BGH Urteil vom 22.01.2004 – VII ZR 68/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 68/03

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

Verkündet am: 22. Januar 2004 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB §§ 648a, 643, 645 Abs. 1

a) § 648a Abs. 1 BGB gibt dem Unternehmer auch nach der Abnahme das Recht,

eine Sicherheit zu verlangen, wenn der Besteller noch Erfüllung des Vertrages

(Mängelbeseitigung) fordert.

b) Leistet der Besteller auf ein berechtigtes Sicherungsverlangen nach der Abnahme

die Sicherheit nicht, ist der Unternehmer berechtigt, die Mängelbeseitigung zu

verweigern.

c) Der Unternehmer kann dem Besteller in sinngemäßer Anwendung des § 648a

Abs. 5 Satz 1 in Verbindung mit § 643 Satz 1 BGB eine Nachfrist zur Sicherheits-

leistung mit der Erklärung setzen, daß er die Mängelbeseitigung ablehne, wenn

die Sicherheit nicht fristgerecht geleistet werde. Nach fruchtlosem Ablauf der

Nachfrist wird er von der Pflicht zur Mängelbeseitigung frei. Ihm steht in weiterer

sinngemäßer Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 und § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB

der Anspruch auf die um den mängelbedingten Minderwert gekürzte Vergütung

und der Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens zu.

d) Macht der Unternehmer von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, kann der Be-

steller dem Verlangen auf Zahlung des vollen Werklohns das gesetzliche Lei-

stungsverweigerungsrecht auch dann entgegenhalten, wenn er die Sicherheit

nicht gestellt hat.

BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 68/03 - OLG Naumburg

LG Halle

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 22. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die

Richter Hausmann, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Naumburg vom 21. Februar 2003 insoweit

aufgehoben, als die Minderung des Werklohns wegen etwaiger

Mängel nicht berücksichtigt worden ist.

Insoweit wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-

rufungsgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Der Beklagte beauftragte die Klägerin am 2. August 2000 mit Bauarbei-

ten am Vorhaben "Altenwohnzentrum H. ". Die VOB/B wurde vereinbart.

Nach der Abnahme durch ein für den Beklagten tätiges Ingenieurbüro stellte die

Klägerin die Schlußrechnung. Mit der im Juli 2001 erhobenen Klage hat die

(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:10)(cid:9)(cid:12)(cid:11)(cid:13)(cid:3)(cid:15)(cid:14)(cid:10)(cid:16)(cid:13)(cid:17)

Klägerin zuletzt Zahlung von 63.278,76

DM) nebst Zinsen ver-

langt. Der Beklagte verteidigte sich unter anderem mit Mängelrügen. Mit

Schreiben vom 12. Februar 2002 forderte die Klägerin den Beklagten auf, bis

zum 26. Februar 2002 eine Sicherheit in Höhe von 63.278,76

(cid:18)(cid:20)(cid:19)(cid:22)(cid:21)(cid:4)(cid:23) ellen. Mit

Schreiben vom 8. März 2002 setzte die Klägerin dem Beklagten unter Hinweis

auf die gesetzlichen Folgen eine Nachfrist bis zum 13. März 2002. Der Beklagte

übersandte unter dem 21. März 2002 eine Bürgschaft, die die Klägerin als ver-

spätet zurückwies und zurückgab.

Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin

(cid:7)(cid:15))

63.278,76

(cid:24)(cid:26)(cid:25)(cid:6)(cid:27)(cid:20)(cid:21)(cid:28)(cid:23)(cid:15)(cid:29)(cid:31)(cid:30) (cid:24)(cid:20)(cid:21)!(cid:25)(cid:13)(cid:24)"(cid:18)(cid:20)(cid:19)"(cid:18)$#&%(’

(cid:25)(cid:6)(cid:24)

(cid:21)*%(cid:26)#(cid:20)(cid:23),+(cid:8)(cid:30)-(cid:25)*./(cid:19)!0102#(cid:13)(cid:21)!(cid:21)(cid:12)(cid:19)(cid:13)(cid:24)$354$(cid:25)(cid:6)67(cid:23)762(cid:25)(cid:20)(cid:23)7(cid:25)(cid:6)(cid:24)

+(cid:13)(cid:25)(cid:6)8:9 e-

klagten stehe kein Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln zu. Die Auf-

rechnung mit einer Vertragsstrafe sei unbegründet. Ein Preisanpassungsan-

spruch nach § 2 Nr. 3 VOB/B stehe dem Beklagten nicht zu. Die Berufung ist

erfolglos geblieben. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen

Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision hat zum Teil Erfolg. In diesem Umfang führt sie zur Aufhe-

bung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Beru-

fungsgericht. Im übrigen ist sie zu verwerfen.

I.

Das Berufungsgericht nimmt Bezug auf die Ausführungen des Landge-

richts. Zur Problematik des § 648a BGB führt es ergänzend aus, die Anwend-

barkeit dieser Regelung nach der Abnahme sei nicht ausgeschlossen. Mit Ab-

(cid:14)

lauf der Frist aus dem Schreiben vom 12. Februar 2002 habe dem Beklagten

ein Leistungsverweigerungsrecht nicht mehr zugestanden. Die Klägerin habe

ihren Vergütungsanspruch einredefrei geltend machen können. Das Ergebnis

sei nicht unbillig. Sei der Besteller wirtschaftlich nicht in der Lage, eine Sicher-

heit auf Kosten des Werkunternehmers beizubringen, so müsse der Verzöge-

rung durch eine Beweisaufnahme nach der Intention des Gesetzes entgegen-

gewirkt werden. Bringe der Besteller die Sicherheit bei, lebe sein Leistungsver-

weigerungsrecht wieder auf.

Der Werkvertrag sei nach Ablauf der Frist aus dem Schreiben vom

8. März 2002 gekündigt worden. Es könne dahinstehen, ob es sich tatsächlich

um eine Kündigung handele oder nur um eine Beendigungsform des Werkver-

trages, auf die die Kündigungsvorschriften analog anzuwenden seien. Nach der

gesetzlichen Regelung scheine sich die Höhe der Vergütung nach dem Umfang

der Vorleistung zu richten. Nach der vom Berufungsgericht geteilten Auffassung

des Bundesgerichtshofs erfolge die Abrechnung jedoch nach den Grundsätzen

des § 649 BGB. Es bleibe bei einem Anspruch des Bestellers auf eine mangel-

freie Leistung, wie auch bei dem Nachbesserungsanspruch des Werkunter-

nehmers. In welcher Form die behaupteten Mängel im Rahmen des Abrech-

nungsverhältnisses Berücksichtigung fänden, könne offen bleiben. Die Klägerin

habe die Mängel bestritten. Der Beklagte sei deshalb auf den Weg des § 633

BGB a.F. zu verweisen und müsse die Klägerin zunächst in Verzug setzen. So-

dann stehe es ihm frei, die Mängel beseitigen zu lassen und den Ersatz der

Aufwendungen zu verlangen. Die Gegenansprüche des Beklagten in Geld

könnten dann dem Anspruch der Klägerin im Wege der Aufrechnung entgegen-

gehalten werden.

Die Frage der Anwendbarkeit des § 648a BGB nach der Abnahme sei

streitig. Dies gelte ebenso für die Fragen des Zurückbehaltungsrechts in einfa-

cher Höhe der behaupteten Mängelbeseitigungskosten trotz Unterlassens der

Beibringung einer Sicherheit und der Berücksichtigung der behaupteten Mängel

bei einer Abrechung nach den Grundsätzen des § 649 BGB. Die Revision sei

deshalb zuzulassen.

II.

Die Revision verfolgt ein Leistungsverweigerungsrecht des Beklagten

wegen der behaupteten Mängel. Ferner bekämpft sie das Berufungsurteil, so-

weit der Vertragsstrafenanspruch und ein Anspruch auf Preisanpassung nach

§ 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B verneint worden sind.

III.

Die Revision ist unzulässig, soweit sich der Beklagte dagegen wendet,

daß der Anspruch auf Preisanpassung und der zur Aufrechnung gestellte Ver-

tragsstrafenanspruch verneint worden sind. Das Berufungsgericht hat die Revi-

sion zur Klärung der Fragen zugelassen, welche Rechte sich daraus ergeben,

daß der Besteller eine nach Abnahme geforderte Sicherheit nach § 648a BGB

nicht stellt, sich aber gegenüber dem Werklohnanspruch wegen Mängeln auf

ein Leistungsverweigerungsrecht beruft. Damit ist die Zulassung beschränkt auf

den davon betroffenen selbständig abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffes.

Es handelt sich um einen Teil des Streitgegenstandes, auf den der Revisions-

kläger selbst seine Revision beschränken könnte (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juni

1987 - IVa ZR 292/85, BGHZ 101, 276, 278), indem er mit ihr lediglich sein Lei-

stungsverweigerungsrecht wegen Mängeln verfolgt. Einwendungen gegen die

Werklohnforderung, die sich nicht aus den behaupteten Mängeln ergeben, sind

der Überprüfung in der Revision entzogen. Zur Überprüfung steht deshalb auch

nicht mehr, ob die Abnahme tatsächlich erfolgt ist.

IV.

Die Revision hat Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, daß die Kläge-

rin den Werklohnanspruch ungeachtet der Mängelrügen durchsetzen kann. Die

Klägerin hat lediglich einen Werklohnanspruch, der um den Minderwert zu kür-

zen ist, der sich aus etwa vorhandenen Mängeln ergibt.

1. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts.

Der Unternehmer eines Bauwerks kann grundsätzlich auch nach der Abnahme

vom Besteller Sicherheit für die von ihm zu erbringende Vorleistung einschließ-

lich der dazugehörigen Nebenforderungen in der Weise verlangen, daß er dem

Besteller zur Leistung der Sicherheit eine angemessene Frist mit der Erklärung

bestimmt, daß er nach dem Ablauf der Frist seine Leistung verweigere. Er darf

nach fruchtlosem Fristablauf die Leistung verweigern. Das folgt aus § 648a

Abs. 1 Satz 1 BGB.

a) Nach dieser gesetzlichen Regelung ist der Unternehmer berechtigt,

die weitere Leistung zu verweigern, wenn er zu Recht eine Sicherheit binnen

angemessener Frist unter Androhung der Leistungsverweigerung gefordert hat

und die Frist fruchtlos abgelaufen ist. Die Regelung differenziert nicht zwischen

dem Verlangen nach Sicherheit vor oder nach der Abnahme. Sie gilt auch für

die Zeit nach der Abnahme, wenn der Besteller noch Erfüllung des Vertrages

verlangt. Denn auch insoweit hat der Unternehmer noch eine Vorleistung im

Sinne des Gesetzes zu erbringen. Dem steht nicht entgegen, daß die Vorlei-

stungspflicht des Unternehmers mit der Abnahme endet und er dann grund-

sätzlich Zahlung der Vergütung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung verlan-

gen kann (BGH, Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 112/71, BGHZ 61, 42, 44).

Denn § 648a Abs. 1 BGB stellt nicht auf die Vorleistungspflicht in diesem Sinne

ab, sondern auf vertraglich geschuldete Vorleistungen im wirtschaftlichen Sin-

ne. Das hat der Senat bereits dadurch zum Ausdruck gebracht, daß er Vorlei-

stungen im Sinne des Gesetzes auch dann als gegeben angenommen hat,

wenn die Leistungen bereits erbracht, jedoch noch nicht bezahlt sind (Urteil

vom 9. November 2000 - VII ZR 82/99, BGHZ 146, 24, 32).

b) Der Unternehmer ist nach der Abnahme genötigt, wirtschaftlich die

Vorleistung in Form der Mängelbeseitigung zu erbringen, weil er ohne sie den

Zahlungsanspruch nicht durchsetzen kann (BGH, Urteil vom 4. Juni 1973

- VII ZR 112/71, BGHZ 61, 42, 46; Urteil vom 22. März 1984 - VII ZR 50/82,

BauR 1984, 395, 398 f.). Der Schutzzweck des § 648a Abs. 1 BGB gebietet es,

dem Unternehmer das Leistungsverweigerungsrecht auch für den Fall einzu-

räumen, daß der Besteller nach der Abnahme noch Erfüllung des Vertrages

verlangt. § 648a BGB bezweckt, dem Unternehmer eine möglichst einfache und

flexible Möglichkeit zu verschaffen, sich vor dem Risiko einer ungesicherten

Werkleistung zu schützen (vgl. BR-Drucks. 12/1836, S. 6). Dieses Risiko be-

steht darin, daß der Unternehmer eine Vergütung für die erbrachten Leistungen

nicht erhält und seinen Anspruch möglicherweise infolge einer Insolvenz des

Bestellers auch nicht mehr durchsetzen kann. Es besteht auch dann, wenn der

Besteller nach der Abnahme den Werklohn noch nicht voll bezahlt hat und die

Bezahlung von der Nacherfüllung des Vertrages abhängig macht (Schulze-

Hagen, BauR 1999, 210, 215 ff.; Thierau, NZBau 2000, 14 ff., jeweils m.w.N.).

c) Etwas anderes kann entgegen einer Meinung in der Rechtsprechung

und Literatur (vgl. Rathjen, BauR 2002, 242 ff.; Frank, Jahrbuch Baurecht 2002,

143, 147 ff., jeweils m.w.N.; OLG Rostock, NZBau 2002, 97; OLG Hamm,

NJW-RR 2001, 806) nicht daraus hergeleitet werden, daß der Unternehmer

nach § 648a Abs. 5 BGB das Recht hat, den Vertrag aufzuheben. Mit dieser

Regelung hat der Gesetzgeber nicht zum Ausdruck gebracht, daß der Unter-

nehmer nur vor der Abnahme eine Sicherheit verlangen kann. Richtig ist, daß

eine Aufhebung des Vertrages nicht mehr in Betracht kommt, wenn die Abnah-

me erklärt worden ist (BGH, Urteil vom 6. Februar 1975 - VII ZR 244/73, BauR

1975, 280, 281). Gleichwohl kann dem Gesetzgeber mit der Formulierung des

§ 648a Abs. 5 BGB nicht unterstellt werden, daß er nur das Sicherungsverlan-

gen vor der Abnahme regeln wollte. Das durch § 648a Abs. 1 BGB eingeräumte

Leistungsverweigerungsrecht hat auch nach Abnahme Bedeutung. Im übrigen

ist § 648a Abs. 5 BGB nach der Abnahme sinngemäß anzuwenden, vgl. dazu

unten 2. b).

2. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, die

Klägerin könne den Werklohn uneingeschränkt verlangen, weil die Beklagte

keine Sicherheit gestellt habe. Diese Auffassung läßt sich mit § 648a BGB nicht

vereinbaren.

a) Der Gesetzgeber hat dem Unternehmer keinen Anspruch auf Sicher-

heit verschafft (BGH, Urteil vom 9. November 2000 - VII ZR 82/99, BGHZ 146,

24, 28). Vielmehr hat er ihm lediglich die Möglichkeit eingeräumt, die Leistung

zu verweigern, wenn die zu Recht beanspruchte Sicherheit nicht gestellt wird.

Außerdem hat der Unternehmer das Recht, dem Besteller zur Nachholung der

Sicherheitsleistung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen,

daß er den Vertrag kündige, wenn die Sicherheit nicht bis zum Ablauf der Frist

gestellt werde, § 648a Abs. 5 Satz 1, § 643 Satz 1 BGB. Nach Ablauf der Frist

gilt der Vertrag als aufgehoben, § 643 Satz 2 BGB. Damit hat der Gesetzgeber

dem Unternehmer eine Möglichkeit verschafft, sich von dem Vertrag mit der

Wirkung zu lösen, daß er die bis zur Aufhebung des Vertrages noch nicht er-

brachten Leistungen nicht mehr erbringen muß. Auf diese Weise erhält der

Unternehmer auch die Berechtigung, die Werkleistung abschließend abzurech-

nen. So wird der Schwebezustand (vgl. BT-Drucks. 12/1836, S. 11) aufgelöst,

der dadurch entsteht, daß der Unternehmer einerseits die weitere Leistung

mangels Sicherheit nicht erbringen muß, andererseits dann aber auch die Vor-

aussetzungen für die Abnahme des Werkes und damit für die Fälligkeit der

Schlußvergütung nicht schafft. Der Gesetzgeber hat für den Fall, daß der Be-

steller die Vertragsaufhebung wählt, die Rechtsfolgen dahin geregelt, daß dem

Unternehmer nur der Vergütungsanspruch nach Maßgabe des § 645 Abs. 1

BGB zusteht und der Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens nach Maß-

gabe des § 648a Abs. 5 BGB. Ein auf Vertragserfüllung gerichteter Anspruch

auf Zahlung der gesamten vertraglich vereinbarten Vergütung steht dem Unter-

nehmer im Falle der Vertragsaufhebung demnach grundsätzlich nicht zu.

b) An dieser gesetzlichen Systematik ändert sich nichts, wenn der Be-

steller die Leistung des Unternehmers abgenommen hat. In diesem Fall wird

der Vergütungsanspruch des Unternehmers allerdings fällig, § 641 Abs. 1

Satz 1 BGB. Der Besteller hat jedoch auch nach der Abnahme noch den An-

spruch auf mangelfreie Erfüllung des Vertrages. Wegen dieses Anspruchs steht

ihm ein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe des mindestens Dreifachen der

für die Beseitigung eines Mangels erforderlichen Kosten zu, § 641 Abs. 3 BGB.

Der fällige Anspruch des Unternehmers auf Zahlung der Vergütung ist grund-

sätzlich nur durchsetzbar, wenn die Nacherfüllung erfolgt ist. Verlangt der Un-

ternehmer vor der Mängelbeseitigung Sicherheit nach § 648a BGB, entsteht der

gleiche Schwebezustand wie bei einem Sicherungsverlangen vor der Abnahme.

Er ist in gleicher Weise aufzulösen.

Dem Unternehmer steht in sinngemäßer Anwendung des § 648a Abs. 5

BGB in Verbindung mit § 643 Satz 1 BGB das Recht zu, sich von seiner Män-

gelbeseitigungspflicht nach der Abnahme dadurch zu befreien, daß er eine

Nachfrist zur Sicherheitsleistung setzt, verbunden mit der Ankündigung, die

Vertragserfüllung (Mängelbeseitigung) danach zu verweigern. Mit fruchtlosem

Fristablauf ist er von der Pflicht, den Vertrag zu erfüllen, befreit (vgl. Schulze-

Hagen, BauR 1999, 210, 220). Er kann auf diese Weise die endgültige Abrech-

nung herbeiführen, auch soweit die Leistung mangelhaft ist. In weiterer sinnge-

mäßer Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB und des § 648a Abs. 5 Satz 2

BGB steht ihm nach fruchtlosem Fristablauf nicht die volle vertraglich verein-

barte Vergütung zu. Vielmehr hat er lediglich Anspruch auf Vergütung, soweit

die Leistung erfüllt, das heißt mangelfrei erbracht ist, und Anspruch auf Ersatz

des Vertrauensschadens nach Maßgabe des § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB. Das

bedeutet, daß der Vergütungsanspruch des Unternehmers um den infolge eines

Mangels entstandenen Minderwert zu kürzen ist. Sofern die Mängelbeseitigung

möglich ist und nicht wegen unverhältnismäßig hoher Kosten verweigert werden

kann, ist die Vergütung regelmäßig um die Kosten zu kürzen, die notwendig

sind, um den Mangel beseitigen zu lassen, sonst um den Minderwert des Bau-

werks (vgl. BGH, Urteil vom 9. Januar 2003 - VII ZR 181/00, BauR 2003, 533

= IBR 2003, 186, 187 = NZBau 2003, 214 = ZfBR 2003, 356).

Zu Unrecht begründet das Berufungsgericht seine abweichende Auffas-

sung mit der Rechtsprechung des Senats. Der Senat hat entschieden, daß die

Abrechnung der Vergütung gemäß § 645 Abs. 1 BGB nach den zu § 649 Satz 2

BGB entwickelten Grundsätzen zu erfolgen hat (BGH, Urteil vom 11. Februar

1999, VII ZR 91/98, BauR 1999, 631 = IBR 1999, 202 = NJW 1999, 2036

= ZfBR 1999, 194). Daraus ergibt sich nichts dazu, wie abzurechnen ist, wenn

der Besteller eine Sicherheit nach § 648a BGB nicht stellt. Soweit das Beru-

fungsgericht den Besteller auf die Möglichkeit verweisen will, die Voraussetzun-

gen für auf Geldzahlung gerichtete Mängelansprüche schaffen zu können,

übersieht es im übrigen, daß der Besteller den Unternehmer nicht in Verzug

setzen kann, solange dieser die Mängelbeseitigung zu Recht deshalb verwei-

gert, weil ihm keine Sicherheit gestellt worden ist.

Im Ergebnis erhält der Unternehmer damit die Möglichkeit, selbst eine

Minderung herbeizuführen. Will er hingegen diese Minderung nicht, sondern die

volle Vergütung, muß er es hinnehmen, daß der Besteller das gesetzliche Lei-

stungsverweigerungsrecht geltend macht.

c) Der Senat kann nicht anderen Lösungsvorschlägen folgen, die ein Lei-

stungsverweigerungsrecht des Bestellers verneinen oder ihm ein Leistungsver-

weigerungsrecht teils in mindestens dreifacher Höhe, teils in einfacher Höhe der

Mängelbeseitigungskosten einräumen. Sie entfernen sich von der dargestellten

Systematik des Gesetzes und benachteiligen entweder den Unternehmer oder

den Besteller unangemessen.

aa) Würde dem Unternehmer der uneingeschränkte Anspruch auf Ver-

gütung eingeräumt (so Schulze-Hagen, BauR 1999, 210, 215 ff.; Thierau,

NZBau 2000, 14, 17 f.; OLG Naumburg, OLGR 2002, 218), führte das dazu,

daß er die volle Vergütung erhielte, obwohl seine Leistung mangelhaft ist. Die-

ses Ergebnis ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unangemes-

sen. Dem kann nicht entgegengehalten werden, der Besteller habe es in der

Hand, die Sicherheit zu stellen, um dieses Ergebnis zu vermeiden. Denn das ist

nicht zwingend. Der Besteller kann aus unterschiedlichsten Gründen gehindert

sein, eine Sicherheit zu stellen, z.B. wenn seine Kreditlinie überzogen ist (vgl.

Frank, Jahrbuch BauR 2002, 143, 155; Ullrich, MDR 1999, 1233, 1235) oder

wenn er insolvent geworden ist. In diesen Fällen könnte er eine Nacherfüllung

nicht mehr herbeiführen, so daß letztlich die volle Vergütung für ein dauerhaft

mangelhaftes Werk bezahlt werden müßte. Dem Interesse des Unternehmers

wird vielmehr in Übereinstimmung mit der gesetzlichen Systematik ausreichend

Rechnung getragen, wenn er sich von seiner Verpflichtung lösen und die ge-

minderte Vergütung verlangen kann.

bb) Würde es dem Unternehmer lediglich gestattet sein, die Vergütung

Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung zu verlangen (so Ullrich, MDR 1999,

1233, 1234 ff. m.w.N.; OLG Brandenburg, BauR 2002, 1859), so wäre er ge-

zwungen, eine ungesicherte Vorleistung zu erbringen, um seine Vergütung

durchsetzen zu können. Das soll nach der Wertung des Gesetzes aus guten

Gründen nicht möglich sein. Vielmehr muß der Unternehmer die Möglichkeit

erhalten, den reduzierten Werklohn ohne Mängelbeseitigung durchzusetzen,

wie sich ebenfalls an dem Beispiel belegen läßt, daß der Besteller insolvent

geworden ist. Denn dann stünde jedenfalls im Regelfall fest, daß der Unter-

nehmer auch nach vollständiger Erfüllung des Vertrages nicht die volle Vergü-

tung erhält. Dieses Ergebnis wäre gleichfalls untragbar. Das bedeutet, daß die

Lösungen, wonach dem Besteller ein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe des

mindestens Dreifachen oder des Einfachen der Mängelbeseitigungskosten zu-

steht (vgl. Ullrich, MDR 1999, 1233, 1235; OLGR Oldenburg 2003, 19; KG

KG-Report 2002, 128; OLG Dresden BauR 2002, 1274; OLG Stuttgart, BauR

2001, 421), nicht in Betracht kommen, wenn der Unternehmer das nicht akzep-

tiert. Ihm muß die Wahl bleiben, ob er den vollen Werklohn durchzusetzen will

oder ob er die geminderte Vergütung in Anspruch nimmt. Hat er eine angemes-

sene Nachfrist gesetzt und ist diese fruchtlos abgelaufen, kann er allerdings nur

noch die geminderte Vergütung geltend machen.

cc) Die Lösung, wonach dem Unternehmer die volle Vergütung zusteht,

er diese jedoch nur Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung, diese wiederum

Zug um Zug gegen Sicherheitsleistung durch den Besteller durchsetzen kann

(vgl. Sohn/Kandel, BauR 2003, 1633, 1634 ff.; OLG Brandenburg, BauR 2002,

1859), wird aus den dargestellten Gründen ebenfalls der Regelung des § 648a

BGB nicht gerecht. Mit einem entsprechenden Urteil wäre der Weg dahin eröff-

net, daß der Unternehmer den vollen Werklohn ungeachtet der Mängel erhält.

Denn er könnte unter den Voraussetzungen der §§ 294 ff. BGB den Annahme-

verzug des Bestellers feststellen lassen und dann den vollen Werklohn voll-

strecken, § 274 Abs. 2 BGB. In gleicher Weise könnte er vollstrecken, wenn er

nach einem Urteil fruchtlos zur Sicherheitsleistung aufgefordert hat (OLG Bran-

denburg, BauR 2002, 1859).

3. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsurteil keinen Bestand.

a) Zutreffend ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts, die

Klägerin habe durch Ablauf der Nachfrist aus dem Schreiben vom 8. März 2002

den Vertrag auch insoweit aufgehoben, als sie von der Verpflichtung zur Besei-

tigung der Mängel frei geworden ist. Zu Unrecht meint die Revision, es sei ein-

hellige Auffassung, daß der Besteller jederzeit die Sicherheit stellen und damit

die Voraussetzungen für sein Leistungsverweigerungsrecht schaffen könne.

Diese Möglichkeit hat der Besteller nur, soweit sein Erfüllungsanspruch in Folge

einer Vertragsaufhebung nach § 643 BGB nicht untergegangen ist.

b) Damit kann die Klägerin nur noch den sich aus § 645 Abs. 1 BGB er-

gebenden Anspruch geltend machen. Der von den Vorinstanzen mit

63.278,76

(cid:25)&6262(cid:25)(cid:13);(cid:12)%(cid:13)(cid:24)$(cid:25)(cid:20)(cid:23)7(cid:25)<./(cid:24)(cid:20)(cid:21)(cid:12)=(cid:13)62(cid:19)(cid:26);(cid:12)%(cid:22)(cid:30)-(cid:21)(cid:4)(cid:23)>(cid:19)(cid:13)8?+@(cid:25)(cid:6)(cid:24)A(cid:30)B(cid:24)(cid:4)0DC(cid:6)’-3(cid:13)(cid:25)E(cid:25)F(cid:30)B(cid:24)$(cid:25)(cid:13)(cid:21)<GH#(cid:6)(cid:24)(cid:26)3(cid:13)(cid:25)(cid:6)’-(cid:21)<(cid:25)(cid:6)(cid:24)$(cid:23)7(cid:21)(cid:28)(cid:23)7#(cid:6)(cid:24)(cid:26)+ e-

nen Minderwert zu kürzen. Da jegliche Feststellungen zu einem Minderwert feh-

len, ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht

zurückzuverweisen.

Dressler

Hausmann

Kuffer

Kniffka

Bauner