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BGH Beschluss vom 28.01.2004 – 2 ARs 330/03
2. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
28. Januar 2004
in den Strafsachen
gegen
1.
2.
wegen zu 1.: unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.
zu 2.: unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge
hier: Anfragebeschluß vom 24. Juli 2003 - 3 StR 368/02 und
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Januar 2004 gemäß
§ 132 Abs. 3 GVG beschlossen:
Der Senat hält an seiner bisherigen Rechtsprechung fest, die den
vom 3. Strafsenat beabsichtigten Entscheidungen entgegensteht.
Gründe:
Der 3. Senat beabsichtigt zu entscheiden:
"Die Erklärung des Angeklagten, auf Rechtsmittel zu verzichten, ist un-
wirksam, wenn ihr eine Urteilsabsprache vorausgegangen ist, in der un-
zulässigerweise (BGHSt 43, 195, 204) ein Rechtsmittelverzicht verspro-
chen worden ist. Dies gilt auch für den Rechtsmittelverzicht, auf den das
Gericht, ohne ihn sich im Rahmen der Absprache unzulässigerweise
versprechen zu lassen, lediglich hingewirkt hat."
Mit Beschluß vom 24. Juli 2003 - 3 StR 368/02 und 3 StR 415/02 hat der
3. Strafsenat daher bei den anderen Senaten angefragt, ob an entgegenste-
hender Rechtsprechung festgehalten wird.
Zutreffend hat der 3. Strafsenat in seinem Anfragebeschluß (S. 13 ff.)
ausgeführt, daß den beabsichtigten Entscheidungen in den beiden Ausgangs-
verfahren Rechtsprechung des 2. Strafsenats entgegensteht (vgl. nur Senats-
beschlüsse vom 20. Juni 1977 - 2 StR 275/97 = NStZ 1997, 611; vom
25. Oktober 2000 - 2 StR 403/00; vom 11. Juni 2001 - 2 StR 223/01 = NStZ-RR
2001, 334 und vom 4. Juli 2001 - 2 StR 247/01). An dieser Rechtsprechung
hält der Senat fest (nachfolgend I.). Darüberhinaus sollte schon wegen der
grundsätzlichen Bedeutung gemäß § 132 Abs. 4 GVG der Große Senat für
Strafsachen mit der bedeutsamen Fragestellung und der sich daraus ergeben-
den Folgeproblematik zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung befaßt
werden (nachfolgend II.).
I. Der Senat teilt die zur Anfrage bereits geäußerte Auffassung des
1. Strafsenats, soweit sie sich mit der Wirksamkeit des Rechtsmittelverzichts
befaßt und beschränkt sich daher auf die nachfolgenden Ausführungen.
Die in der Anfrage vertretene Rechtsauffassung überzeugt dogmatisch
nicht. Prozeßerklärungen sind grundsätzlich unwiderruflich und unanfechtbar.
Motivirrtum, enttäuschte Erwartungen usw. führen nicht zur Anfechtbarkeit.
Zwar hat die Rechtsprechung schon immer aus Gründen der Einzelfallgerech-
tigkeit Ausnahmen zugelassen, gerade auch bei der Frage der Wirksamkeit
des Rechtsmittelverzichts. Als Ausnahme kamen zwar vielerlei Umstände in
Betracht: Verhandlungsunfähigkeit, Dissens, nicht eingehaltene sonstige Zu-
sagen, unrichtige Auskunft, unzulässige Willensbeeinflussung durch Täu-
schung, Drohung, übereilte Erklärung ohne Rücksprache mit dem Verteidiger
usw. . In der Regel wurden jedoch nur schwerwiegende Willensmängel beach-
tet. Die Vorlage geht aber weit über diese Rechtsprechung hinaus, wenn sie
schon bei Veranlassung zu einem Rechtsmittelverzicht eine Unwirksamkeit
vorsieht, um die Absprache "zu sanktionieren". Das Revisionsgericht hat den
Tatrichter nicht zu "sanktionieren". Der Senat hat - abweichend von den in
BGHSt 43, 195 ff. aufgestellten Grundsätzen - keine Bedenken, daß bei einer
formgerechten einverständlichen Verfahrenserledigung unter Mitwirkung aller
Verfahrensbeteiligten (auch des Staatsanwalts und ggf. des Nebenklägers) ein
allseitiger Rechtsmittelverzicht in Aussicht gestellt wird, mag ein solcher auch
nicht bindend sein. Denn die Vereinbarung von Rechtskraft ist die selbstver-
ständliche Grundlage für eine verfahrensbeendende Absprache. Schon von
daher kann die Veranlassung zu einem Rechtsmittelverzicht nicht ohne weite-
res die Unwirksamkeit der Prozeßerklärung (Rechtsmittelverzicht) nach sich
ziehen. Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 20. Juni 1997 - 2 StR
275/97 (NStZ 1997, 611 = BGHR § 302 StPO Rechtsmittelverzicht 18) diese
Auffassung schon für den Fall vertreten, daß die Absprache unzulässig ist. Er
hat eine andere Beurteilung lediglich dann für möglich erachtet, wenn diejeni-
gen Gründe, die - allgemein oder im Einzelfall - der Zulässigkeit einer Abspra-
che entgegenstehen, zugleich auch zur rechtlichen Mißbilligung des abgespro-
chenen Rechtsmittelverzichts führen würden. Hieran ist festzuhalten. Diese
Überlegungen müssen aber erst recht gelten, wenn eine verfahrensbeendende
Absprache grundsätzlich für zulässig erachtet wird.
Für die Beibehaltung der bisherigen Rechtsprechung sprechen auch
weitere Gesichtspunkte:
1. Von der Prozeßhandlung hängt hier die Rechtskraft ab, an die vieler-
lei Rechtsfolgen geknüpft sind. Die Rechtssicherheit muß an klaren Anknüp-
fungspunkten festgemacht sein. Nur in Ausnahmefällen kann eine eindeutige
Prozeßerklärung - hier Rechtsmittelverzicht - unwirksam sein. Ein solcher Aus-
nahmefall kann nicht allein darin gesehen werden, daß dem Rechtsmittelver-
zicht eine Verständigung vorausgegangen ist. Das gilt jedenfalls dann nicht,
wenn die Verständigung ihrerseits nicht rechtlicher Mißbilligung unterliegt. Eine
rechtliche Mißbilligung kann nicht daraus hergeleitet werden, daß Grundlage
der Verständigung auch eine Verfahrensbeendigung war und ist. Ein "Hinwir-
ken" des Gerichts auf Rechtsmittelverzichte entspricht zwar nicht den RiStBV
(Nr. 142 Abs. 2) führt aber nicht zur Unwirksamkeit des erklärten Verzichts,
egal, ob eine Verständigung vorangegangen ist oder nicht. Die Anknüpfung an
ein "Veranlassen" durch das Gericht wäre kein klarer Ausgangspunkt zur Be-
urteilung der Rechtskraft.
2. Der Angeklagte kann unterschiedliche Gründe haben, durch Rechts-
mittelverzicht Rechtskraft herbeizuführen: Er kann mit dem gefundenen Ergeb-
nis zufrieden sein. Er kann vermeiden wollen, daß Staatsanwaltschaft und/oder
Nebenkläger, die sich ihrerseits an die Absprache halten, eine Verschlechte-
rung für ihn erreichen können usw. .
Es ist kaum möglich, hier Motivforschung zu betreiben. Das Revisions-
gericht müßte im Freibeweisverfahren umfänglich Beweis über die Verständi-
gung selbst, das Verhalten des Gerichts nach Urteilsverkündung und die Um-
stände der Rechtsmittelverzichtserklärung erheben. Die im Vorlagebeschluß
angedachte Beweisregel entspricht nicht der in BGHSt 16, 164, 167 vertrete-
nen Auffassung, daß die tatsächliche Richtigkeit von Behauptungen, aus de-
nen sich ein verfahrensrechtlicher Verstoß ergeben soll, erwiesen sein muß
und nicht lediglich nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" unterstellt werden
kann.
Geht man davon aus, daß allseitiger Rechtsmittelverzicht in der Praxis
sowieso "Geschäftsgrundlage" ist, kann die Veranlassung des Gerichts, die
Abmachung einzuhalten, ohnehin nicht zur Unwirksamkeit der Rechtsmittelver-
zichtserklärung führen.
3. Mit der im Vorlagebeschluß verbundenen Rechtsauffassung kann das
dort intendierte Ergebnis nicht erreicht werden; die Praxis kann dies unschwer
unterlaufen. Es würden vielmehr zahlreiche Probleme entstehen (nachfolgend
II.).
II. Die vom 3. Strafsenat beabsichtigte Änderung der Rechtsprechung
führt zu einer Reihe von Folgeproblemen, die bereits jetzt bedacht werden
müssen und nach § 132 Abs. 4 GVG eine Entscheidung des Großen Senats für
Strafsachen nahelegen.
1. Sollen die vorgeschlagenen Regeln auch beim Nebenkläger und dem
Staatsanwalt gelten? Es kann nicht sein, daß nur der Angeklagte später von
seinem Rechtsmittelverzicht wegkommt und dann nur noch eine geringere (als
die in der Regel ohnehin niedrige Strafe) Rechtsfolge verhängt werden kann.
Wie ist dieser Wegfall der Geschäftsgrundlage zu lösen?
2. Was ist, wenn nicht ein Rechtsmittelverzicht vereinbart wird, sondern
"nur" ein Verstreichenlassen der Einlegungsfrist ? Im Hinblick auf die Dauer
der Frist wird man kaum noch ein Fortwirken einer unzulässigen Willensbeein-
flussung annehmen können. Ohnehin liegt es nicht nahe von unzulässiger
Willensbeeinflussung zu sprechen, wenn die Verfahrensbeteiligten in freier
Willensbetätigung jeweils Rechtsmittelverzicht oder Verstreichenlassen der
Einlegungsfrist vereinbaren. Immerhin sieht das Gesetz (§ 302 StPO) einen
Rechtsmittelverzicht vor. Eine Wiedereinsetzungsmöglichkeit müßte man dann
trotz bewußten Verstreichenlassens der Frist bejahen. Dies widerspricht der
Rechtsprechung (vgl. nur BGH NStZ 2001, 160), wonach derjenige, der von
einem Rechtsbehelf bewußt keinen Gebrauch gemacht hat, nicht im Sinne des
§ 44 Abs. 1 Satz 1 StPO an der Einlegung "verhindert" war. Dies ist auch
Rechtsprechung des 2. Strafsenats (vgl.
insoweit nur Beschluß vom
16. Oktober 1992 - 2 StR 487/92) und stellt die Begründung dafür dar, daß ge-
rade bei einem Rechtsmittelverzicht eine Wiedereinsetzung grundsätzlich nicht
in Betracht kommt (vgl. hierzu u.a. Senatsbeschlüsse vom 7. Mai 2003 - 2 StR
120/03; vom 5. März 2003 - 2 StR 516/02; vom 24. Oktober 2001 - 2 StR
422/01). Auch an dieser Rechtsprechung hält der Senat fest.
3. Der Rechtsmittelverzicht geschieht nach Rücksprache des Angeklag-
ten mit seinem Verteidiger. Warum auch der Verteidiger durch das Gericht un-
zulässig beeinflußt sein soll, erhellt sich nicht, zumal wenn er - wie häufig - im
Interesse des Angeklagten, dem an schneller Rechtskraft (insbesondere am
Rechtsmittelverzicht des Staatsanwalts!) gelegen ist, auf eine allseitige Verfah-
rensbeendigung selbst gedrängt hat.
4. Wie sind die Fälle zu lösen, wenn zunächst Rechtsmittel eingelegt
und dann zurückgenommen werden? Hier müßte man schon gewaltsam kon-
struieren, um diese Rücknahme auch noch unwirksam zu machen. Auch mit
dieser Methode (alle legen "pro forma" Rechtsmittel ein, um sie dann anschlie-
ßend zurückzunehmen) könnte man die angestrebte Rechtsprechung leerlau-
fen lassen.
Man kann ohnehin Bedenken haben, eine "Zwangslage" des Angeklag-
ten anzunehmen, wenn das Urteil, das dem abgesprochenen Ergebnis ent-
spricht, verkündet wird.
5. Die Vorlage befaßt sich mit der unzulässigen Willensbeeinflussung
durch das Gericht. Was ist, wenn der Angeklagte mittels Täuschung durch sei-
nen Verteidiger zum Rechtsmittelverzicht veranlaßt wurde? Es sind durchaus
Fälle denkbar, bei denen eine unzulässige Beeinflussung der freien Willens-
betätigung des Angeklagten durch den Verteidiger vorliegt. Ist dann der dar-
aufhin abgegebene Rechtsmittelverzicht ebenfalls unwirksam? Bisher hat man
das aus guten Gründen verneint. Denn das könnte zur Folge haben, daß der
Angeklagte jeden Rechtsmittelverzicht zur Unwirksamkeit bringen könnte, wenn
bloß ein Verteidiger eine unzulässige Beeinflussung durch sich glaubhaft
macht. Auch ein neuer Verteidiger könnte eine entsprechende anwaltliche Ver-
sicherung des ersten Verteidigers beibringen. Angeklagter und Verteidiger
hätten jede Möglichkeit, einen Rechtsmittelverzicht unwirksam zu machen mit
der Folge des Verschlechterungsverbotes, wenn man Staatsanwalt und Ne-
benkläger nicht auch Behelfe gibt.
6. Nicht geklärt ist die Situation, wenn es mehrere Angeklagte gibt. Hier
kann man sich ohne weiteres vorstellen, wie kompliziert es wird, wenn teilweise
eine Absprache stattgefunden hatte, teilweise nicht, mancher die Frist verstrei-
chen läßt, ein anderer beeinflußt durch das Gericht Rechtsmittelverzicht er-
klärt, ein anderer ohne Beeinflussung durch das Gericht Rechtsmittelverzicht
erklärt, einer Revision einlegt und dann (noch beeinflußt?) zurücknimmt usw. .
Man kann zwar jeweils nach Angeklagten unterscheiden, aber häufig ist doch
eine Verknüpfung über § 357 StPO gegeben. Rechtsklarheit und Rechtssicher-
heit wären nur noch schwer zu erkennen.
7. Da eine Absprache zu protokollieren ist, ist im Hinblick auf die negati-
ve Beweiskraft des Protokolls (§ 274 StPO) davon auszugehen, daß keine Ver-
ständigung stattgefunden hat, wenn nichts protokolliert ist. Beim Rechtsmittel-
verzicht muß deshalb grundsätzlich davon ausgegangen werden, daß er nicht
auf einer Absprache beruht, solange eine Verständigung nicht protokolliert ist.
Nach Auffassung des 4. Strafsenats soll § 274 StPO in diesem Fall nicht gel-
ten, um den Verfahrensbeteiligten eine Umgehungspraxis zu erschweren. Der
Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (StV 2000, 3) könnte hierzu eine
andere Meinung entnommen werden.
8. Unklar ist, was mit einem auf einer Absprache beruhenden Geständ-
nis geschieht, wenn später die "Geschäftsgrundlage" weggefallen ist. Ob das
Geständnis wirklich von den Richtern (insbesondere Schöffen) als unverwert-
bar ausgeblendet werden kann, erscheint zweifelhaft. Was ist mit einem da-
durch veranlaßten Geständnis des Mitangeklagten, der nicht "gedealt" hat?
Besteht die Gefahr des Überkompensierens durch unberechtigte Freisprüche?
9. In der Praxis wird von den Gerichten, insbesondere wenn sie ein "mil-
des Urteil" verhängt haben, auch ohne vorausgehende Verständigung zu ei-
nem Rechtsmittelverzicht gedrängt. Dies entspricht zwar nicht Nr. 142 Abs. 2
RiStBV, führte aber bisher (auch) nicht ohne weiteres zur Unwirksamkeit der
Erklärung. Soll dies auch geändert werden oder nur, wenn eine Verständigung
vorausging und das Urteil gerade der Erwartung des Angeklagten entspricht?
10. Der Gedanke einer "qualifizierten Belehrung" hilft nicht weiter.
Zum einen weiß der verteidigte Angeklagte, daß er noch Rechtsmittel
einlegen darf; die Belehrung wäre in so einem Fall überflüssig. Zum anderen
haben sich - nach der Praxis - alle auf eine Verfahrensbeendigung verständigt
und dann vom Gericht zu verlangen, es solle den Angeklagten darüber beleh-
ren, daß er das abgesprochene Urteil, mit dem das Gericht durch Verkündung
in Vorlage tritt, gleichwohl anfechten kann, ist befremdlich, wenn man davon
ausgeht, daß allseitiger Rechtsmittelverzicht gerade Geschäftsgrundlage ist.
Da auf Rechtsmittelbelehrung verzichtet werden kann, wird man wohl
auch auf eine "qualifizierte" Belehrung verzichten können. Dann läuft eine sol-
che Forderung noch weitergehend ins Leere.
Eine solche Belehrung hätte nur eine Alibifunktion und würde in der Pra-
xis nichts ändern.
III. Im übrigen bestehen im Gesamtsenat unterschiedliche Grundauffas-
sungen über die Zulässigkeit von verfahrensbeendenden Absprachen im
Strafprozeß.
Rissing-van Saan Otten Rothfuß
Fischer Roggenbuck