BGH Urteil vom 29.04.2004 – I ZR 233/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 233/01

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ BGHR

ja : nein ja :

Verkündet am: 29. April 2004 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Gegenabmahnung

BGB §§ 683, 670

Der Abgemahnte kann die Kosten seiner Gegenabmahnung nur dann aus- nahmsweise erstattet verlangen, wenn die Abmahnung in tatsächlicher und/ oder rechtlicher Hinsicht auf offensichtlich unzutreffenden Annahmen beruht, bei deren Richtigstellung mit einer Änderung der Auffassung des vermeintlich Verletzten gerechnet werden kann, oder wenn seit der Abmahnung ein längerer Zeitraum verstrichen ist und der Abmahnende in diesem entgegen seiner An- drohung keine gerichtlichen Schritte eingeleitet hat.

BGH, Urt. v. 29. April 2004 - I ZR 233/01 - OLG Hamm

LG Bielefeld

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 29. April 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und

die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Hamm vom 3. Juli 2001 unter Zurückweisung

des Rechtsmittels im übrigen im Kostenpunkt und insoweit aufge-

hoben, als die Klage mit den Anträgen zu 1. und 3. abgewiesen

worden ist.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der VII. Kammer für

Handelssachen des Landgerichts Bielefeld vom 22. Dezember

2000 wird zurückgewiesen, soweit die Beklagten gemäß den Anträ-

gen zu 1. und 3. verurteilt worden sind, zu 3. allerdings mit der

Maßgabe, daß nach den Wörtern "die Beklagten werden verurteilt"

die Wörter ", es zu unterlassen" eingefügt werden.

Von den gerichtlichen Kosten des Rechtsstreits werden der Kläge-

rin 28/43 und den Beklagten zu 1 und 2 jeweils 15/86 auferlegt.

Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin haben die Beklagten

zu 1 und 2 zu jeweils 15/86 zu tragen. Die Klägerin hat die außer-

gerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 zu 28/43 und die außerge-

richtlichen Kosten des Beklagten zu 2 zu 1/7 zu tragen. Ihre übrigen

außergerichtlichen Kosten haben die Parteien selbst zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Seit 1984 besteht in B. unter der Bezeichnung "PC 69" eine über

die Stadtgrenzen hinaus bekannte Diskothek. Betreiber war ursprünglich die

PC 69 Musikbetrieb GmbH & Co. KG (im weiteren: KG). Die Klägerin, Ehefrau

eines der Kommanditisten der KG, war von Anfang an in der Diskothek be-

schäftigt. Sie wurde später auch zur Geschäftsführerin der Komplementär-

GmbH der KG, der PC 69 Musikbetrieb-Verwaltungs GmbH (im weiteren:

GmbH), bestellt.

Im Mai 1996 wurde der Beklagte zu 2, der Prokurist der Beklagten zu 1

ist, ebenfalls zum Geschäftsführer der GmbH bestellt. Er meldete für die KG im

November 1996 die Domain-Namen "pc69.com" und "pc69.de" an. Inhaberin

der Domains war die KG. Als "Administrative Contact" und "Billing Contact" war

Harald K. benannt. Betreut wurde der Internet-Auftritt der KG von der Beklag-

ten zu 1.

Am 30. Dezember 1996 meldete Peter S. die Wortmarke

"PC 69" u.a. für "Leitung, Führung und Verwaltung eines Unterhaltungszen-

trums bzw. Diskothek" an. Die Marke wurde am 3. März 1997 unter der

Nr. 396 56 470 beim Deutschen Patent- und Markenamt eingetragen. Inhaber

dieser Marke ist seit dem 25. Mai 2000 die Beklagte zu 1.

Am 25. März 1999 kam nach dem Vortrag der Beklagten zwischen der

Beklagten zu 1 und der dabei durch den Beklagten zu 2 vertretenen KG eine

Vereinbarung zustande, nach der die KG das Anwesen, in dem die Diskothek

"PC 69" betrieben wurde, ab dem 1. September 1999 an die Beklagte zu 1 un-

tervermietete. In dem Vertrag sei auch bestimmt gewesen, daß die Beklagte

zu 1 das Namensrecht "PC 69" bzw. "PC 69 Musikbetrieb" sowie alle Rechte an

den Internet-Domains "pc69.de" und "pc69.com" übertragen erhielt. Der Vertrag

kam nicht zur Durchführung, weil die KG die dafür erforderliche Zustimmung der

Vermieterin des Anwesens nicht beizubringen vermochte.

Im Sommer 1999 wurden der Beklagte zu 2 und später auch die Klägerin

als Geschäftsführer der GmbH abberufen.

Nachdem die Vermieterin des Anwesens, in dem die Diskothek betrieben

wurde, wegen aufgelaufener Zahlungsrückstände gekündigt hatte, gab die KG

das Mietobjekt am 15. November 1999 geräumt an die Vermieterin zurück. Die

von dieser gefundene neue Hauptmieterin vermietete die Räume am selben

Tag zum Betrieb einer Gaststätte und Diskothek an die Klägerin unter. Diese

kaufte den zur Sicherung eines Brauereidarlehens übereigneten Teil des Inven-

tars von der Brauerei. Das übrige Inventar, soweit es dem Vermieterpfandrecht

unterlag, überließ die Vermieterin der Klägerin, die dafür die Mietrückstände der

KG durch einen Aufschlag auf die von ihr zu zahlende Miete auszugleichen hat-

te. Zeitgleich oder möglicherweise auch schon zuvor erhielt die Klägerin nach

ihrer Darstellung von der KG "die erworbenen Namensrechte an der Geschäfts-

bezeichnung 'PC 69'" durch eine mündliche Vereinbarung übertragen, die dann

Ende November 1999 oder Anfang 2000 schriftlich dokumentiert wurde.

Der Zeuge Markus R. meldete Ende November 1999 die Internet-

Domains "pc-69.de" und "pc-69-b. .de" im Auftrag der Klägerin an und

ließ sie in Erfüllung einer am 1. Dezember 1999 getroffenen Übertragungsver-

einbarung am 29. Dezember 1999 auf diese übertragen. Die Beklagte zu 1

mahnte Markus R. mit Schreiben vom 27. Dezember 1999 ab, wobei sie

die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung hinsichtlich der Be-

zeichnungen "PC 69" und "PC 69 Musikbetrieb" sowie des Betriebs der Inter-

net-Domain "pc-69.de" verlangte. Nachdem Markus R. hierauf mit Schrei-

ben vom 29. Dezember 1999 geantwortet hatte, er habe im Auftrag der Klägerin

gehandelt, wiederholte die Beklagte zu 1 mit Anwaltsschreiben vom 1. Februar

2000 ihre Abmahnung. Markus R. ließ die Beklagte zu 1 daraufhin mit

Anwaltsschreiben vom 10. Februar 2000 zu der Erklärung auffordern, den Un-

terlassungsanspruch nicht länger geltend zu machen. Die ihm hierdurch ent-

standenen Anwaltskosten in Höhe von 1.007,08 DM hat die Klägerin getragen,

die von Markus R. dafür seine Ersatzansprüche gegenüber der Beklagten

zu 1 abgetreten erhalten hat.

In das Handelsregister bei dem Amtsgericht B. wurden am

19. Januar 2000 die Klägerin unter der Bezeichnung "PC 69 Discothek e.K."

und am 21. Februar 2000 die Auflösung der KG und die Löschung ihrer Firma

eingetragen.

Am 17. Februar 2000 ließ der Beklagte zu 2 bei der Network Solutions

Inc. in den USA für die Domain "pc69.com" die Adresse des "Registrant" auf die

Beklagte zu 1 und den "Administrative Contact" und "Billing Contact" auf sich

selbst abändern. Seit dem 3. Mai 2000 sind dort wieder die ursprüngliche

Adresse und der frühere "Administrative Contact" und "Billing Contact" einge-

tragen.

Im Februar und März 2000 veränderten die Beklagten die Inhalte der un-

ter dem Domain-Namen "pc69.com" aufrufbaren Seiten, indem sie dort u.a. an

die Stelle des Begriffs "Erfolgsparty" den Begriff "Mißerfolgsparty" setzten und

als "Last Update" den 30. Februar 2000 angaben. Ferner wurde nunmehr auf

eine Internet-Domain "pc69-diskothek.de" hingewiesen, als deren "Administrati-

ve Contact" der Beklagte zu 2 registriert war.

Die Klägerin will im vorliegenden Rechtsstreit erreichen, daß die Beklag-

ten keine Änderungen auf den unter der Internet-Adresse "pc69.com" aufzuru-

fenden Seiten mehr vornehmen und daß die Beklagte zu 1 die von der Klägerin

für Markus R. verauslagten Anwaltskosten bezahlt sowie in die Löschung

der für sie eingetragenen Marke "PC 69" einwilligt.

Die Klägerin hat beantragt,

1. es den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen,

a) auf den unter der Internet-Domain "www.pc69.com" aufzurufenden Seiten Änderungen vorzunehmen, sofern dies nicht von der Klägerin oder einem von ihr Bevollmächtigten verlangt wird,

b) die von der Klägerin unter der Internet-Domain "www.pc69.com" ins Inter-

net gestellten Seiten aus dem Netz zu nehmen,

c) auf den von der Klägerin unter der Internet-Domain "www.pc69.com" ins Internet gestellten Seiten zu behaupten, um angebliche technische Schwierigkeiten zu vermeiden, sei eine Mirror-Site eingerichtet worden, die die gleichen Inhalte führe wie die Seite "www.pc69.com" und die unter der Adresse "www.pc69-diskothek.de" aufzurufen sei,

d) die Internet-Domain "www.pc69-diskothek.de" zu nutzen,

hilfsweise darauf Texte oder ein Gästebuch, jeweils bezogen auf die Diskotheken- gaststätte der Klägerin "PC69", Am , B. , zu ver- öffentlichen bzw. zu unterhalten;

2. festzustellen, daß die Beklagten verpflichtet waren, die Änderungen, die sie auf den über die Internet-Domain "www.pc69.com" aufzurufenden Seiten seit dem 17. Februar 2000 ohne Zustimmung der Klägerin vorgenommen hatten, rückgängig zu machen, und daß sich dieser Anspruch der Klägerin erledigt hat;

3. es den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen,

bei der Firma Network Solutions, USA, darauf hinzuwirken, daß als soge- nannter Registrant für die Internet-Domain "www.pc69.com" ein anderer als die Klägerin und als sogenannter Administrative Contact und als sogenann- Herr ter H. .com" eingetragen wird, insbesondere die Beklagte zu 1 als Registrant und der Beklagte zu 2 als Administrative Contact und/oder Bil- ling Contact,

Contact

jeweils

Billing

"K. ,

hilfsweise

festzustellen, daß die Beklagten verpflichtet waren, gegenüber der Firma Network Solutions, USA, darin einzuwilligen, daß als sogenannter Registrant

für die Internet-Domain "www.pc69.com" die Klägerin und als sogenannter Administrative Contact und als sogenannter Billing Contact Herr "K. , H. .com" eingetragen wurde,

äußerst hilfsweise

festzustellen, daß die Klägerin von den Beklagten beanspruchen konnte, daß diese sämtliche Änderungen/Ergänzungen auf den über die Internet-Domain "www.pc69.com" aufzurufenden Seiten unverzüglich auszuführen hatten bzw. ausführen zu lassen hatten, die die Klägerin von ihnen verlangt hätte;

4. die Beklagte zu 1 zu verurteilen, an die Klägerin 1.007,08 DM nebst 4 % Zin-

sen seit dem 26. Mai 2000 zu zahlen;

5. die Beklagte zu 1 zu verurteilen, gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt in die Löschung der Wortmarke 396 56 470 "PC 69" einzuwilli- gen.

Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten.

Das Landgericht hat der Klage mit den Hauptanträgen im vollen Umfang

stattgegeben.

Das Berufungsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen.

Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, ver-

folgt die Klägerin ihre Ansprüche im vollen Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die Klage für insgesamt unbegründet erach-

tet. Hierzu hat es ausgeführt:

Die Klägerin habe das den Klageanträgen 1 bis 3, deren hinreichende

Bestimmtheit dahinstehen könne, zugrunde gelegte Kennzeichen oder Na-

mensrecht an dem Schlagwort "PC 69" des der KG zustehenden Unterneh-

menskennzeichens und dementsprechend an der Domain "pc69.com" im No-

vember 1999 nicht wirksam übertragen bekommen. Nach § 23 HGB könne die

Firma nicht ohne das Handelsgeschäft veräußert werden, für welches sie ge-

führt werde. Zwar sei für eine Veräußerung im Sinne dieser Bestimmung nicht

in jedem Fall die Übertragung des gesamten Geschäftsbetriebs erforderlich,

sondern könne es genügen, wenn zusammen mit dem Kennzeichen im großen

und ganzen die Werte übertragen würden, die nach wirtschaftlichen Gesichts-

punkten den Schluß rechtfertigten, daß die mit dem Kennzeichen verbundene

Geschäftstradition vom Erwerber fortgesetzt werde. Einen solchen Erwerb habe

die Klägerin aber ebenfalls nicht dargetan. Der "Übertragungsvertrag", für den

die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit streite, beziehe sich nur auf

die Rechte an dem Unternehmenskennzeichen. Aus dem Vortrag der Klägerin,

sie habe den Geschäftsbetrieb in einem Umfang übernommen, der genüge, um

eine Übertragung des Namensrechts zu ermöglichen, gehe nicht hervor, was

sie im einzelnen übernommen haben wolle, zumal nach ihrem weiteren Vor-

bringen eine Betriebsübernahme oder eine Betriebs- bzw. Firmenfortführung

ausdrücklich nicht stattgefunden habe. Der Umstand allein, daß die Klägerin

den Betrieb der Diskothek tatsächlich "fortgeführt" habe, beinhalte nicht die

Übernahme der Werte im großen und ganzen, die nach wirtschaftlichen Ge-

sichtspunkten den Schluß auf einen Erwerb des Geschäftsbetriebs rechtfertig-

ten. Im Gegenteil handele es sich um einen Neubeginn der Klägerin unter der

Bezeichnung des Firmenschlagworts der KG. Entgegen der Auffassung der

Klägerin seien die Internet-Domains auch nicht gleichsam "frei" geworden, da

das Recht an ihnen bei der KG geblieben sei. Der "Administrative Contact" sei

lediglich befugt, die Domain im Auftrag des Inhabers zu verwalten, und könne

daher nicht über deren Inhaberschaft verfügen. Es sei daher rechtlich ohne Be-

deutung, wenn er die Domain "pc69.com" nicht mehr für die KG, sondern für die

Klägerin habe verwalten wollen.

Ein mögliches eigenes Recht an dem Unternehmenskennzeichen "PC 69

Discothek e.K." stehe der Klägerin nach ihrem eigenen Vortrag frühestens seit

dem 19. Januar 2000 zu. Daraus könne sie keine Inhaberrechte an der Domain

"pc69.com" herleiten, da allein aufgrund dieses Unternehmenskennzeichens

kein Wechsel in der Inhaberschaft der Internet-Domains eingetreten sei. Zu-

mindest vermöge sie damit nicht gegenüber der prioritätsälteren Wortmarke der

Beklagten zu 1 "PC 69" durchzudringen.

Die Klägerin könne sich gegenüber deren Priorität auch nicht auf ältere

Rechte der KG an deren Unternehmenskennzeichen berufen. Zum einen gebe

eine Gestattung schuldrechtlicher Art, die in der Abrede der KG mit der Klägerin

zu deren Gunsten unterstellt werden könne, nur eine Einrede entsprechend

§ 986 BGB gegenüber Ansprüchen der Beklagten zu 1 aus der Marke, nicht

aber das Recht, selbst gegen die Beklagte zu 1 vorzugehen. Zum anderen hät-

te die Klägerin die Einrede nur so lange geltend machen können, wie die KG

selbst dieses Recht hätte durchsetzen können; deren Kennzeichenschutz sei

aber mit der Aufgabe ihres Geschäftsbetriebs erloschen.

Der Zahlungsanspruch sei, da der von der Klägerin beauftragte Markus

R. mit seiner "Gegenabmahnung" ausschließlich Eigenrechte zur Abwehr

des von der Beklagten zu 1 gegen ihn geltend gemachten Anspruchs wahrge-

nommen habe, nicht aus §§ 683, 677, 670 BGB begründet. Ein Schadenser-

satzanspruch nach § 678 BGB sei ebenfalls nicht gegeben; denn die Beklagte

zu 1 habe nicht fahrlässig gehandelt, wenn sie davon ausgegangen sei, infolge

des vom Landgericht Bielefeld in dem Rechtsstreit 16 O 221/99 für wirksam

erachteten Vertrags vom 25. März 1999 die besseren Rechte an dem Kennzei-

chen "PC 69" zu haben und Markus R. insbesondere die Verwendung ei-

ner Domain "pc-69.de" untersagen zu können.

Die Klägerin könne auch nicht die Löschung der Marke "PC 69" wegen

sittenwidriger Behinderung begehren.

Ihr Vortrag, der

"Strohmann"

S. habe die Marke Ende 1996 im Auftrag der Beklagten und in

Kenntnis des schutzwürdigen Besitzstandes (der KG) angemeldet, damit die

Beklagten sie später behindernd einsetzen könnten, sei widersprüchlich. Denn

die Klägerin habe auch ausgeführt, dem Beklagten zu 2 sei die Existenz der

Marke "schon" im Frühjahr 1999, also erst mehr als zwei Jahre nach der An-

tragstellung bekannt gewesen. Im übrigen hätte allenfalls die KG derartige

Rechte geltend machen können. Der Erwerb der Marke durch die Beklagte zu 1

und deren Geltendmachung im vorliegenden Rechtsstreit führe, selbst wenn die

Beklagte zu 1 durch diesen Erwerb ihre Prozeßsituation verbessert haben soll-

te, nicht zur Sittenwidrigkeit.

II. Die Revision ist teilweise begründet.

1. Die Klägerin kann als Inhaberin des Unternehmenskennzeichens

"PC 69", das sie als Firmenbestandteil von der KG wirksam erworben hat, ge-

mäß § 5 Abs. 2, § 15 Abs. 2 und 4 MarkenG verlangen, daß die Beklagten das

Kennzeichen nicht, wie geschehen, in der im Klageantrag 1 hinreichend be-

stimmt beschriebenen Weise benutzen.

a) Das Berufungsgericht ist, ohne dies allerdings näher auszuführen, mit

Recht davon ausgegangen, daß die KG im Herbst 1999 noch Inhaberin des

Unternehmenskennzeichens "PC 69" war. Nicht die allein mit der Geschäftsfüh-

rung beauftragte und im übrigen die Stellung der persönlich haftenden Gesell-

schafterin einnehmende GmbH, sondern die KG, in deren Namen auch die

maßgeblichen Verträge abgeschlossen waren, war die Inhaberin des Diskothe-

kenbetriebs und damit auch die Inhaberin des für diesen bestehenden Unter-

nehmenskennzeichens "PC 69". Hieran hat sich durch den nach dem Vortrag

der Beklagten am 25. März 1999 zwischen der KG und der Beklagten zu 1 ge-

schlossenen Untermietvertrag nichts geändert. Denn danach sollte die Beklagte

zu 1 das Mietobjekt mit dem dort eingerichteten Musikbetrieb der KG im Sep-

tember 1999 übernehmen, wozu es dann aber nicht gekommen ist, weil die KG

die erforderliche Zustimmung ihres Vermieters nicht beizubringen vermochte.

Dementsprechend ist mangels Betriebsübergangs auch das Unternehmens-

kennzeichen "PC 69" nicht auf die Beklagte zu 1 übergegangen (vgl. BGH, Urt.

v. 18.1.2001 - I ZR 175/98, GRUR 2001, 1164, 1165 = WRP 2001, 931

- buendgens; Urt. v. 2.5.2002 - I ZR 300/99, GRUR 2002, 972, 975 = WRP

2002, 1156 - FROMMIA).

b) Die KG hat das ihr danach im Herbst 1999 noch zustehende Unter-

nehmenskennzeichen "PC 69" zusammen mit den gemieteten Räumen, in de-

nen sie den Diskothekenbetrieb unterhalten hat, und mit dem dafür genutzten

Inventar wirksam auf die Klägerin übertragen.

aa) Der nach § 23 HGB nicht isoliert, sondern nur zusammen mit dem

zugehörigen Geschäftsbetrieb mögliche Übergang eines Unternehmenskenn-

zeichens erfordert nicht, daß der gesamte Geschäftsbetrieb übertragen wird. Es

reicht aus, wenn mit dem Kennzeichen im großen und ganzen diejenigen Werte

übertragen werden, die nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten den Schluß

rechtfertigen, daß der Erwerber die mit dem Kennzeichen verbundene Ge-

schäftstradition fortsetzen wird (BGH, Urt. v. 26.5.1972 - I ZR 44/71, GRUR

1973, 363, 365 - Baader; Urt. v. 22.11.1990 - I ZR 14/89, GRUR 1991, 393, 394

= WRP 1991, 222 - Ott International; BGH GRUR 2002, 972, 975 - FROMMIA).

Im Rahmen der dabei unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Ein-

zelfalls vorzunehmenden Beurteilung sind im Interesse einer wirtschaftlich sinn-

vollen Verwertung insbesondere bei Unternehmen, die vor der Einstellung ihres

Geschäftsbetriebs stehen, keine zu strengen Anforderungen an das Vorliegen

eines Übergangs des Geschäftsbetriebs zu stellen (vgl. BGH GRUR 1991, 393,

394 - Ott International). Allerdings muß gewährleistet sein, daß es nicht zu einer

Aufspaltung oder Vervielfältigung der Geschäftsbezeichnung kommt, durch die

die Gefahr von Irreführungen begründet wird, denen die Bindung des Kennzei-

chenrechts an das Unternehmen entgegenwirken soll (BGH GRUR 1991, 393,

394 - Ott International, m.w.N.).

bb) Nach diesen Grundsätzen hat die Klägerin im Herbst 1999 von der

KG zusammen mit den von dieser für den Betrieb der Diskothek benutzten ge-

mieteten Räumen und dem zugehörigen Inventar auch das Unternehmens-

kennzeichen "PC 69" erworben. Unerheblich ist, daß die Klägerin die Räume

nicht als Nach- oder Untermieterin der KG, sondern als Untermieterin einer neu

eingetretenen Hauptmieterin zur Nutzung überlassen bekommen und das In-

ventar wegen der an ihm bestehenden Sicherungsrechte nicht von der KG er-

worben hat, sondern insoweit mit den Sicherungsnehmern gesonderte Verein-

barungen treffen mußte. Entscheidend ist vielmehr, daß sich die von der Kläge-

rin in diesem Zusammenhang abgeschlossenen Verträge, mit denen sie im Er-

gebnis den gesamten Geschäftsbetrieb der KG übernommen hat, bei wirtschaft-

licher Betrachtungsweise als ein zusammenhängender Vorgang darstellen

(BGH, Urt. v. 14.12.1989 - I ZR 17/88, GRUR 1990, 601, 603 = WRP 1990, 500

- Benner, m.w.N., insoweit in BGHZ 109, 364 nicht abgedruckt). Die zwischen-

zeitliche kurzfristige Benutzung der Bezeichnung "PC 99" hatte auf diesen Er-

werb des Unternehmenskennzeichens und dessen Bestand keinen Einfluß.

c) Als Inhaberin des Unternehmenskennzeichens "PC 69" kann die Klä-

gerin verlangen, daß die Beklagten ihren Geschäftsbetrieb nicht dadurch behin-

dern, daß sie, wie geschehen, dessen Internetauftritt unter der Internet-Adresse

"pc69.com" durch die Vornahme von Veränderungen beeinträchtigen, wie sie

im Klageantrag 1 a) bis c) beschrieben sind. Dieser Anspruch gründet sich, so-

weit die Beklagten mit der Umschreibung der Adresse der Domain "pc69.com"

unbefugt die Unternehmenskennzeichen der Klägerin im geschäftlichen Verkehr

verwendet haben, auf § 5 Abs. 2, § 15 Abs. 2 und 4 MarkenG. Soweit die Ver-

wendung außerhalb des geschäftlichen Verkehrs erfolgte, rechtfertigt er sich

aus § 12 Satz 2 BGB wegen unbefugter Anmaßung des der Klägerin zustehen-

den Domain-Namens (vgl. BGH, Urt. v. 26.6.2003 - I ZR 296/00, GRUR 2003,

897, 898 = WRP 2003, 1215 - maxem.de, zum Abdruck in BGHZ 155, 273 be-

stimmt) oder, falls es bei den beanstandeten Manipulationen an der Homepage

der Klägerin nicht zu einem unbefugten Namensgebrauch gekommen sein soll-

te, aus dem Schutz, den der von der Klägerin eingerichtete und ausgeübte Ge-

werbebetrieb als sonstiges Recht i.S. des § 823 Abs. 1 BGB genießt (vgl. BGH,

Urt. v. 10.12.2002 - VI ZR 171/02, NJW 2003, 1040, 1041).

d) Zu der Frage, ob die Internet-Adresse "pc69-diskothek.de" mit der Ge-

schäftsbezeichnung "PC 69", hinsichtlich der die Klägerin Schutz genießt, i.S.

der § 5 Abs. 2, § 15 Abs. 2 MarkenG verwechselbar ist (Klageantrag 1d)), hat

das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststel-

lungen getroffen. Der Senat ist jedoch in der Lage, dieses nachzuholen. Der

Bestandteil "-diskothek.de" im angegriffenen Zeichen stellt lediglich einen den

Geschäftsgegenstand beschreibenden Zusatz dar. Damit ist außer von der

Identität der Tätigkeitsgebiete der Parteien auch von der Identität der sich ge-

genüberstehenden Bezeichnungen und daher von deren Verwechselbarkeit

auszugehen.

2. Nicht begründet ist der Klageantrag 2 auf Feststellung, daß sich der

Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten auf Rückgängigmachung der Ver-

änderungen, die diese auf den über die Internet-Domain "pc69.com" aufzuru-

fenden Seiten vorgenommen hatten, erledigt hat. Die Beklagten haben diesen

Anspruch bereits vor der Klageerhebung erfüllt. Da sie zudem, wenn sie in Zu-

kunft wiederum entsprechende Veränderungen vornehmen sollten, gegen die

Ziffer 1. a) des gegen sie im vorliegenden Verfahren ausgesprochenen Verbots

verstoßen würden, ist im übrigen auch ein Feststellungsinteresse der Klägerin

zu verneinen.

3. Aus den zu vorstehend 1. dargelegten Gründen kann die Klägerin ge-

mäß dem Klageantrag 3 ferner verlangen, daß die Beklagten in Zukunft nicht

mehr - wie geschehen - darauf hinwirken, daß bei der Firma Network Solutions

für die Internet-Domain "pc69.com" eine andere Person als die Klägerin als

"Registrant" und eine andere als die von der Klägerin genannte Person als

"Administrative Contact" und/oder "Billing Contact" eingetragen werden.

4. Nicht begründet ist dagegen auch der von der Klägerin mit dem Kla-

geantrag 4 aus von Markus R. abgetretenem Recht geltend gemachte An-

spruch auf Ersatz der diesem durch die Gegenabmahnung entstandenen Ko-

sten. Mit Recht geht die herrschende Meinung im Wettbewerbsrecht davon aus,

daß der zu Unrecht Abgemahnte grundsätzlich nicht - auch nicht zur Vermei-

dung der Kostenfolge des § 93 ZPO - gehalten ist, vor der Erhebung einer ne-

gativen Feststellungsklage eine Gegenabmahnung auszusprechen. Eine Ge-

genabmahnung ist vielmehr nur dann ausnahmsweise veranlaßt, wenn die Ab-

mahnung in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht auf offensichtlich unzu-

treffenden Annahmen beruht, bei deren Richtigstellung mit einer Änderung der

Auffassung des vermeintlich Verletzten gerechnet werden kann, oder wenn seit

der Abmahnung ein längerer Zeitraum verstrichen ist und der Abmahnende in

diesem entgegen seiner Androhung keine gerichtlichen Schritte eingeleitet hat.

Denn nur in solchen Fällen entspricht eine Gegenabmahnung dem mutmaßli-

chen Willen und dem Interesse des Abmahnenden und kann der Abgemahnte

daher die Kosten der Gegenabmahnung erstattet verlangen (vgl. Teplitzky,

Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 41 Rdn. 72-74;

Köhler in Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., Vor § 13 Rdn. 205 f., jeweils m.w.N.).

Eine entsprechende Ausnahmesituation war im Streitfall nicht gegeben. Na-

mentlich hat Markus R. in der Gegenabmahnung selbst nicht geltend ge-

macht, die von der Beklagten zu 1 ausgesprochene Abmahnung sei auf einer in

tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht offenkundig unzutreffenden Grundla-

ge erfolgt.

5. Ebensowenig kann die Klägerin verlangen, daß die Beklagte zu 1 ge-

mäß dem Klageantrag 5 in die Löschung der von ihr erworbenen Marke "PC 69"

einwilligt.

a) Ein kennzeichenrechtlicher Löschungsanspruch nach § 51 Abs. 2,

§ 12 MarkenG steht der Klägerin nicht zu, weil der für ihre Geschäftsbezeich-

nung "PC 69" bestehende Schutz sich auf das Gebiet der Stadt B. und

allenfalls noch auf deren Umland, nicht aber auf das gesamte Gebiet der Bun-

esrepublik Deutschland erstreckt.

b) Ein außerkennzeichenrechtlicher Löschungsanspruch nach § 1 UWG

wird zwar nicht durch die Regelungen im Markengesetz über die Löschung der

Marke wegen Nichtigkeit ausgeschlossen. Er besteht aber nicht schon deshalb,

weil der Anmelder weiß, daß ein anderer dasselbe Kennzeichen im Inland für

gleiche Waren benutzt, ohne hierfür einen formalen Kennzeichenschutz erwor-

ben zu haben (BGH, Urt. v. 10.8.2000 - I ZR 283/97, GRUR 2000, 1032, 1034

= WRP 2000, 1293 - EQUI 2000, m.w.N.). Etwas anderes kann dann gelten,

wenn auf seiten des Zeicheninhabers besondere Umstände vorliegen, die die

Erwirkung der Zeicheneintragung als sittenwidrig erscheinen lassen. Dies kann

der Fall sein, wenn der Zeicheninhaber in Kenntnis eines schutzwürdigen Be-

sitzstandes des Vorbenutzers für gleiche oder gleichartige Waren die gleiche

oder zum Verwechseln ähnliche Bezeichnung ohne zureichenden sachlichen

Grund und mit dem Ziel der Störung des Besitzstandes des Vorbenutzers oder

in der Absicht als Kennzeichen hat eintragen lassen, für diesen den Gebrauch

der Bezeichnung zu sperren. Das wettbewerblich Verwerfliche kann auch darin

zu erblicken sein, daß der Anmelder einer Marke die mit deren Eintragung ent-

stehende, wettbewerbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweck-

fremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzt (vgl. BGH GRUR 2000,

1032, 1034 - EQUI 2000). Die Klägerin hat für das Vorliegen einer solchen sit-

tenwidrigen Behinderung jedoch nichts vorgetragen. Sie könnte im übrigen

auch beim Vorliegen einer solchen Behinderung ihres nur räumlich beschränk-

ten Rechts nicht die Löschung der Marke der Beklagten zu 1 beanspruchen, die

Schutz im gesamten Inland genießt.

III. Danach war, soweit das Berufungsgericht die Klage mit den Anträ-

gen 1 und 3 abgewiesen hat, das Urteil des Landgerichts wiederherzustellen.

Dabei waren die im Urteilsausspruch des Landgerichts beim Klageantrag 3 ver-

sehentlich ausgelassenen Wörter ", es zu unterlassen" einzufügen. Hinsichtlich

der Klageanträge 2, 4 und 5 war die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Ullmann

v. Ungern-Sternberg

Pokrant

Schaffert

Bergmann