BGH Urteil vom 04.03.2004 – I ZR 200/01
I. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 4. März 2004 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 4. März 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und
die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und
Dr. Schaffert
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 18. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 20. Juni 2001 unter Zu-
rückweisung des Rechtsmittels im übrigen insoweit aufgehoben, als
die Beklagte zu mehr als 189.123,50 DM nebst 5 % Zinsen aus
20.951,50 DM seit dem 28. Januar 2000 und aus 168.172 DM seit
dem 3. Februar 2000 verurteilt worden ist.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 5. Kammer für
Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 12. September
2000 auch im Umfang der Aufhebung abgeändert; die Klage wird
auch insoweit abgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin nimmt als Transportversicherer der V.-GmbH in Mainz und
der P.-GmbH in Linden die Beklagte, die einen Paketbeförderungsdienst be-
treibt, aus abgetretenem und übergegangenem Recht wegen Verlustes von
Transportgut in zwei Fällen auf Schadensersatz in Anspruch. Die betreffenden
Transportaufträge wurden der Beklagten am 9. April und 10. November 1999
erteilt. Der Auftrag der P.-GmbH betraf einen Transport nach Settimo Torinese/
Italien.
Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte hafte für die eingetretenen
Schäden unbeschränkt. Die Beklagte könne sich nicht mit Erfolg auf die in ihren
Allgemeinen Beförderungsbedingungen vorgesehenen Haftungsbeschränkun-
gen berufen, da ihr wegen mangelhafter Betriebsorganisation qualifiziertes Ver-
schulden anzulasten sei.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 193.801,50 DM nebst Zinsen zu
zahlen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat die Aktivlegitimation der
Klägerin bestritten und die Ansicht vertreten, aufgrund des ausdrücklichen Ein-
verständnisses der Versicherungsnehmerinnen der Klägerin, daß eine Kontrolle
des Transportweges durch schriftliche Ein- und Ausgangsdokumentation an
den einzelnen Umschlagstellen nicht durchgeführt werde, sei sie von ihrer Ein-
lassungsobliegenheit hinsichtlich der einzelnen Schadensfälle befreit. Ihre Be-
triebsorganisation sei im übrigen ausreichend und werde in allen ihren Centern
und Hauptumschlagbasen umgesetzt.
Ferner hat die Beklagte geltend gemacht, die Klägerin müsse sich ein
Mitverschulden ihrer Versicherungsnehmerinnen anrechnen lassen, weil diese
als Dauerkunden ihre Transportorganisation gekannt und ihr gleichwohl laufend
Beförderungsaufträge erteilt hätten. In bezug auf den Schadensfall der
P.-GmbH hat die Beklagte behauptet, der Sendungsverlust sei dadurch verur-
sacht worden, daß der Auslieferungsfahrer ihres italienischen Subunternehmers
am 11. November 1999 auf der Strecke zwischen Bergamo und Turin von drei
bewaffneten Tätern überfallen und die gesamte Lkw-Ladung einschließlich der
streitgegenständlichen Sendung der P.-GmbH geraubt worden sei.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Das Beru-
fungsgericht hat die Klage unter Zurückweisung des weitergehenden Rechts-
mittels der Beklagten in Höhe von 190.123,50 DM nebst Zinsen für begründet
erachtet.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt
die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter.
Entscheidungsgründe
A. Das Berufungsgericht hat der Klägerin aus abgetretenem Recht
(§ 398 BGB) ihrer Versicherungsnehmerinnen einen Anspruch auf Schadens-
ersatz gemäß § 425 Abs. 1, § 435 HGB zuerkannt. Dazu hat es ausgeführt:
Die Versicherungsnehmerinnen hätten ihre Schadensersatzansprüche
gegen die Beklagte wirksam an die Klägerin abgetreten.
Die Beklagte könne sich nicht mit Erfolg auf die Haftungsbeschränkun-
gen in ihren Allgemeinen Beförderungsbedingungen berufen, weil - wie das Be-
rufungsgericht näher ausgeführt hat - davon auszugehen sei, daß die Schäden
durch ein qualifiziertes Verschulden der Beklagten oder ihrer Leute verursacht
worden seien. Hinsichtlich des der P.-GmbH entstandenen Schadens unterliege
die Beklagte ebenfalls der Haftung nach den §§ 425 ff. HGB, weil der Scha-
densort unbekannt geblieben sei. Es könne insbesondere nicht davon ausge-
gangen werden, daß sich zumindest vier der insgesamt fünf Pakete auf dem
angeblich in Italien überfallenen Lkw befunden hätten.
Die Klägerin müsse sich kein haftungsausschließendes oder auch nur
haftungsminderndes Mitverschulden ihrer Versicherungsnehmerin P.-GmbH
wegen deren Fortsetzung der Geschäftsbeziehung zur Beklagten entgegenhal-
ten lassen. Die am 10. November 1999 der Beklagten übergebenen Pakete
seien unstreitig als Expreßpakete aufgegeben worden. Dem Vorbringen der
Beklagten könne nicht entnommen werden, daß die P.-GmbH vor Erteilung die-
ses Beförderungsauftrags Kenntnis davon gehabt habe oder hätte haben müs-
sen, daß die Beklagte die für Expreßpakete gegen Entgelt angebotenen zusätz-
lichen Sicherheitsvorkehrungen nicht erbringe. Die Beklagte könne sich auch
nicht mit Erfolg auf ein eigenes schadensursächliches Mitverschulden der Klä-
gerin berufen, weil diese es unterlassen habe, ihre Kenntnis von den Organisa-
tionsmängeln der Beklagten an ihre Versicherungsnehmerin weiterzugeben.
Denn die Beklagte habe nicht dargetan, in welchem von der Klägerin gegen die
Beklagte geführten Regreßprozeß es um den Verlust von Expreßpaketen und
um die diesbezügliche Organisation der Beklagten gegangen sei.
B. Die Revision hat im wesentlichen keinen Erfolg.
I. Zum Schadensersatzanspruch aus dem Transportauftrag der
V.-GmbH:
1. Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen
einer vertraglichen Haftung der Beklagten für den Verlust der ihr von der
V.-GmbH zum Transport übergebenen zwei Packstücke nach § 425 Abs. 1
HGB bejaht.
Es ist dabei zutreffend und von der Revision auch unbeanstandet davon
ausgegangen, daß die Beklagte von der Versicherungsnehmerin der Klägerin
als Fixkostenspediteurin i.S. von § 459 HGB beauftragt worden ist und daß sich
ihre Haftung daher grundsätzlich nach den Bestimmungen über die Haftung des
Frachtführers (§§ 425 ff. HGB) und - aufgrund vertraglicher Einbeziehung - ih-
ren Allgemeinen Beförderungsbedingungen beurteilt.
2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Beru-
fungsgerichts, die Klägerin sei aufgrund der von der V.-GmbH am 20. Oktober
1999 erklärten Abtretung alleinige Inhaberin der ursprünglich der Versiche-
rungsnehmerin gegen die Beklagte zustehenden Schadensersatzansprüche
geworden.
Das Berufungsgericht hat bei der Beurteilung der Anspruchsberechtigung
offengelassen, ob die Klägerin alleiniger Transportversicherer oder lediglich
zusammen mit der R. Versicherung Mitversicherer gewesen sei. Das erweist
sich im Ergebnis als unschädlich. Auch wenn die von der Klägerin dargelegte
Zahlung auf den Schaden der V.-GmbH vor der Abtretung von deren Ersatzan-
sprüchen erfolgt ist, wofür entgegen der Beurteilung des Berufungsgerichts die
Aktenlage spricht, ändert dies nichts an deren alleiniger Anspruchsberechti-
gung. Ist die Klägerin Alleinversicherer, ergibt sich ihre Anspruchsberechtigung
aus § 67 VVG. Ist sie - wie die Beklagte behauptet hat - nur Mitversicherer ne-
ben der R. Versicherung, ergibt sich ihre Anspruchsberechtigung im übrigen
aus der Zession. Ein Forderungsübergang gemäß § 67 VVG auf die R. Ver-
sicherung kommt nur in Betracht, soweit diese den Schaden ersetzt hat. Dem
Vortrag der Parteien sind keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, daß dies
der Fall gewesen sei und daß die Klägerin (auch) im Namen eines Mitversiche-
rers oder für diesen eine Versicherungsleistung hat bewirken wollen (§ 267
Abs. 1 BGB). Einem Gläubiger kommt die schuldbefreiende Wirkung einer Lei-
stung und dem Versicherer der hieran anknüpfende Forderungsübergang nach
§ 67 VVG nicht zu, wenn ein anderer (Versicherer) - wie hier die Klägerin - eine
vermeintlich eigene Schuld erfüllt (vgl. BGH, Urt. v. 8.10.1969 - IV ZR 633/68,
NJW 1970, 134; Jauernig/Vollkommer, BGB, 10. Aufl., § 267 Rdn. 9).
3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Annahme des
Berufungsgerichts, die Beklagte hafte für den streitgegenständlichen Schaden
unbeschränkt.
Die Beklagte - so hat das Berufungsgericht ausgeführt - sei ihrer Einlas-
sungsobliegenheit auch nicht ansatzweise nachgekommen. Dies begründe die
Vermutung qualifizierten Verschuldens i.S. von § 435 HGB. Wer als Fixkosten-
spediteur seine generellen und konkreten Sicherheitsmaßnahmen nicht darlege
bzw. nicht darlegen könne, zeige damit regelmäßig, daß seine Sicherheitsstan-
dards so ungenügend seien, daß sie den Vorwurf des Vorsatzes oder jedenfalls
der Leichtfertigkeit rechtfertigten. In solchen Fällen könne aus dem Schweigen
des Fixkostenspediteurs auch auf das Bewußtsein eines wahrscheinlichen
Schadenseintritts geschlossen werden. Diese Beurteilung hält den Angriffen der
Revision stand.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für den Bereich
der ADSp- und CMR-Haftung trägt grundsätzlich der Anspruchsteller die Darle-
gungs- und Beweislast für ein grob fahrlässiges Verhalten des Anspruchsgeg-
ners. Die ihm obliegende Darlegungslast erfüllt er aber bereits dann, wenn sein
Vortrag nach den Umständen des Falles ein grob fahrlässiges Verschulden mit
gewisser Wahrscheinlichkeit nahelegt und allein der Fixkostenspediteur zur
Aufklärung des in seinem Bereich entstandenen Schadens zumutbarerweise
beitragen kann. Gleiches gilt, wenn sich aus dem unstreitigen Sachverhalt An-
haltspunkte für ein solches Verschulden ergeben. In diesem Fall darf sich der
Anspruchsgegner zur Vermeidung prozessualer Nachteile nicht darauf be-
schränken, den Sachvortrag schlicht zu bestreiten. Er ist vielmehr gehalten, das
Informationsdefizit des Anspruchstellers durch detaillierten Sachvortrag zum
Ablauf seines Betriebs und zu den ergriffenen Sicherungsmaßnahmen auszu-
gleichen (st. Rspr.; vgl. BGHZ 127, 275, 283 f.; 129, 345, 349 f.; BGH, Urt. v.
5.6.2003 - I ZR 234/00, TranspR 2003, 467, 469 = NJW 2003, 3626, m.w.N.).
Kommt er dem nicht nach, kann daraus je nach den Umständen des Einzelfalls
der Schluß auf ein qualifiziertes Verschulden gerechtfertigt sein (vgl. BGH, Urt.
v. 6.10.1994 - I ZR 179/92, TranspR 1995, 106, 110 = VersR 1995, 320, zu
§ 15 Abs. 2 GüKUMT, m.w.N.; BGHZ 127, 275, 284).
Diese Darlegungs- und Beweislastgrundsätze hat der Bundesgerichtshof
auch im Bereich des internationalen Luftverkehrs hinsichtlich der verschärften
Haftung des Luftfrachtführers nach Art. 25 des Warschauer Abkommens in der
Fassung von Den Haag 1955 (WA 1955) anerkannt (vgl. BGHZ 145, 170,
183 ff.), wobei die dortige Umschreibung qualifizierten Verschuldens in der
deutschen Übersetzung in § 435 HGB übernommen worden ist (vgl. Begrün-
dung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 13/8445, S. 71).
Entgegen der Auffassung der Revision ändert sich an den dargestellten
Darlegungs- und Beweislastgrundsätzen nichts durch den mit der Versiche-
rungsnehmerin der Klägerin vereinbarten Dokumentationsverzicht. Der Senat
hat in seinem Urteil vom 15. November 2001 (I ZR 284/99, TranspR 2002, 306
= VersR 2003, 1012) ausgesprochen, daß die in Rede stehende Vereinbarung
unklar gefaßt ist und ihr nicht entnommen werden kann, daß der Kunde eines
Paketdienstunternehmens auf die Durchführung von Kontrollen im Schnittstel-
lenbereich verzichtet. Dementsprechend kann der Dokumentationsverzicht
auch keinen Einfluß auf die Einlassungsobliegenheit der Beklagten haben (vgl.
BGH, Urt. v. 9.10.2003 - I ZR 275/00, TranspR 2004, 175, 176).
b) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, daß die Darle-
gungs- und Beweislastgrundsätze auch hinsichtlich der Voraussetzungen für
den Wegfall der zugunsten des Fixkostenspediteurs bestehenden vertraglichen
Haftungsbefreiungen und Haftungsbegrenzungen gemäß §§ 435, 461 Abs. 1
Satz 2 HGB Anwendung finden. Danach trägt der Anspruchsteller die Beweis-
last dafür, daß der Fixkostenspediteur oder seine "Leute" i.S. von § 428 HGB
leichtfertig und in dem Bewußtsein gehandelt haben, daß ein Schaden mit
Wahrscheinlichkeit eintreten werde (vgl. Begründung zum Gesetzentwurf der
Bundesregierung, BT-Drucks. 13/8445, S. 72). Hinsichtlich der Einlassungsob-
liegenheit des Fixkostenspediteurs und der insoweit bestehenden Beweis-
lastverteilung hat das Transportrechtsreformgesetz ebenfalls keine sachliche
Änderung mit sich gebracht (vgl. BGH TranspR 2003, 467, 469, m.w.N.).
c) Entgegen der Auffassung der Revision ist die Beklagte ihrer umfas-
senden Einlassungsobliegenheit nicht in ausreichendem Maße nachgekommen.
Dazu hätte sie insbesondere die Kontrollmaßnahmen in bezug auf die Einhal-
tung ihrer Betriebsorganisation im einzelnen darlegen müssen. Ferner hätte sie
vortragen müssen, welche Ermittlungsmaßnahmen sie hinsichtlich der streitge-
genständlichen Sendung eingeleitet hat und was ihre Nachforschungen, und
dabei vor allem die Befragung der jeweiligen Mitarbeiter, die mit den Paketen in
Berührung gekommen sein mußten, ergeben haben. Überdies hätte dargelegt
werden müssen, wie die konkrete Lagerstelle gegen unbefugten Zugriff Dritter
oder eigener Mitarbeiter gesichert war. Das ist nach den unangegriffen geblie-
benen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht geschehen. Ohne Erfolg
macht die Revision geltend, es sei der Beklagten nicht zuzumuten gewesen,
detailliert zur Organisation ihrer Subunternehmerin vorzutragen. Das Beru-
fungsgericht hat mit Recht angenommen, daß es sich bei eingesetzten Subun-
ternehmern um "andere Leute" i.S. von § 428 Satz 2 HGB handelt, deren sich
der Fixkostenspediteur bei Ausführung der Beförderung bedient. Die Beklagte
muß sich deshalb so behandeln lassen, als ob sie anstelle der ihr gemäß § 428
HGB zugerechneten Personen selbst gehandelt hätte (vgl. Koller, Transport-
recht, 5. Aufl., § 428 HGB Rdn. 14).
d) Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, daß das Berufungsgericht
angenommen hat, der von der Klägerin vorgetragene Sachverhalt biete hinrei-
chende Rückschlüsse auf ungenügende Sicherheitsstandards, die den Schluß
auf ein qualifiziertes Verschulden der Beklagten i.S. des § 435 HGB rechtfertig-
ten.
Wenn - wie im Streitfall - der Schadenshergang völlig ungeklärt ist und
der Spediteur sich weigert, auch nur ansatzweise zum Organisationsablauf in
seinem Betrieb vorzutragen, ist der Schluß auf ein qualifiziertes Verschulden
schon aufgrund einer generalisierenden Betrachtungsweise geboten, weil der
Anspruchsteller von den näheren Umständen der Behandlung des Transportgu-
tes im Gewahrsamsbereich des Fixkostenspediteurs keine Kenntnis hat und
eine solche Kenntnis auch nicht haben kann, während der Spediteur nähere
Informationen in zumutbarem Umfang unschwer erteilen könnte. Unterläßt er
dies, ist nicht nur der Schluß auf das objektive Tatbestandsmerkmal der Leicht-
fertigkeit, sondern - entgegen der Auffassung der Revision - auch der Schluß
auf das subjektive Erfordernis des Bewußtseins von der Wahrscheinlichkeit des
Schadenseintritts gerechtfertigt. Denn in einem solchen Fall ist nach der allge-
meinen Lebenserfahrung regelmäßig nicht nur von einer Organisation des Be-
triebsablaufs auszugehen, die keinen hinreichenden Schutz der zu befördern-
den Güter gegen ein Abhandenkommen gewährleistet und sich in krasser Wei-
se über die Sicherheitsinteressen des Vertragspartners hinwegsetzt (vgl. BGHZ
145, 170, 183), sondern auch von einer sich dem Handelnden aus seinem
leichtfertigen Verhalten aufdrängenden Erkenntnis, es werde mit Wahrschein-
lichkeit ein Schaden eintreten (vgl. BGH TranspR 2003, 467, 470).
Die Revision weist zwar zutreffend darauf hin, daß nicht mit jedem leicht-
fertigen Verhalten ein Bewußtsein der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts
verbunden sein muß (vgl. BGHZ 74, 162, 168). Das ändert jedoch nichts daran,
daß der Schluß auf das Bewußtsein der Wahrscheinlichkeit des Schadensein-
tritts auch im Rahmen typischer Geschehensabläufe naheliegen kann. Von ei-
nem solchen typischen Geschehensablauf, der den Schluß auf das Bewußtsein
der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts zuläßt, ist auszugehen, wenn
- wie im Streitfall - der Fixkostenspediteur über sichernde Maßnahmen in der
Organisation seines Betriebs und zum Schadenshergang keinen Vortrag hält
(vgl. BGH TranspR 2003, 467, 471; Herber, TranspR 2003, 164, 165 f.).
Entgegen der Auffassung der Revision widerlegt die von ihr behauptete,
im Verhältnis zu der Anzahl der bei der Beklagten umgeschlagenen Pakete äu-
ßerst geringe Verlustquote für sich allein nicht die Annahme des Bewußtseins
der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts. Dem steht schon entgegen, daß
die Beklagte verpflichtet ist, jeglichem Verlust des in ihre Obhut gelangten Gu-
tes durch geeignete und ausreichende Sicherheitsvorkehrungen entgegenzu-
wirken. Aus der geringen Verlustquote ergeben sich im übrigen auch keine hin-
reichenden Anhaltspunkte für die Annahme, daß in der theoretischen und prak-
tischen Durchführung der Organisation der Beklagten im hier maßgeblichen
Zeitraum schwerwiegende Mängel nicht vorgelegen haben (vgl. BGH TranspR
2003, 467, 471, m.w.N.).
4. Entgegen der Auffassung der Revision läßt sich ein Mitverschulden
der V.-GmbH nicht damit begründen, daß diese als Dauerkundin der Beklagten
deren Transportorganisation und -gepflogenheiten vor Erteilung des hier in Re-
de stehenden Auftrags gekannt habe.
Eine Anspruchsminderung gemäß § 254 Abs. 1 BGB kann zwar in Be-
tracht kommen, wenn der Versender einen Spediteur mit der Transportdurch-
führung beauftragt, von dem er weiß oder zumindest hätte wissen müssen, daß
es in dessen Unternehmen aufgrund von groben Organisationsmängeln immer
wieder zu Verlusten kommt (vgl. BGH, Urt. v. 29.4.1999 - I ZR 70/97, TranspR
1999, 410, 411 = VersR 2000, 474; Urt. v. 13.2.2003 - I ZR 128/00, TranspR
2003, 255, 259 = VersR 2003, 1017). Die Kenntnis und Billigung der Transport-
organisation der Beklagten reicht jedoch für sich allein zur Begründung eines
Mitverschuldens nicht aus. Denn es ist im allgemeinen ausschließlich Sache
des Fixkostenspediteurs, den Transportablauf, in den der Auftraggeber in der
Regel keinen näheren Einblick hat, so zu organisieren, daß die ihm anvertrau-
ten Güter weder Schaden nehmen noch in Verlust geraten. Die Versicherungs-
nehmerin der Klägerin brauchte ohne besonderen Anlaß die Eignung, Befähi-
gung und Ausstattung ihres Vertragspartners nicht in Zweifel zu ziehen und zu
überprüfen (vgl. BGH, Urt. v. 15.11.2001 - I ZR 182/99, TranspR 2002, 302,
304; BGH TranspR 2003, 255, 259).
II. Zum Schadensersatzanspruch aus dem Transportauftrag der P.-GmbH:
1. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Aktivlegitimation der Klä-
gerin sei mit Blick auf das im Rahmenvertrag vom 15. September 1995 zwi-
schen der P.-GmbH und der Beklagten vereinbarte Abtretungsverbot zu vernei-
nen.
Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, daß das formu-
larmäßig vereinbarte Abtretungsverbot unwirksam ist, soweit davon auch die
Abtretung von Schadensersatzansprüchen der P.-GmbH gegen die Beklagte
wegen Verlustes von Transportgut an die klagende Transportversicherung er-
faßt wird (vgl. BGHZ 82, 162, 171). Die Vorschrift des § 354a HGB steht dieser
Beurteilung nicht entgegen, da die von der Rechtsprechung zu § 399 BGB ent-
wickelten Rechtsgrundsätze neben dieser Bestimmung weiter gelten (vgl. Pa-
landt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 399 Rdn. 10).
2. Die Revision wendet sich des weiteren ohne Erfolg gegen die Annah-
me des Berufungsgerichts, die Beklagte hafte für den der P.-GmbH während
des Transports nach Settimo Torinese entstandenen Schaden in Höhe von
169.172 DM gemäß § 425 Abs. 1, § 435 HGB unbeschränkt.
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Vorschrift des Art. 17
Abs. 1 CMR komme nicht als Anspruchsgrundlage in Betracht, weil Gegenstand
des Frachtvertrages zwischen der P.-GmbH und der Beklagten nicht der grenz-
überschreitende Transport mit einem Lkw gewesen sei. Die Art des Transport-
mittels sei nicht vertraglich bestimmt gewesen. In einem solchen Fall habe der
Frachtführer gemäß § 315 BGB das Recht, das Beförderungsmittel nach billi-
gem Ermessen auszuwählen. Dem Vorbringen der Beklagten sei zu entneh-
men, daß die grenzüberschreitende Beförderung von Köln nach Bergamo, wo
ihre, der Beklagten, italienische Schwestergesellschaft eine Hauptumschlagba-
sis betreibe, mit dem Flugzeug erfolgt sei. Bleibe der Schadensort - wie im vor-
liegenden Fall - unbekannt, komme bei Verträgen über die sogenannte multi-
modale Beförderung nach dem seit dem 1. Juli 1998 in Kraft getretenen Trans-
portrecht das einheitlich ausgestaltete Frachtrecht mit der Folge zur Anwen-
dung, daß der Multimodalbeförderer nach § 425 Abs. 1 HGB hafte. Im vorlie-
genden Fall könne der Schadensort nicht festgestellt werden. Die Beklagte ha-
be insbesondere nicht substantiiert dargelegt, daß sich die abhanden gekom-
menen vier Pakete in dem Lkw befunden hätten, der angeblich am 11. Novem-
ber 1999 von drei bewaffneten Personen überfallen und ausgeraubt worden sei.
Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
aa) Das Berufungsgericht hat die von der Beklagten zum Nachweis für
ihre Behauptung, vier der fünf von der P.-GmbH versandten Pakete seien bei
einem Raubüberfall am 11. November 1999 verlorengegangen, vorgelegten
Unterlagen (Anlage BfB 6 zum Schriftsatz vom 22.1.2001) und sonstigen Be-
weisantritte für nicht ausreichend gehalten, um den Schadensnachweis zu füh-
ren. Das läßt entgegen der Auffassung der Revision einen Rechtsfehler nicht
erkennen (§ 565a ZPO a.F.).
bb) Das Berufungsgericht hat die Beklagte auf seinen Standpunkt in der
letzten mündlichen Verhandlung am 16. Mai 2001 hingewiesen und Verkün-
dungstermin auf den 20. Juni 2001 anberaumt. Die Revision beanstandet ohne
Erfolg, daß das Berufungsgericht damit seiner Hinweispflicht nicht ausreichend
nachgekommen sei.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt das
wenn es die Parteien auf den fehlenden Sachvortrag, der von seinem materiell-
rechtlichen Standpunkt aus gesehen entscheidungserheblich ist, unmißver-
ständlich hingewiesen und ihnen die Möglichkeit eröffnet hat, ihren Sachvortrag
sachdienlich zu ergänzen (vgl. BGHZ 127, 254, 260; BGH, Urt. v. 27.11.1996
- VIII ZR 311/95, NJW-RR 1997, 441; Urt. v. 8.2.1999 - II ZR 261/97, NJW
1999, 2123, 2124; Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., § 139 Rdn. 4 f., 14). Diesen
Anforderungen genügt der in der mündlichen Verhandlung des Berufungsge-
richts erteilte Hinweis.
Das Sitzungsprotokoll läßt nicht erkennen, daß der Beklagten die Mög-
lichkeit zur sachdienlichen Ergänzung ihres Sachvortrags verwehrt worden ist.
Es weist nicht aus, daß die Beklagte um Vertagung oder um Schriftsatznachlaß
gebeten hat oder daß ein dahingehendes Antragsrecht verwehrt worden sei.
Die Revision enthält auch keine entsprechende Rüge. Das Gericht ist grund-
sätzlich nicht gehalten, von sich aus eine Schriftsatzfrist einzuräumen (vgl. auch
§ 139 Abs. 5 ZPO n.F.). Auch in der Zeitspanne von über einem Monat bis zum
Verkündungstermin hat die Beklagte zum Hinweis des Gerichts nicht Stellung
genommen oder wegen der nunmehr von der Revision vorgebrachten Schwie-
rigkeiten bei der Recherche um Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung
(§ 156 ZPO) nachgesucht. Die Beklagte hat die nach dem aufklärenden Hin-
weis zu Gebote stehenden prozessualen Möglichkeiten in der Tatsacheninstanz
nicht genutzt. Ihre Rüge aus § 139 ZPO erweist sich deshalb als unbegründet.
b) Die vom Berufungsgericht zur Begründung der Haftungsvorausset-
zungen des § 435 HGB getroffenen Feststellungen zur unzureichenden Einlas-
sung der Beklagten über ihre Kontrollorganisation (auch) im Expreßgutbereich
erweisen sich als rechtsfehlerfrei.
Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Feststellung des Beru-
fungsgerichts, die der Beklagten am 10. November 1999 übergebenen Pakete
der P.-GmbH seien "unstreitig als Expreßpakete" aufgegeben worden. Diese
Feststellung ist mit einem Berichtigungsantrag (§ 320 Abs. 1 ZPO) nicht in Fra-
ge gestellt worden. Sie findet zudem ihre Stütze in den von der Klägerin zu den
Akten gereichten Transportpapieren.
3. Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Annahme des Be-
rufungsgerichts, ein Abzug von der Schadensersatzforderung der P.-GmbH in
Höhe von 1.000 DM sei nicht vorzunehmen, weil die Beklagte für ihre Behaup-
tung, sie habe den genannten Betrag an die P.-GmbH geleistet, keinen Beweis
angetreten habe. Die Zahlung von 1.000 DM an die P.-GmbH war unstreitig.
Die Klägerin hat selbst vorgetragen, die P.-GmbH habe von ihr Entschädigung
abzüglich einer Teilzahlung der Beklagten in Höhe von 1.000 DM gefordert. In
der Berufungsbegründung hat die Beklagte zudem vorgetragen, es sei ihre Ent-
schädigungsleistung in Höhe von 1.000 DM abzuziehen. Dem ist die Klägerin
nicht entgegengetreten. Somit war ein Beweisangebot für die Zahlung der Be-
klagten in Höhe von 1.000 DM nicht erforderlich.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 ZPO.
Ullmann
v. Ungern-Sternberg
Bornkamm
Pokrant
Schaffert