BGH Urteil vom 10.12.2009 – VII ZR 42/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 10. Dezember 2009 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

VII ZR 42/08

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

ja

WPO a.F. § 51a

Der als Jahresabschlussprüfer tätige Wirtschaftsprüfer unterliegt nicht der für Archi- tekten sowie Rechtsanwälte und Steuerberater entwickelten Sekundärhaftung.

BGB § 254 Abs. 1 Da, § 31

a) Der Jahresabschlussprüfer, der der von ihm geprüften Gesellschaft wegen Pflicht- verletzungen bei der Prüfung zum Schadensersatz verpflichtet ist, kann ihr die Mitverursachung des entstandenen Schadens durch ihren Geschäftsführer grund- sätzlich gemäß § 254 Abs. 1, § 31 BGB analog entgegenhalten.

b) Bei der Abwägung sind auch solche Verursachungsbeiträge des Geschäftsführers

zu berücksichtigen, die vor der Prüfung des Jahresabschlusses liegen.

BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 - VII ZR 42/08 - OLG Stuttgart LG Stuttgart

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 10. Dezember 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und

die Richter Bauner, Dr. Eick, Halfmeier und Leupertz

für Recht erkannt:

Die Revisionen der Klägerin und der Beklagten gegen das Urteil

des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom

15. Januar 2008 werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Klägerin 87%

und die Beklagte 13%.

Von Rechts wegen

Die Klägerin verlangt von der Beklagten, einer Wirtschaftsprüfungsge-

sellschaft, Schadensersatz wegen der Verletzung von Abschlussprüferpflichten

in den Jahren 1992 bis 2002.

1. Die Klägerin ist eine Kommanditgesellschaft, an der - überwiegend

über eine Treuhandgesellschaft - ca. 300 Kapitalanleger als Kommanditisten

beteiligt sind. Die Belange der Kommanditisten vertritt ein von ihnen gewählter

Verwaltungsrat. Komplementärin der Klägerin ist eine GmbH. Deren Geschäfts-

führer war seit 1989 Herr St. (im Folgenden: Geschäftsführer), der 2003 ver-

starb.

Die Klägerin ist Eigentümerin des S.-Hotels in E., das aufgrund eines Be-

triebsführungsvertrages von der S. GmbH auf Rechnung der Klägerin geführt

wird. Aus diesem Grund bestehen bei der Klägerin zwei Buchungskreise, die im

Jahresabschluss zusammengeführt werden. Der Buchungskreis Besitzgesell-

schaft beinhaltet die Kosten der Geschäftsführung der Klägerin und die aufge-

nommenen Darlehen für die Finanzierung des Hotels. Der zweite Buchungs-

kreis betrifft den eigentlichen Hotelbetrieb.

Die Beklagte hatte die Aufgabe, die Jahresabschlüsse der Klägerin zu

prüfen, wobei es sich bei der Prüfung der Abschlüsse für die Geschäftsjahre bis

einschließlich 1999 um freiwillige Prüfungen handelte, danach, bis zur letzten

von der Beklagten vorgenommenen Prüfung des Abschlusses 2002, um Pflicht-

prüfungen im Sinne der §§ 316 ff. HGB.

2. Der Geschäftsführer veranlasste in den Jahren 1992 bis 1997 über

seine monatlichen Gehaltszahlungen hinaus zusätzliche Auszahlungen an sich.

Dabei ging es um die Erstattung von Büro- und Portokosten, die er nach dem

Inhalt seines Anstellungsvertrages selbst zu tragen hatte. Die genaue Höhe und

die Berechtigung dieser Auszahlungen sind zwischen den Parteien streitig.

Im Frühjahr 1997 wurde im Verwaltungsrat die Frage einer Erhöhung der

Geschäftsführervergütung bzw. einer Pauschalabgeltung von Auslagen erörtert,

ein entsprechender förmlicher Beschluss wurde jedoch ausweislich des Verwal-

tungsratsprotokolls vom 21. April 1997, das der Beklagten bekannt war, nicht

gefasst. Es existiert allerdings ein Aktenvermerk des Geschäftsführers, der das

Datum 21. April 1997 trägt und der Beklagten vorgelegt worden war. Danach

sei schon in der vorangegangenen Verwaltungsratssitzung vom 3. März 1997

über eine Pauschalabgeltung der Bürokosten gesprochen worden, und der Vor-

sitzende des Verwaltungsrats habe am 21. April 1997 mündlich erklärt, der Ge-

schäftsführer solle künftig eine jährliche Pauschalzahlung in Höhe von

8.000 DM zuzüglich Umsatzsteuer erhalten.

In den Jahren 1998 bis 2003 nahm der Geschäftsführer zu Beginn des

jeweiligen Geschäftsjahres in größerem Umfang Auszahlungen an sich vor,

führte diese jedoch bis einschließlich 2001 bis auf einen Restbetrag von jährlich

8.000 DM zuzüglich Umsatzsteuer jeweils am Ende des Geschäftsjahres zu-

rück.

1993 nahm er für sich einen Überziehungskredit in Höhe von 91.200 DM

auf einem von ihm angelegten und auf den Namen der Klägerin lautenden Kon-

to bei der D. Bank in Anspruch. Die hieraus bestehenden Verbindlichkeiten lös-

te er im Jahr 1996 unter Inanspruchnahme eines Überziehungskredits auf ei-

nem ebenfalls auf die Klägerin lautenden Konto bei der Sparkasse ab (im Fol-

genden: "schwarzes Konto"), von dem er später einen weiteren Betrag von rund

35.600 DM abbuchte.

Sowohl das Konto bei der D. Bank als auch das "schwarze Konto", die

beide an sich zum Buchungskreis Besitzgesellschaft gehörten, wurden weder in

der Buchhaltung der Klägerin geführt noch waren die entsprechenden Verbind-

lichkeiten in den Jahresabschlüssen enthalten. Gleichwohl bestätigte der Ge-

schäftsführer gegenüber der Beklagten die Vollständigkeit der Buchführung und

des Jahresabschlusses.

Jedenfalls seit 1996 verlangte die Beklagte für die Prüfung der Jahresab-

schlüsse von dem Geschäftsführer die Einholung von Bankbestätigungen, er-

hielt diese aber nur für den Buchungskreis Hotelbetrieb, nicht für den Bu-

chungskreis Besitzgesellschaft.

In Abschnitt D II. 4 c des damals für Abschlussprüfungen geltenden

Fachgutachtens 1/1988 heißt es hierzu:

"Es ist zweckmäßig, alle Arten der geschäftlichen Beziehungen

des zu prüfenden Unternehmens mit Kreditinstituten (bzw. deren

Niederlassung) durch Bankbestätigungen zu erfragen." (WPg

1989, 9, 16).

Diese Regelung wurde zum 1. Juli 2003 durch den Prüfungsstandard

IDW PS 302 abgelöst, dessen Textziffer 29 wie folgt lautet:

"Bankbestätigungen sind für alle Arten der geschäftlichen Bezie-

hungen des Unternehmens mit Kredit- und Finanzdienstleistungs-

instituten (bzw. deren jeweiliger Niederlassung) sowie für alle Ge-

schäftsbeziehungen zu Finanzunternehmen im Sinne des § 1

Abs. 3 KWG einzuholen.“ (WPg 2003, 872, 874).

3. Die Klägerin hat im Dezember 2004 Klage erhoben und von der Be-

klagten Ersatz ihres Schadens in Höhe von 269.850,22 € nebst Zinsen verlangt,

der ihr durch Pflichtverletzungen der Beklagten bei der Prüfung der Jahresab-

schlüsse für die Jahre 1992 bis 2002 entstanden sei. Sie macht geltend, die

Beklagte habe im Zusammenhang mit den Auszahlungen, die der Geschäfts-

führer an sich selbst vorgenommen habe, und im Zusammenhang mit dem

"schwarzen Konto" Prüfungs- und Aufklärungspflichten verletzt. Wäre sie ord-

nungsgemäß von der Beklagten aufgeklärt worden, hätte sie dem Geschäfts-

führer sofort gekündigt und durch dessen Fehlverhalten keinen weiteren Scha-

den erlitten. Den zuvor erlittenen Schaden hätte sie von dem Geschäftsführer

vor dessen Vermögensverfall noch ersetzt bekommen.

Das Landgericht hat die Beklagte unter Zurückweisung der Klage im Üb-

rigen zur Zahlung von 35.253,17 € nebst Zinsen verurteilt. Ansprüche wegen

Pflichtverletzungen in der Zeit vor dem 17. Dezember 1999 seien verjährt. Infol-

ge der Verletzung ihrer Pflichten bei der Prüfung des Jahresabschlusses für das

Jahr 1999 im Frühjahr 2000 habe die Beklagte einen Schaden der Klägerin in

Höhe von 105.759,50 € verursacht. Da der Geschäftsführer die Beklagte im

Zuge der Prüfungen bewusst in die Irre geführt habe, müsse sich die Klägerin

jedoch ein anspruchsminderndes Mitverschulden ihrerseits von 2/3 anrechnen

lassen.

Die Berufung der Klägerin, mit der sie ihren Schaden in Höhe von

267.587,83 € weiterverfolgt hat, und die Anschlussberufung der Beklagten sind

ohne Erfolg geblieben.

Das Berufungsgericht hat die Revision hinsichtlich der Frage der Verjäh-

rung sowie der Frage des Mitverschuldens bzw. eines treuwidrigen Verhaltens

der Klägerin zugelassen.

Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihren bisherigen Antrag weiter. Die

Beklagte begehrt mit ihrer Revision die vollständige Abweisung der Klage. Sie

hält die Beschränkung der Revisionszulassung für unwirksam.

Beide Revisionen haben keinen Erfolg.

I.

Die Revisionen beider Parteien sind uneingeschränkt zulässig.

1. Das Berufungsgericht führt insoweit aus, für die Klägerin werde die

Revision zugelassen, soweit es die vor dem 17. Dezember 1999 entstandenen

Schadensersatzansprüche für verjährt ansehe. Im Hinblick auf den Einwand

des Mitverschuldens bzw. eines treuwidrigen Verhaltens der Klägerin bei späte-

ren Pflichtverletzungen der Beklagten werde die Revision für beide Parteien

zugelassen, soweit dieser Einwand auf das Verhalten des Geschäftsführers

gestützt sei.

Ein Grund, die Revision für die Parteien in weitergehendem Umfang zu-

zulassen, bestehe nicht.

2. Diese Beschränkung ist nicht zulässig.

Die Zulassung der Revision kann nur auf einen tatsächlich und rechtlich

selbstständigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden, der Gegen-

stand eines Teilurteils sein oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revi-

sion beschränken könnte. Eine Beschränkung auf bestimmte Rechtsfragen ist

dagegen unzulässig (BGH, Urteil vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 191/04, BauR

2006, 414 = NZBau 2006, 175 = ZfBR 2006, 237; Urteil vom 17. Juni 2004

- VII ZR 226/03, Tz. 29, BauR 2004, 1650 = ZfBR 2004, 775 m.w.N.; Urteil vom

22. Januar 2004 - VII ZR 68/03, BauR 2004, 830 = NZBau 2004, 261).

Sowohl die Beschränkung auf die Frage der Verjährung als auch die auf

den Einwand des Mitverschuldens bzw. eines treuwidrigen Verhaltens der Klä-

gerin ist als Beschränkung auf einen Teil der die Begründetheit der Forderung

betreffenden Rechtsfragen unzulässig (vgl. zur Verjährung BGH, Urteil vom

21. September 2006 - I ZR 2/04, NJW-RR 2007, 182; Urteil vom 27. September

1995 - VIII ZR 257/94, NJW 1995, 3380; zum Mitverschulden Urteil vom

25. März 1980 - VI ZR 61/79, BGHZ 76, 397 m.w.N.).

Das angefochtene Urteil unterliegt damit in vollem Umfang der revisions-

rechtlichen Nachprüfung.

II. Revision der Klägerin bezüglich der Pflichtverletzungen vor dem

17. Dezember 1999

1. Das Berufungsgericht führt aus, etwaige Schadensersatzansprüche

der Klägerin, die auf Pflichtverletzungen der Beklagten vor dem 17. Dezember

1999 beruhten, seien verjährt. Bei der Prüfung der Abschlüsse der Geschäfts-

jahre bis einschließlich 1998 habe es sich um freiwillige Prüfungen gehandelt.

Für die Verjährung hieraus entstehender Ansprüche gelte gemäß § 51 a WPO

in der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Fassung (im Folgenden: a.F.) ei-

ne fünfjährige Verjährungsfrist. Da die Prüfung eines Jahresabschlusses regel-

mäßig im Frühjahr des Folgejahres erfolgt sei, sei der Abschluss des Jahres

1998 im Frühjahr 1999 geprüft worden, mit der Folge, dass etwaige Ansprüche

der Klägerin wegen dieser Prüfung schon im Frühjahr 2004 verjährt seien, be-

vor im Dezember 2004 die Klage eingereicht worden sei. Die von der Recht-

sprechung entwickelten Grundsätze der Sekundärhaftung seien auf Wirt-

schaftsprüfer nicht anzuwenden. Die Haftung des Wirtschaftsprüfers sei mit der-

jenigen des Architekten nicht vergleichbar. Der Abschlussprüfer schulde zwar

eine pflichtgemäße Prüfung - insoweit noch vergleichbar mit der Pflicht des Ar-

chitekten, ein mangelfreies Bauwerk entstehen zu lassen -, es fehle jedoch die

Pflicht, den Auftraggeber bei der Mangelbeseitigung zu unterstützen. Dagegen

müsse der Architekt dem Bauherrn auch nach der Fertigstellung des Bauvorha-

bens bei der Durchsetzung von Ansprüchen behilflich sein. Eine Übertragung

der für Rechtsanwälte und Steuerberater entwickelten Grundsätze zur sekundä-

ren Hinweispflicht scheide ebenfalls aus, da die Interessenlage insbesondere

im Hinblick auf die unterschiedliche Länge der (Primär-)Verjährungsfristen nicht

vergleichbar sei. Bei Rechtsanwälten und Steuerberatern betrage die Verjäh-

rungsfrist nur drei Jahre (§ 51 b BRAO bzw. § 68 StBerG, jeweils in der bis zum

14. Dezember 2004 geltenden Fassung; im Folgenden: a.F.). Ein Bedürfnis für

eine Sekundärhaftung der Wirtschaftsprüfer bestehe im Hinblick auf die für sie

geltende längere Verjährungsfrist nicht.

2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat

zu Recht eine Sekundärhaftung der als Jahresabschlussprüferin tätigen Beklag-

ten verneint. Die für den Architekten, Rechtsanwalt und Steuerberater insoweit

entwickelten Grundsätze sind auf sie nicht übertragbar.

a) aa) Anknüpfungspunkt für die Sekundärhaftung des Architekten ist

dessen Sachwalterstellung im Rahmen des übernommenen Aufgabenkreises.

Dem umfassend beauftragten Architekten obliegt im Rahmen seiner Betreu-

ungsaufgaben nicht nur die Wahrung der Auftraggeberrechte gegenüber dem

Bauunternehmer, sondern auch und zunächst die objektive Klärung von Män-

gelursachen, selbst wenn zu diesen eigene Planungs- oder Aufsichtsfehler ge-

hören. Die dem Architekten vom Bauherrn eingeräumte Vertrauensstellung ge-

bietet es, diesem im Laufe der Mängelursachenprüfung auch Mängel des eige-

nen Architektenwerks zu offenbaren, so dass der Bauherr seine Auftraggeber-

rechte auch gegen den Architekten rechtzeitig vor Eintritt der Verjährung wahr-

nehmen kann (BGH, Urteil vom 16. März 1978 - VII ZR 145/76, Tz. 26, 29,

BGHZ 71, 144; Urteil vom 27. September 2001 - VII ZR 320/00, BauR 2002,

108 = NZBau 2002, 42 = ZfBR 2002, 61; Urteil vom 26. Oktober 2006 - VII ZR

133/04, Tz. 10, 17, BauR 2007, 423 = NZBau 2007, 108 = ZfBR 2007, 250; Ur-

teil vom 23. Juli 2009 - VII ZR 134/08, BauR 2009, 1607 = ZfBR 2009, 781).

bb) Die Sekundärhaftung des Architekten knüpft damit an seine zentrale

Stellung während der Errichtung eines Bauvorhabens an. Eine vergleichbare

Sachwalterstellung hat der als Jahresabschlussprüfer tätige Wirtschaftsprüfer

nicht. Sein Aufgabenkreis ist eng umgrenzt. Er hat den Jahresabschluss der

Geschäftsleitung seines Auftraggebers unter Einbeziehung der Buchführung zu

prüfen, § 316 Abs. 1, § 317 Abs. 1 Satz 1 HGB. Weitergehende Betreuungsauf-

gaben obliegen ihm auch bei einer freiwilligen Prüfung, die grundsätzlich den

gleichen Gegenstand und Umfang wie eine Pflichtprüfung hat (vgl. BGH, Urteil

vom 23. September 1991 - II ZR 189/90, Tz. 7, NJW-RR 1992, 167), nicht. Zwar

dient die Prüfung des Jahresabschlusses auch den Interessen des Auftragge-

bers. Sie hat aber ebenfalls Bedeutung sowohl für die Gesellschafter als auch

für die Gläubiger, die Arbeitnehmer, die Kunden und die Lieferanten des Unter-

nehmens. Insofern nimmt der Abschlussprüfer eine mit einer Sachwalterstellung

nicht vereinbare öffentliche Funktion wahr, da es im öffentlichen Interesse liegt,

dass die Rechnungslegung unter Beachtung der Grundsätze ordnungsgemäßer

Buchführung ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Ver-

mögens-, Finanz- und Ertragslage des Unternehmens vermittelt (Schulze-

Osterloh, FS für Claus-Wilhelm Canaris, Bd. II, 2007, S. 379, 383 f.). Der Ab-

schlussprüfer ist, wie sich auch aus § 319 HGB ergibt, unparteiischer und unbe-

teiligter Dritter. Dass der Abschlussprüfer erhebliche Aufklärungspflichten, vgl.

§ 321 Abs. 1 Satz 3 HGB, hat, rechtfertigt die Sekundärhaftung allein nicht.

b) aa) Die Sekundärhaftung des Rechtsanwalts leitet sich daraus her,

dass ihm aufgrund des Anwaltsvertrages bei der Beratung Rechtsunkundiger

besondere Pflichten obliegen. Bei anwaltlicher Rechtsberatung und Prozessver-

tretung können in vielfältiger Weise Fehler begangen werden, die eine Vermö-

gensschädigung des Mandanten auslösen, ohne dass dies alsbald zutage tritt.

Der Anwalt kann dies auf Grund seiner besseren Rechtskenntnisse eher fest-

stellen als sein Mandant. Für ihn kann sich daher bei fortlaufender Wahrneh-

mung des Mandats ein begründeter Anlass ergeben zu prüfen, ob er dem Man-

danten durch einen eigenen Fehler einen Schaden zugefügt hat. Muss ein sorg-

fältig arbeitender Anwalt dabei die Möglichkeit einer Regresshaftung erkennen,

ist ein Hinweis darauf und auf die kurze Verjährungsfrist des § 51 BRAO a.F.

(später § 51 b BRAO a.F.) geboten. Unterlässt er das, kann dies den Sekun-

däranspruch auslösen (BGH, Urteil vom 23. Mai 1985 - IX ZR 102/84, Tz. 32,

BGHZ 94, 380, 386 m.w.N.).

Zur Begründung für diese weitgehende Haftung hat der Bundesgerichts-

hof insbesondere auf die dreijährige Verjährungsfrist des § 51 BRAO a.F. ver-

wiesen. Diese trage den Belangen des Anwalts auf Kosten seines Mandanten

in einschneidender Weise Rechnung, zumal sie unabhängig von dessen Kennt-

nis zu laufen beginne. Der Anwalt solle - mit Recht - davor geschützt werden,

dass die Folgen berufstypischer Risiken ihn auf unabsehbare Zeit hinaus in

nicht überschaubarer Weise wirtschaftlich bedrohen würden. Nicht zuletzt zum

Ausgleich dieser im Interesse des Anwalts sehr strengen Verjährungsregelung

seien ebenso strenge Anforderungen an die Pflicht des Rechtsanwalts zu stel-

len, den Mandanten auch über gegen ihn, den Anwalt, selbst gerichtete An-

sprüche aufzuklären und gegebenenfalls auch deren Verjährung vorzubeugen

(BGH, Urteil vom 20. Mai 1975 - VI ZR 138/74, NJW 1975, 1655, 1656, und

Urteil vom 23. Mai 1985 - IX ZR 102/84, BGHZ 94, 380, 385).

Diese für den Rechtsanwalt angenommene Sekundärhaftung wurde we-

gen des vergleichbaren Berufsbildes und einer ebenfalls dreijährigen Verjäh-

rungsfrist für Schadensersatzansprüche des Auftraggebers (vgl. § 68 StBerG

a.F.) auf den Steuerberater übertragen (BGH, Urteil vom 20. Januar 1982

- IVa ZR 314/80, BGHZ 83, 17, und für den im Bauherrenmodell als Treuhänder

tätigen Steuerberater: Urteil vom 5. Juli 1990 - VII ZR 26/89, Tz. 25, BauR

1990, 749 = ZfBR 1990, 238).

bb) Ob die für Rechtsanwalt und Steuerberater entwickelte Sekundärhaf-

tung auch für Wirtschaftsprüfer gilt, ist in Rechtsprechung und Literatur umstrit-

ten (bejahend: OLG Hamburg, WPK-Mitt. 1990, 44, 45; LG Köln, GI 1990, 62,

68; verneinend: OLG Düsseldorf, MDR 2008, 775 und GI 2000, 270, 272 f.; LG

Mannheim, GI 1991, 138, 140 f.; Zugehör, DStR 2001, 1663, 1665; differenzie-

rend nach der Art der Tätigkeit WP Handbuch 2006, Abschnitt A Rdn. 624 mit

Fn 822). Der Senat verneint diese Frage jedenfalls für den als Jahresab-

schlussprüfer tätigen Wirtschaftsprüfer.

(1) Sein Berufsbild ist mit demjenigen des Rechtsanwalts und Steuerbe-

raters nicht vergleichbar. Zwar genießt der Abschlussprüfer aufgrund seines

fachlichen Wissens gegenüber dem Auftraggeber eine Vertrauensstellung. Im

Gegensatz zu Rechtsanwalt und Steuerberater hat er jedoch den Auftraggeber

nicht umfassend rechtlich zu beraten. Vielmehr beschränkt sich seine Bera-

tungs- und Prüfungspflicht auf den zu prüfenden Jahresabschluss und die zu-

gehörigen Unterlagen. Eine darüber hinaus gehende Beratungspflicht trifft den

Abschlussprüfer nicht (vgl. oben a) bb)).

(2) Damit fehlt es von vornherein an einer tragfähigen Grundlage für die

Sekundärhaftung. Diese kann nicht allein daraus hergeleitet werden, dass die

Verjährungsfrist für Ansprüche gegen Wirtschaftsprüfer nach altem Recht

kenntnisunabhängig läuft, was im Einzelfall dazu führt, dass der Geschädigte

keine Möglichkeit hat, den Anspruch durchzusetzen. Diese Gestaltung der Ver-

jährung beruht auf der Entscheidung des Gesetzgebers und ist hinzunehmen.

Im Übrigen gilt für Wirtschaftsprüfer gemäß § 51 a WPO a.F. bzw. § 323 Abs. 5

HGB a.F. eine fünfjährige Frist, so dass die Interessen des Auftraggebers nicht

in dem Maße beeinträchtigt sind, wie in dem Fall, dass Rechtsanwälte oder

Steuerberater in Haftung genommen werden sollen. Die Verjährungsfrist ist

zwei Jahre länger, so dass ein Bedürfnis für eine Sekundärhaftung nicht gese-

hen wird (OLG Düsseldorf, MDR 2008, 775; Zugehör, DStR 2001, 1663, 1665).

(3) Welche Auswirkungen auf die Sekundärhaftung der Umstand hat,

dass nunmehr für die Verjährung der Schadensersatzansprüche gegen

Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer einheitlich § 199 BGB gilt

(vgl. dazu BT-Drucks. 15/3653, S. 14), muss der Senat nicht entscheiden.

c) Somit sind eventuelle Pflichtverletzungen der Beklagten vor dem

17. Dezember 1999 verjährt. Die im Schriftsatz vom 30. November 2009 erho-

bene Verfahrensrüge, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass die

Beklagte auch steuerberatend tätig gewesen sei, war nicht zu berücksichtigen,

nachdem die Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhand-

lung diese fallengelassen hat.

III. Revision der Beklagten bezüglich der Pflichtverletzungen nach

dem 17. Dezember 1999

1. Das Berufungsgericht führt aus, die Beklagte habe bei der Prüfung des

Jahresabschlusses 1999 im Frühjahr 2000 ihre Pflichten verletzt. Sie habe im

Zusammenhang mit den nur unvollständig eingeholten Bankbestätigungen

pflichtwidrig gehandelt. Der vom Landgericht beauftragte Sachverständige habe

dargelegt, dass ein gewissenhafter Prüfer bereits im Jahr 2000, also vor Inkraft-

treten des Prüfungsstandards IDW PS 302 zum 1. Juli 2003, Saldenbestätigun-

gen der Banken hätte einholen müssen. Die Beklagte habe sich dagegen mit

einer Bankbestätigung nur für den Buchungskreis Hotelbetrieb begnügt. Dass

diese unvollständig gewesen sei, sei offenkundig gewesen, denn dem Jahres-

abschluss sei zu entnehmen gewesen, dass gerade im Buchungskreis Besitz-

gesellschaft, für den keine Bankbestätigung vorgelegen habe, erhebliche Bank-

verbindlichkeiten bestanden hätten. Die Beklagte müsse sich zudem an den

von ihr selbst aufgestellten Maßstäben messen lassen. Sie habe nach ihrem

eigenen Vortrag bereits seit dem Jahr 1996 den Geschäftsführer um Bankbes-

tätigungen gebeten und regelmäßig in ihren Prüfungsberichten zum Jahresab-

schluss zu Art und Umfang der Prüfung vermerkt, dass Bankbestätigungen von

Kreditinstituten eingeholt worden seien. Das könne nur so verstanden werden,

dass Bankbestätigungen auch vollständig vorgelegen hätten. Dass ihrem Ersu-

chen hinsichtlich des Buchungskreises Besitzgesellschaft nicht Folge geleistet

worden sei, hätte die Beklagte nicht einfach hinnehmen dürfen. Die von ihr an-

geführten Ersatzprüfungshandlungen seien, da aus dem Bereich des Unter-

nehmens stammend, nicht ausreichend gewesen. Gleiches gelte für die Voll-

ständigkeitserklärungen des Geschäftsführers. Die Beklagte hätte keinesfalls

einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk erteilen dürfen.

Ein weiteres pflichtwidriges Handeln der Beklagten bestehe darin, dass

sie in ihrem Prüfbericht nicht auf die unklare und undurchschaubare Situation

hinsichtlich der Zahlungen des Geschäftsführers an sich selbst hingewiesen

habe. Die Beklagte habe - wie auch bereits bei der Prüfung des Jahresab-

schlusses 1998 - bemerkt, dass der Geschäftsführer einen über das im Vertrag

schriftlich vereinbarte Gehalt hinausgehenden Betrag von 8.000 DM zuzüglich

Umsatzsteuer pro Jahr an sich ausbezahlt habe. Auch habe sie bemerkt, dass

der Geschäftsführer sich in diesen beiden Jahren jeweils zu Jahresbeginn ent-

gegen seinem Vertrag nicht nur 1/12 des Jahresgehalts, sondern das Mehrfa-

che eines Monatsgehalts ausgezahlt habe. Es habe sich um eine deutliche Ab-

weichung von der schriftlich fixierten Vertragssituation gehandelt. Der Beklagten

habe zwar der Aktenvermerk des Geschäftsführers vom 21. April 1997 vorgele-

gen, es habe jedoch eine korrespondierende Erklärung des Verwaltungsrats

gefehlt. Dies sei der Beklagten auch bewusst gewesen, denn sie habe nach

ihrem eigenen Vortrag vom Geschäftsführer einen Nachweis über die von ihm

behauptete Vereinbarung über eine Auslagenpauschale verlangt. Die Beklagte

habe den Grund für die Auszahlungen nicht gekannt, habe also eine Straftat

zum Nachteil des Unternehmens nicht ausschließen können. Nachdem sie in

diesem Zusammenhang eine Forderung der Klägerin in den "debitorischen Kre-

ditoren" gebucht habe, obwohl keine Klarheit über die Berechtigung der Zah-

lungen geherrscht habe, wäre es geboten gewesen, einen entsprechenden

Hinweis in den Bericht aufzunehmen und den Bestätigungsvermerk einzu-

schränken. Dies habe die Beklagte jedoch versäumt.

Von wesentlicher Bedeutung für die an die Beklagte zu stellenden Sorg-

faltsanforderungen sei auch die Gesamtschau der beiden Problembereiche, in

denen wesentliche Informationen gefehlt und die beide die Sphäre des Ge-

schäftsführers betroffen hätten.

2. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

a) Die Ansicht des Berufungsgerichts, der Beklagten falle im Zusammen-

hang mit dem vom Geschäftsführer eingerichteten "schwarzen Konto" eine

Pflichtverletzung zur Last, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Dabei kann dahinstehen, ob, wie die Revision geltend macht, nach dem

zum Zeitpunkt der Prüfung geltenden Fachgutachten 1/1988 die Einholung von

Bankbestätigungen dem Ermessen des Prüfers überlassen bleiben sollte. Denn

das Berufungsgericht sieht eine Pflichtverletzung der Beklagten auch darin,

dass sie zwar bereits seit 1996 Bankenbestätigungen für beide Buchungskreise

erbeten, diese aber für den Buchungskreis Besitzgesellschaft nie erhalten, trotz

fehlender nachvollziehbarer Begründung nicht nachgefragt und dennoch in ih-

ren Prüfungsberichten vermerkt habe, dass Bankbestätigungen vorgelegen hät-

ten.

Das lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Entgegen der Ansicht der Revisi-

on geht es hier nicht um die Frage, ob in der Anforderung von Bankbestätigun-

gen ein überobligatorisches Verhalten der Beklagten vorgelegen hat und ob

dieses geeignet war, ihre Sorgfaltspflichten zu verschärfen. Sie hatte sich ent-

schieden, Bankbestätigungen einzuholen. Damit oblag ihr die Rücklaufkontrolle

(vgl. Fachgutachten 1/1988, Abschnitt D II. 4 c, WPg 1989, 9, 16). Selbst wenn

sie zur Anforderung der Bankbestätigungen nicht verpflichtet gewesen sein soll-

te, hatte sie nun in diesem Zusammenhang auftretenden Verdachtsmomenten

nachzugehen. Sie durfte auch im Hinblick auf das weitere Verhalten des Ge-

schäftsführers bei den Auszahlungen an sich selbst (vgl. hierzu unter b) nicht

hinnehmen, dass der Geschäftsführer ihre Anforderung ignorierte, und durfte

vor der sich abzeichnenden Möglichkeit von Unkorrektheiten nicht die Augen

verschließen. Darin liegt keine Überspannung der von ihr zu fordernden Sorg-

faltspflichten. Zutreffend weist das Berufungsgericht ferner darauf hin, dass die

Beklagte das Fehlen der Bankbestätigungen in ihrem Prüfungsbericht hätte er-

wähnen müssen und die Prüfungsbestätigung nur beschränkt oder gar nicht

hätte erteilen dürfen. Ihren stattdessen in die Prüfungsberichte aufgenommenen

Vermerk "Bankbestätigungen wurden von Kreditinstituten eingeholt" durfte das

Berufungsgericht dahin verstehen, dass Bankbestätigungen tatsächlich und

vollständig vorgelegen hätten. Revisionsrechtlich relevante Auslegungsfehler

zeigt die Revision nicht auf.

Nicht zu beanstanden ist des Weiteren die Würdigung des sachverstän-

dig beratenen Berufungsgerichts, die Beklagte könne sich nicht darauf berufen,

sie habe anhand der vorliegenden Kontoauszüge in Verbindung mit der inter-

nen Buchhaltung Ersatzprüfungshandlungen vorgenommen, und ihr habe eine

Vollständigkeitserklärung des Geschäftsführers vorgelegen. Bankbestätigungen

sollen eine Vollständigkeitskontrolle durch externe Unterlagen ermöglichen. Ei-

ne derartige Kontrolle war hier jedenfalls in Hinblick darauf, dass der Geschäfts-

führer die angeforderten Bankbestätigungen ohne Begründung nicht übergab,

nicht entbehrlich. Ihr Zweck konnte durch die genannten Ersatzprüfungshand-

lungen nicht erreicht werden. Erst recht gilt dies für die Vollständigkeitserklä-

rung des Geschäftsführers selbst. Die Einholung einer solchen Erklärung gehört

zwar zur ordnungsgemäßen Durchführung der Abschlussprüfung, stellt aber

keinen Ersatz für eigene Prüfungshandlungen dar (WP Handbuch Band 1,

2006, Abschnitt R Rdn. 771; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und

Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., § 323 Rdn. 89).

b) Auch soweit das Berufungsgericht eine Pflichtverletzung der Beklag-

ten im Zusammenhang mit den vertraglich nicht fixierten Zahlungen des Ge-

schäftsführers an sich selbst annimmt, hält das Urteil den Angriffen der Revisi-

on stand.

aa) Die Revision räumt ein, dass der Geschäftsführer gegenüber der Be-

klagten nicht "in formal-ordnungsgemäßer Weise" nachgewiesen hat, dass die-

se Zahlungen durch einen schriftlichen Vertrag legitimiert waren, obwohl die

Beklagte "aus Gründen einer gewissen prüferischen Strenge" die Vorlage des

Vertrages verlangt hat. Der Geschäftsführer ist dem nicht nachgekommen, son-

dern hat den selbst gefertigten Aktenvermerk vom 21. April 1997 vorgelegt,

nach dem in der Verwaltungsratssitzung vom 3. März 1997 eine Erhöhung sei-

ner Bezüge diskutiert worden und der Vorsitzende des Verwaltungsrats persön-

lich mit einer Erhöhung einverstanden gewesen sein soll. Selbst wenn dieser

Vermerk zutreffend gewesen sein sollte, stand dem das der Beklagten bekann-

te Protokoll über die Verwaltungsratssitzung vom 21. April 1997 gegenüber, aus

dem hervorging, dass in dieser späteren Sitzung gerade keine Entscheidung

getroffen worden war. Das Berufungsgericht hat zutreffend aus diesen Umstän-

den den Schluss gezogen, dass für die Beklagte eine unklare und undurch-

schaubare Situation bestand, die sie in ihrem Prüfungsbericht hätte darlegen

müssen. Es konnte dabei ohne Rechtsfehler auch die Darlegung des gerichtli-

chen Sachverständigen berücksichtigen, dass die von der Beklagten veranlass-

te Buchung einer Forderung der Klägerin gegen den Geschäftsführer in den

"debitorischen Kreditoren" allein nicht ausreichend war, um zum Ausdruck zu

bringen, dass möglicherweise unberechtigte Auszahlungen des Geschäftsfüh-

rers an sich selbst erfolgt waren. Die dagegen gerichteten Verfahrensrügen hat

der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO. Die

Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, der Verwaltungsrat hätte in den

jeweiligen Bilanzsitzungen die Gelegenheit und die Verpflichtung gehabt, die

anwesenden Vertreter der Beklagten zu befragen, wenn er die Position "debito-

rische Kreditoren" als unverständlich empfunden hätte. Es oblag der Beklagten,

das Ergebnis ihrer Prüfung mit der gebotenen Klarheit zu präsentieren, § 321

Abs. 1 HGB.

bb) Die Revision verweist noch auf die Behauptung der Beklagten, dass

die Auszahlungen im Januar 2003 vom Verwaltungsrat nachträglich genehmigt

worden seien. Das Berufungsgericht hat insoweit zutreffend darauf hingewie-

sen, dass entscheidend für eine Pflichtverletzung der Beklagten deren Kennt-

nisstand im Frühjahr 2000 gewesen sei und nicht eine weit später erfolgte nach-

trägliche Genehmigung. Dieser käme entgegen der Ansicht der Revision auch

keine Indizwirkung dahin zu, dass der Aktenvermerk des Geschäftsführers vom

21. April 1997 zutraf.

IV. Revision beider Parteien bezüglich der Mithaftung der Klägerin

1. Das Berufungsgericht führt aus, der Klägerin stehe grundsätzlich ein

Anspruch auf Ersatz des ihr entstandenen Schadens in Höhe von 105.759,50 €

zu. Dieser Anspruch sei jedoch wegen vorsätzlicher Handlungen des Ge-

schäftsführers während der Prüfung, die darauf gerichtet gewesen seien, eine

ordnungsgemäße Prüfung zu verhindern bzw. zu erschweren, um 2/3 zu kür-

zen, so dass die Klägerin Schadensersatz nur in Höhe von 1/3, also

35.253,17 €, verlangen könne.

Der Geschäftsführer habe den der Klägerin entstandenen Schaden mit-

verursacht. Sein tatsächliches Verhalten sei der Komplementär-GmbH der Klä-

gerin und damit der Klägerin selbst entsprechend § 31 BGB zuzurechnen. Der

Geschäftsführer habe unberechtigte Auszahlungen vorgenommen, ein "schwar-

zes Konto" angelegt und unrichtige Jahresabschlüsse aufgestellt, in denen seit

1996 die sich aus dem "schwarzen Konto" ergebende Bankverbindlichkeit der

Klägerin gefehlt habe. Schließlich habe er durch aktive Täuschungshandlungen

während der Prüfung dazu beigetragen, dass die Beklagte seine vorgenannten

Verhaltensweisen nicht aufgedeckt habe. Er habe zum einen dem schon seit

1996 regelmäßig erfolgten Ersuchen der Beklagten, Bankbestätigungen vorzu-

legen, bezüglich des Buchungskreises Besitzgesellschaft nicht Folge geleistet.

Darüber hinaus habe er gegenüber der Beklagten die Vollständigkeit der Buch-

führung und des Jahresabschlusses bestätigt.

Die Beklagte könne der Klägerin jedoch nur das Verhalten des Ge-

schäftsführers während der Prüfung als anspruchsminderndes Mitverschulden

im Sinne des § 254 BGB oder auch als treuwidriges Verhalten im Sinne des

§ 242 BGB entgegenhalten. Aufgrund des Zwecks der Abschlussprüfung und

des Inhalts des zugrunde liegenden Prüfungsauftrags dürfe hier nicht lediglich

nach dem Maß des beiderseitigen Fehlverhaltens differenziert werden. Dem

Auftrag, den eine Gesellschaft dem Abschlussprüfer erteile, liege zugrunde,

dass der Prüfer die Gesellschaft und ihren Abschluss in dem Zustand zu prüfen

habe, in dem er sie vorfinde. Wer sich mit der Bitte um eine Prüfung der eige-

nen Verhältnisse an einen sachkundigen Dritten, nämlich den Abschlussprüfer,

wende, bringe damit zum Ausdruck, dass er dessen besondere Sachkenntnis

gerade auch im Hinblick auf mögliche eigene Fehler und Pflichtwidrigkeiten be-

nötige. Dies schließe den Einwand des Abschlussprüfers aus, der Jahresab-

schluss sei zu Beginn seiner Prüfungstätigkeit fehlerbehaftet gewesen, möge

dies auch auf vorsätzlichem Verhalten des Geschäftsführers beruht haben.

Grundlegend anders zu behandeln sei dagegen das Verhalten der Gesellschaft

während der Prüfung. Dem Prüfungsauftrag liege zugrunde, dass die Gesell-

schaft an der Prüfung aktiv mitwirke. Wenn die Gesellschaft in der Person ihres

Geschäftsführers diese von ihr geschuldeten Mitwirkungshandlungen verweige-

re oder sie nur scheinbar erbringe, indem sie gegenüber dem Prüfer unrichtige

oder unvollständige Angaben mache, ihm Unterlagen vorenthalte etc., könne

der Prüfer der Gesellschaft dieses Verhalten anspruchsmindernd entgegenhal-

ten.

Bei der Abwägung sei zu berücksichtigen, dass der Beklagten lediglich

einfache Fahrlässigkeit, dem Geschäftsführer dagegen eine vorsätzliche Irre-

führung der Beklagten während der Prüfung vorzuwerfen sei. Dieses der Kläge-

rin zuzurechnende Verhalten habe ein erhebliches, deutlich über der Hälfte lie-

gendes Gewicht. Andererseits seien die Pflichtverletzungen der Beklagten so

gravierend - auch wenn die Grenze zur groben Fahrlässigkeit noch nicht über-

schritten sei -, dass ein völliger Ausschluss ihrer Haftung nicht angemessen

erscheine.

2. Dies hält im Ergebnis der rechtlichen Überprüfung stand.

a) Grundsätzlich muss sich die Klägerin das Verschulden des Geschäfts-

führers analog § 31 BGB ohne Entlastungsmöglichkeit zurechnen lassen. Das

kann ihr die Beklagte gemäß § 254 Abs. 1 BGB entgegenhalten (vgl. BGH, Ur-

teil vom 8. Februar 1952 - I ZR 92/51, NJW 1952, 537; Urteil vom 3. März 1977

- III ZR 10/74, BGHZ 68, 142 und Beschluss vom 23. Oktober 1997 - III ZR

275/96, BGHR BGB § 254 Abs. 1 Abwägung 14; Adler/Düring/Schmaltz, Rech-

nungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., § 323 HGB Rdn. 134;

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wiedmann, HGB, 2. Aufl., § 323 Rdn. 19 f.;

Zimmer in Großkomm.HGB, 4. Aufl., § 323 Rdn. 40; a.A. Bärenz, BB 2003,

1781, 1783 f. unter Bezugnahme auf den öOGH, AG 2002, 573, 574 f.).

b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht bei der gebotenen Abwägung

der beiderseitigen Mitverursachungsbeiträge nur die Handlungen des Ge-

schäftsführers während der Jahresabschlussprüfung zugrunde gelegt. Es ist der

Meinung, dessen Verhalten vor dieser Prüfung dürfe nicht berücksichtigt wer-

den.

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt auch in-

soweit die Berücksichtigung eines Mitverschuldens in Betracht. Allerdings ist im

Hinblick darauf, dass es die vorrangige Aufgabe des Abschlussprüfers ist, Feh-

ler in der Rechnungslegung des Unternehmens aufzudecken und den daraus

drohenden Schaden von diesem abzuwenden, bei der Anwendung des § 254

Abs. 1 BGB im Rahmen der Haftung des Abschlussprüfers mehr Zurückhaltung

als sonst üblich geboten. Daher lässt auch eine vorsätzliche Irreführung des

Prüfers seine Ersatzpflicht nicht ohne weiteres gänzlich entfallen. Maßgeblich

sind letztlich die Umstände des Einzelfalls (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Okto-

ber 1997 - III ZR 275/96, BGHR BGB § 254 Abs. 1 Abwägung 14, für die Haf-

tung nach § 323 HGB bei Pflichtprüfungen). Auch in der Rechtsprechung der

Oberlandesgerichte (vgl. OLG Hamburg, StB 1982, 200; OLG Köln, NJW-RR

1992, 1184; OLG Bremen, OLGR 2006, 856) wird eine Differenzierung nicht

vorgenommen.

bb) Daran wird auch unter Berücksichtigung der vom Berufungsgericht

angeführten Argumente festgehalten. Bei den zu beurteilenden Sachverhalten

ist eine Gesamtschau notwendig, die es regelmäßig nicht zulässt, die vor der

Prüfung liegenden Schadensverursachungen auszublenden. Die schadensstif-

tenden Ereignisse hängen nämlich in aller Regel eng miteinander zusammen,

wie auch dieser Fall belegt. Der Geschäftsführer hat durch sein Verhalten vor

der Abschlussprüfung den Schaden mitverursacht. Dieses Verhalten kann nicht

losgelöst von demjenigen während der Prüfung betrachtet werden. Schon bei

der Erstellung seines Jahresabschlussberichtes hat der Geschäftsführer diese

Vorgänge verschleiert. Diese Täuschungshandlung setzte sich fort in der Über-

gabe des Berichts und der Vollständigkeitsbestätigung an die Beklagte. Sie

fand ihren Abschluss in den Bemühungen des Geschäftsführers während der

Prüfung, eine Aufdeckung seiner Machenschaften zu verhindern. Diese ver-

schiedenen Verursachungsbeiträge bauen aufeinander auf und gehen nahtlos

ineinander über. Der eine kann ohne den anderen nicht sachgerecht beurteilt

werden. Darin liegt der Unterschied zu den von den Vorinstanzen als Beleg für

ihre gegenteilige Meinung angeführten Fällen (vgl. etwa BGH, Urteil vom

21. September 1971 - VI ZR 122/70, NJW 1972, 334, und Urteil vom 11. Juli

1978 - VI ZR 138/76, NJW 1978, 2502), bei denen ein derart enger Zusam-

menhang nicht bestand. Die vom Berufungsgericht vorgebrachten Argumente

fließen in diese, für die Bemessung der Haftungsquoten maßgebliche Gesamt-

schau mit ein.

c) Eine Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zur erneu-

ten Abwägung ist nicht geboten. Da der Sachverhalt ausreichend geklärt ist,

kann der Senat die Abwägung selbst vornehmen (vgl. BGH, Urteil vom 3. Okto-

ber 1989 - XI ZR 163/88, BGHZ 108, 386 m.w.N.).

Der Senat hält, auch wenn man das gesamte Verhalten des Geschäfts-

führers vor und während der Prüfung des Jahresabschlusses 1999 in die Ab-

wägung nach § 254 Abs. 1 BGB einbezieht, den vom Berufungsgericht ange-

nommenen Mithaftungsanteil der Klägerin von 2/3 für angemessen. Eine dar-

über hinausgehende Haftungsreduzierung erscheint in diesem Fall nicht gebo-

ten. Zwar fällt das dem Geschäftsführer anzulastende vorsätzliche Verhalten

ganz erheblich ins Gewicht. Dem stehen jedoch gravierende Pflichtverletzungen

der Beklagten gegenüber, die das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei als nahe

der groben Fahrlässigkeit liegend bewertet hat. Die insoweit von der Klägerin

erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend

erachtet, § 564 Satz 1 ZPO. Es gab deutliche Verdachtsmomente im Hinblick

auf ein unlauteres Verhalten des Geschäftsführers, die sich der Beklagten hät-

ten aufdrängen und denen sie hätte nachgehen müssen.

V.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Kniffka

Bauner

Eick

Halfmeier

Leupertz

Vorinstanzen:

LG Stuttgart, Entscheidung vom 16.05.2007 - 27 O 559/04 -

OLG Stuttgart, Entscheidung vom 15.01.2008 - 12 U 75/07 -