 bejaht, da der Beklagten

die vollstreckbare Ausfertigung zum Zwecke der persönlichen Zwangs-

vollstreckung gegen die Kläger erteilt worden sei. Die Klage sei aber für

beide Urkunden in der Sache unbegründet. Zwar seien der mit der C.

mbH abgeschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag und die darauf be-

ruhende Vollmacht vom 4. November 1992 wegen Verstoßes gegen das

Rechtsberatungsgesetz gemäß § 134 BGB nichtig. Der notariellen Voll-

macht komme aber keine entscheidungserhebliche Bedeutung zu. Es

könne deshalb dahingestellt bleiben, ob der Beklagten vor oder bei Ab-

schluß des Darlehensvertrages vom 4. Oktober 1993 die Vollmacht im

Original oder in Ausfertigung vorgelegen und einen entsprechenden

Rechtsschein erzeugt habe. Die Schreiben der Kläger vom 29. April und

23. September 1993 seien dahin zu verstehen, daß sie gegenüber der

Beklagten durch schlüssiges Verhalten ihren Willen bekundet hätten, die

C. mbH solle in ihrem Namen gemäß den unter dem Datum vom

23. September 1993 gemachten Vorgaben einen Vertrag über die Endfi-

nanzierung bewirken. Die Kläger hätten in dem zuletzt genannten

Schreiben die C. mbH beauftragt und neu bevollmächtigt; dieser ge-

zielte Auftrag verstoße nicht gegen die Bestimmungen des Rechtsbera-

tungsgesetzes. Da die C. mbH das Schreiben der Beklagten zugelei-

tet habe, habe diese bei Abschluß des Darlehensvertrages im Oktober

1993 von einer wirksamen Vertretungsbefugnis der C. mbH ausge-

hen dürfen. Die Kläger hätten danach die aus dem Darlehensvertrag ge-

schuldeten Zahlungen erbracht und dadurch bestätigt, daß die Endfinan-

zierung ihrem Willen entsprechend erfolgt sei. Sie müßten der Beklagten

nach dem Inhalt des Darlehensvertrages genau die Sicherheiten geben,

gegen deren formelle Wirksamkeit sich ihre Klage richte. Sie seien daher

nach § 242 BGB gehindert, sich auf die mangelnde Vertretungsmacht der

C. mbH bei Abschluß des notariellen Kaufvertrages vom 1. Dezem-

ber 1992 zu berufen.

II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung in wesentlichen Punkten

nicht stand.

1. Das Berufungsgericht geht richtig davon aus, daß die Kläger

sich nicht auf eine Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO be-

schränkt haben. Sie stellen in erster Linie den Bestand der formellen Ti-

tel in Frage, die eine entsprechende sachlich-rechtliche Verpflichtung

des Titelschuldners nicht voraussetzen. Mit solchen Angriffen läßt sich

eine Klage aus § 767 ZPO, die die Beseitigung der Vollstreckbarkeit des

titulierten materiell-rechtlichen Anspruchs zum Ziel hat, nicht begründen.

Sie können aber zum Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage

in analoger Anwendung des § 767 ZPO gemacht und mit der Klage aus

§ 767 ZPO verbunden werden. Der Titelschuldner kann auf diese Weise

- über das Verfahren der Klauselerinnerung (§ 732 ZPO) hinaus - for-

mell-rechtliche Einwendungen gegen den Vollstreckungstitel geltend ma-

chen (BGHZ 124, 164, 170; BGHZ 118, 229, 236; Senatsurteil vom

22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 - WM 2003, 2372 unter II 1; BGH, Urtei-

le vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02 - ZIP 2004, 159 unter II 1;

vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02 - WM 2004, 372 unter II 1; vom

15. Dezember 2003 - II ZR 358/01 - DB 2004, 373 unter 2 a bb und 2 b).

2. Die Klage ist, soweit sie die Urkunde vom 16. September 1992

betrifft, ohne weiteres begründet. Die Urkunde beinhaltet eine Grund-

schuldbestellung, die die Voreigentümerin zugunsten der Beklagten vor-

genommen hat. Die Kläger waren an ihrer Errichtung weder im eigenen

Namen beteiligt, noch ist die C. mbH im fremden Namen für sie auf-

getreten. Für diese Urkunde kommt es daher, was das Berufungsgericht

verkannt hat, auf die Frage einer unerlaubten Rechtsberatung seitens

der C. mbH und einer Wirksamkeit der dieser durch die Kläger erteil-

ten Vollmacht von vornherein nicht an. Es kann allein darum gehen, ob

die Urkunde einen Inhalt hat, der die Beklagte berechtigt, gegen die Klä-

ger die Zwangsvollstreckung zu betreiben. Das ist zu verneinen.

Es ist bereits zweifelhaft, ob die Voreigentümerin in Höhe des

Grundschuldbetrages die persönliche Haftung gegenüber der Beklagten

übernommen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesam-

tes Vermögen unterworfen hat. Denn in der Urkunde wird nur der die

Grundschuld bestellende Grundstückseigentümer, nicht aber auch der

Schuldner, der die persönliche Haftung übernehmen soll, näher bezeich-

net. Jedenfalls folgt aus der Urkunde keine entsprechende Verpflichtung

der Kläger. Da es eine Vorschrift, die der auf die Grundschuld zuge-

schnittenen Bestimmung des § 800 ZPO vergleichbar wäre, für schuld-

rechtliche Ansprüche - hier nach § 780 BGB - nicht gibt, ist insoweit al-

lein auf die nachfolgende Urkunde vom 1. Dezember 1992 abzustellen.

Erst in dieser haben die Kläger, vertreten durch die C. mbH, eine

Haftungsübernahme und eine Zwangsvollstreckungsunterwerfung erklärt.

Daher wenden sie sich zu Recht gegen eine Zwangsvollstreckung aus

der notariellen Urkunde vom 16. September 1992. Diese kommt als for-

meller Titel gegen die Kläger nicht in Betracht; denn sie weist keinen ge-

gen sie als Vollstreckungsschuldner gerichteten vollstreckungsfähigen

Anspruch aus.

3. Für die Urkunde vom 1. Dezember 1992 ist dem Berufungsge-

richt darin zuzustimmen, daß der zwischen den Klägern und der C.

mbH geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag wegen Verstoßes ge-

gen ein gesetzliches Verbot (Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG) unwirksam

ist. Die nach § 134 BGB gegebene Nichtigkeit erfaßt neben dem Treu-

handvertrag gleichermaßen auch die seitens der Kläger der C. mbH

zur Ausführung der ihr übertragenen Geschäftsbesorgung erteilte mate-

riell-rechtliche und prozessuale Vollmacht. Die C. mbH, die anläßlich

der Errichtung der notariellen Urkunde am 1. Dezember 1992 von der

Vollmacht Gebrauch gemacht hat, konnte daher für die Kläger die Erklä-

rung, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen

zu unterwerfen, nicht wirksam abgeben. Der Senat verweist zu den damit

verbundenen rechtlichen Fragen auf seine bisherigen Entscheidungen

(BGHZ 154, 283, 285 ff.; Senatsurteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR

33/03 - WM 2003, 2375 unter II 1-4; vom 22. Oktober 2003 - IV ZR

398/02 - aaO unter II 2 a-c; vom 12. November 2003 - IV ZR 43/03 - un-

ter II 1 a und b zur Veröffentlichung bestimmt).

a) Hat sich allerdings ein Darlehensnehmer im Darlehensvertrag

wirksam verpflichtet, sich der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes

Vermögen zu unterwerfen, darf er aus der Nichterfüllung dieser Ver-

pflichtung keine Vorteile ziehen (§ 242 BGB). Ist die Unterwerfungserklä-

rung - wie hier - nicht durch ihn selbst, sondern durch einen Vertreter

ohne Vertretungsmacht abgegeben worden, kann er sich gegenüber der

kreditgebenden Bank auf die Unwirksamkeit der Erklärung nicht berufen

(Senatsurteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 - unter II 3 c und

- IV ZR 33/03 - unter II 5).

Nach dem Inhalt des am 4. Oktober 1993 abgeschlossenen Darle-

hensvertrages haben die Kläger der Beklagten als Sicherheit nicht nur

eine Grundschuld in Darlehensgesamthöhe zu stellen, sondern sich dar-

über hinaus der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu un-

terwerfen. Das Berufungsgericht hat dies richtig dahin verstanden, daß

sich die Unterwerfungserklärung nicht auf die - im Darlehensvertrag ge-

sondert aufgeführte und nach § 800 ZPO vollstreckbar zu gestaltende -

Grundschuld beziehen sollte, sondern auf den materiell-rechtlichen An-

spruch nach § 780 BGB (vgl. Senatsurteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR

398/02 - unter II 3 a und b und - IV ZR 33/03 - unter II 5 a und b). Die

Kläger hätten danach eine solche Unterwerfungserklärung unverzüglich

abzugeben. Da sie der C. mbH eine unwirksame Vollmacht erteilt

haben, müßten sie die anläßlich der Beurkundung am 1. Dezember 1992

abgegebenen Erklärungen, die der im späteren Darlehensvertrag über-

nommenen Verpflichtung inhaltlich entsprachen, genehmigen und ihnen

dadurch Wirksamkeit verleihen.

b) Das setzt, wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutref-

fend gesehen hat,

indes voraus, daß der Darlehensvertrag vom

4. Oktober 1993 seinerseits wirksam zustande gekommen ist; denn nur

dann wäre eine entsprechende Verpflichtung der Kläger begründet wor-

den. Dazu sind bislang keine ausreichenden Feststellungen getroffen. Da

der Darlehensvertrag an den Rechtsfolgen der Nichtigkeit nach § 134

BGB nicht teilnimmt und sowohl in der Entgegennahme der Darlehensva-

luta als auch in dem langjährigen Zins- und Kapitaldienst durch die Klä-

ger keine Genehmigung des prozessualen Handelns der C. mbH liegt

(vgl. Senatsurteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 - unter II 2 d

und 3 sowie - IV ZR 33/03 - unter II 4 und 5 d (1)), kommt es darauf an,

ob der Beklagten - wie sie behauptet und unter Beweis gestellt hat - spä-

testens bei Abschluß des Darlehensvertrages die Vollmacht im Original

oder in notarieller Ausfertigung vorlag (§ 172 BGB). Die Darlehensver-

träge sind auf materiell-rechtliche Willenserklärungen zurückzuführen, für

die die §§ 170 ff. BGB Geltung haben, auch wenn die Bevollmächtigung

des Geschäftsbesorgers gemäß Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB

nichtig ist (Senatsurteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03 - unter II 5 d

(3); BGH, Urteil vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02 - WM 2003, 1710 unter

II 3 b aa).

c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind die zu den

Voraussetzungen des § 172 BGB nachzuholenden Feststellungen nicht

deshalb entbehrlich, weil die Kläger der Beklagten über die generelle

Treuhandvollmacht hinaus eine auf den Abschluß des konkreten Darle-

hensvertrages bezogene Einzelvollmacht erteilt haben.

aa) Eine solche Vollmacht folgt nicht aus den Schreiben der Kläger

vom 29. April und 23. September 1993. Die vom Berufungsgericht in die-

sem Zusammenhang vorgenommene Auslegung erweist sich als rechts-

fehlerhaft; sie verletzt anerkannte Auslegungsgrundsätze.

(1) Der maßgebliche Inhalt einer Willenserklärung ist danach zu

ermitteln, was der Erklärungsempfänger bei verständiger Sicht als ge-

wollt erkennt und in welchem Sinne er das Erkannte versteht. Dem wird

die tatrichterliche Würdigung des Schriftverkehrs durch das Berufungs-

gericht nicht gerecht. Sie ist insbesondere mit dem Wortlaut der beiden

Schreiben nicht zu vereinbaren. Darüber hinaus hat das Berufungsge-

richt nicht berücksichtigt, daß der Wortlaut einer Erklärung zwar die

wichtigste, nicht aber die alleinige Erkenntnisquelle für eine Auslegung

ist. Zur Ermittlung des Erklärungsinhalts müssen auch der mit der Äuße-

rung verfolgte Zweck und die Interessenlage der Beteiligten berücksich-

tigt werden; überdies kann eine Willenserklärung nicht losgelöst von dem

Geschehen erfaßt werden, das zu ihm geführt hat (vgl. BGH, Urteile vom

18. Mai 1999 - X ZR 100/98 - unter 4 a, in Juris dokumentiert; vom

31. Oktober 1997 - V ZR 248/96 - ZIP 1997, 2202 unter II).

(2) Eine Anwendung dieser Auslegungsgrundsätze führt zu dem

Ergebnis, daß die Schreiben vom 29. April und 23. September 1993 we-

der für sich allein genommen noch in ihrer Zusammenschau von der Be-

klagten als Bevollmächtigung der C. mbH verstanden werden konn-

ten. Das Schreiben vom 29. April 1993 gibt für eine Bevollmächtigung

von vornherein nichts her. Es handelt sich um eine schlichte Anfrage der

Kläger bei der Beklagten, mit der sie persönlich um eine vorgezogene

Endfinanzierung nachgesucht haben. Auch das Schreiben vom

23. September 1993 ist insoweit nicht aussagekräftig. Die Kläger haben

sich dort - gegenüber der C. mbH - für eine von zwei der vorgeschla-

genen Finanzierungsvarianten entschieden. Eine Bevollmächtigung der

C. mbH kann darin nicht gesehen werden. Aus Sicht der Parteien

bestand dazu keine Veranlassung, weil die Kläger schon zuvor eine - von

allen Beteiligten damals als wirksam erachtete - umfassende Treuhand-

vollmacht erteilt hatten. Es ging bei der erforderlich gewordenen Endfi-

nanzierung lediglich um eine einzelne Maßnahme, die der Ausführung

der der C. mbH übertragenen Geschäftsbesorgung diente. Die C.

mbH, der nach außen hin bereits die uneingeschränkte Rechtsmacht

zur Vertretung der Kläger eingeräumt worden war, hatte sich im Innen-

verhältnis vergewissert, welche Finanzierungsvariante die Kläger bevor-

zugten. Das konnte auch die Beklagte, an die das Schreiben weitergelei-

tet wurde, nicht anders verstehen als eine interne Weisung der Kläger an

die C. mbH, die die erteilte generelle Treuhandvollmacht weder ih-

rem Inhalt nach berührte noch um eine Einzelvollmacht ergänzte.

bb) Anders als von der Beklagten vertreten, ist für eine Duldungs-

vollmacht kein Raum.

(1) Zwar kann eine nicht wirksam erteilte Vollmacht über die in den

§§ 171-173 BGB geregelten Fälle hinaus aus allgemeinen Rechts-

scheinsgesichtspunkten dem Geschäftsgegner gegenüber als wirksam zu

behandeln sein. Das ist der Fall, wenn das Vertrauen des Dritten auf den

Bestand der Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmachtsurkun-

de anknüpft und nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht

schutzwürdig erscheint, wobei nur bei oder vor Vertragsschluß gegebe-

nen Umstände in Betracht kommen. Eine solche Duldungsvollmacht liegt

aber nur vor, wenn der Vertretene es wissentlich geschehen läßt, daß

ein anderer für ihn als Vertreter auftritt und der Vertragspartner dieses

Dulden dahin versteht und nach Treu und Glauben auch verstehen darf,

daß der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (BGH, Urteile vom

14. Mai 2002 - XI ZR 155/01 - WM 2002, 1273 unter II 3 a bb (1); vom

3. Juni 2003 aaO unter II 3 b aa).

(2) Gerade letzteres ist zu verneinen. In Verbindung mit dem vo-

rangegangenen Schreiben vom 29. April 1993 konnte das Schreiben vom

23. September 1993 bei der Beklagten kein besonderes, auf eine Be-

vollmächtigung der C. mbH bezogenes Vertrauen hervorrufen. Denn

im April 1993 hatten sich die Kläger - unter Umgehung der C. mbH -

direkt an die Beklagte gewandt. Das Schreiben vom 23. September 1993

wiederholte lediglich den zuvor persönlich geäußerten, der Beklagten be-

reits bekannten Wunsch der Kläger um eine "Eindeckung" der Endfinan-

zierung, konkretisiert durch bestimmte Effektiv- und Nominalzinsen bei

10jähriger Laufzeit. Es musste aus Sicht der Beklagten im Zusammen-

hang mit ihrem Schreiben vom 4. Mai 1993 stehen, in dem sie den Klä-

gern mitgeteilt hatte, eine auf das Frühjahr 1993 vorgezogene Endfinan-

zierung werde Bereitstellungszinsen auslösen. Auf diesen Hinweis lag es

nahe, daß die Kläger die Endfinanzierung zunächst - bis zum Herbst

1993 - zurückstellten. Allein aus dem Umstand, daß die Beklagte das

Schreiben vom 23. September 1993, mit dem die Kläger auf ihren Finan-

zierungswunsch zurückkamen, über die Geschäftsbesorgerin erreichte,

konnte sie nicht auf eine gesonderte Bevollmächtigung der C. mbH

schließen; das schon deshalb nicht, weil eine notarielle Vollmacht bereits

seit längerem vorlag. Das Schreiben vom 23. September 1993 läßt zu-

dem nichts darüber ersehen, ob die C. mbH in bezug auf die Endfi-

nanzierung Abschlußvertreterin, (vorbereitende) Verhandlungsvertreterin

oder schlichte Botin (Weiterleitung des Schreibens an die Beklagte) sein

sollte. Schon gar nicht konnte die Beklagte daraus entnehmen, die Klä-

ger - später vertreten durch die C. mbH - seien bereit, die im notari-

ellen Kaufvertrag vom 1. Dezember 1992 in ihrem Namen bestellten Si-

cherheiten durch eine entsprechende Verpflichtung in dem über die End-

finanzierung noch abzuschließenden Darlehensvertrag schuldrechtlich zu

unterlegen.

(3) Aus dem von der Beklagten in Bezug genommenen Urteil des

XI. Zivilsenats vom 22. Oktober 1996 (XI ZR 249/95 - NJW 1997, 312 un-

ter II 4 b) ist entgegenstehendes nicht zu entnehmen. Der Entscheidung

liegt ein anderer Sachverhalt zugrunde. Dort hatte die Bank dem Vertre-

tenen mitgeteilt, daß die vollmachtlose Treuhänderin rechtsgeschäftlich

für ihn aufgetreten war (Einrichtung von Konten) und weiterhin für ihn zu

handeln beabsichtigte; der Vertretene hatte auf diese Mitteilung nicht

reagiert und weitere rechtgeschäftliche Handlungen der Treuhänderin

(Erteilung von Überweisungsaufträgen) nicht unterbunden. Diese Um-

stände des rechtsgeschäftlichen Auftretens der vollmachtlosen Treuhän-

derin sind mit denen des vorliegenden Falles nicht vergleichbar.

Terno Dr. Schlichting Seiffert

Wendt Dr. Kessal-Wulf