BGH Urteil vom 07.10.2004 – III ZR 158/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 158/04

Verkündet am: 7. Oktober 2004 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB § 661a

"Sender" einer Gewinnmitteilung im Sinne des § 661a BGB ist derjenige Un-

ternehmer, den ein durchschnittlicher Verbraucher in der Lage des Empfän-

gers einer Gewinnzusage als Versprechenden ansieht.

Als "Sender" können nach § 661a BGB auch solche Unternehmer in An-

spruch genommen werden, die Verbrauchern unter nicht existierenden oder

falschen Namen, Firmen, Geschäftsbezeichnungen oder Anschriften Ge-

winnmitteilungen zukommen lassen.

BGH, Urteil vom 7. Oktober 2004 - III ZR 158/04 - OLG Düsseldorf

LG Wuppertal

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 7. Oktober 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter

Streck, Dr. Kapsa, Dörr und Galke

für Recht erkannt:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 22. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 16. Januar 2004 wird zurück-

gewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen.

Von Rechts wegen

Im August 2001 erhielt der Kläger einen Katalog von "C. Ver-

sand" und ein Schreiben der "V. B. - und F. E.G.",

wonach er bei einer vom "C. Versand" veranstalteten "ZIEHUNG" "Ge-

winner" in der "Gewinn-Kategorie 125.000 DM" sei. Dem Kläger wurde in einem

"Teilnahme-Zertifikat" angeboten, am 21. September 2001 abgeholt zu werden,

um den Gewinn "mit dem C. Versand" zu feiern. Entsprechend der in

dem Schreiben gegebenen Anleitung sandte er am 4. September 2001 die "Un-

verbindliche Warenanforderung zum Test" und das "Teilnahme-Zertifikat" an

C. Versand 403/404 P. 201 NL-7080 GB G. .

"C. Versand" zahlte den versprochenen Gewinn nicht. Dem Klä-

ger wurden die bestellten Waren von dem "C. Versand Warenauslfg.-

Lager 40815 M. " übersandt; gemäß einem beigefügten Überweisungs-

träger sollte der Rechnungsbetrag auf ein Konto der Beklagten "wg. C.

Versand" gezahlt werden.

Für "C. Versand" besteht in G. /N. lediglich

das vorgenannte Postfach; die Firma ist im dortigen Handelsregister nicht ein-

getragen. Eine "C. Versand S.L." ist in dem Handelsregister von S.

C. de T. /S. eingetragen.

Die Beklagte führte laut Gewerberegister der Stadt M. die Fir-

menbezeichnung "E. -E. C. GmbH C. Versand"; im Handelsre-

gister war als Firma der Beklagten hingegen "E. -E. C. GmbH" einge-

tragen.

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung des versprochenen Gewinns

in Höhe von 63.911,49 € (= 125.000 DM) nebst Zinsen

in Anspruch.

"C. Versand" sei kein selbständiges und von der Beklagten verschie-

denes Rechtssubjekt. Hinter dieser Bezeichnung verberge sich vielmehr die

Beklagte. Für die Haftung nach § 661a BGB komme es im übrigen nur darauf

an, von wem der Verbraucher die mit dem Gewinnversprechen beworbenen

Waren erhalten habe und an wen der Kaufpreis zu zahlen sei. Hier sei die Lie-

ferung aus M. gekommen, wo die Beklagte ihren Sitz gehabt habe; die

Beklagte sei auch Empfängerin der Zahlung gewesen.

Landgericht und Berufungsgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der

von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Zah-

lungsbegehren weiter.

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:

Der Kläger habe eine Zusendung erhalten, die den Eindruck erwecke, er

habe einen Preis in Höhe von 125.000 DM gewonnen. Er könne die Beklagte

aber daraus nicht nach § 661a BGB in Anspruch nehmen, weil sie nicht als

"Versender" der Gewinnzusage anzusehen sei. Die Beklagte sei nicht hervor-

getreten als diejenige, die einen Gewinn zugesagt habe. Zwar könne neben

demjenigen, der aus der Sicht des Verbrauchers der Versprechende sei, jeden-

falls auch derjenige haften, der sich hinter der nach außen in Erscheinung tre-

tenden, tatsächlich aber nicht existierenden Person verberge; er veranlasse in

diesem Sinne (scheinbar) deren Versprechen, das aber tatsächlich sein eige-

nes sei. Es sei aber nicht festzustellen, daß die Beklagte sich des "C.

Versand" als eines fiktiven Konstrukts bedient habe und tatsächlich Identität

zwischen der Beklagten und "C. Versand" bestehe. Der Kläger sei in-

soweit beweisfällig geblieben.

Es sei nicht substantiiert dargetan, daß die Beklagte den rechtlich als

existent angenommenen "C. Versand" zu den Gewinnzusagen veran-

laßt habe.

II.

Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung stand.

Der Kläger kann von der Beklagten nicht Zahlung von 63.911,49 € nebst

Zinsen verlangen. Als Anspruchsgrundlage kommt allein § 661a BGB in Be-

tracht. Danach hat ein Unternehmer, der Gewinnzusagen oder vergleichbare

Mitteilungen an Verbraucher sendet und durch die Gestaltung dieser Zusen-

dungen den Eindruck erweckt, daß der Verbraucher einen Preis gewonnen hat,

dem Verbraucher diesen Preis zu leisten.

1.

Das Berufungsgericht hat das Schreiben der "V. B. -

und F. E.G.", wonach der Kläger "Gewinner" in der "Gewinn-Kate-

gorie 125.000 DM" einer vom "C. Versand" veranstalteten "ZIEHUNG"

sei, als eine solche Gewinnzusage qualifiziert. Das nimmt die Revision als ihr

günstig hin und läßt Rechtsfehler nicht erkennen.

2.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts scheitert die Inanspruchnahme

der Beklagten nach § 661a BGB daran, daß sie die vorbezeichnete Gewinnzu-

sage nicht "(ge)sendet" hat. Dagegen ist von Rechts wegen nichts zu erinnern.

a) Wer "Sender" einer Gewinnmitteilung ist, beurteilt sich zunächst

- ebenso wie die Frage, ob eine bestimmte Zusendung eine Gewinnzusage

oder vergleichbare Mitteilung im Sinne des § 661a BGB ist (vgl. Senatsurteil

vom 19. Februar 2004 - III ZR 226/03 - NJW 2004, 1652, 1653) - aus der objek-

tivierten Empfängersicht. "Sender" ist derjenige Unternehmer, den ein durch-

schnittlicher Verbraucher in der Lage des Empfängers einer Gewinnzusage als

Versprechenden ansieht.

b) aa) Das Berufungsgericht hat gemeint, jedenfalls auch derjenige, der

sich mittels einer nach außen in Erscheinung tretenden, tatsächlich aber nicht

existierenden Person tarne und diese als Versprechende vorschiebe, müsse

für deren Gewinnversprechen nach § 661a BGB einstehen. Denn er sei in

Wahrheit derjenige, der die Gewinnzusage abgegeben habe und sich nach

dem Willen des Gesetzgebers daran festhalten lassen müsse.

Die Revision will darüber hinaus jeden als "Sender" im Sinne des § 661a

BGB ansehen, der sich an der Übermittlung der Gewinnzusage oder dem damit

regelmäßig verknüpften Versandhandelsgeschäft beteiligt und die Vorteile aus

dem durch die Gewinnzusage geförderten Warenverkehr gezogen hat. Diese

Auffassung ist indes zu weitgehend; sie wäre mit dem Wortlaut des § 661a

BGB nicht mehr zu vereinbaren.

bb) Mit der Einführung des § 661a BGB wollte der Gesetzgeber einer

verbreiteten und wettbewerbsrechtlich unzulässigen Praxis entgegenwirken,

daß Unternehmer Verbrauchern Mitteilungen über angebliche Gewinne über-

senden, um sie zur Bestellung von Waren zu veranlassen, die Gewinne auf

Nachfrage aber nicht aushändigen. Nach Auffassung des Gesetzgebers hatten

die Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb die unzuläs-

sigen Gewinnspiele nicht zurückgedrängt. Es erschien deshalb erforderlich,

diese Vorschriften durch zivilrechtliche - dem Vertrags- oder dem Deliktsrecht

zuzuordnende - Ansprüche zu unterlegen; der Unternehmer sollte beim Wort

genommen werden, um den Mißbrauch abzustellen (vgl. Senatsurteile BGHZ

153, 82, 90 f und vom 16. Oktober 2003 - III ZR 106/03 - NJW 2003, 3620 f

jeweils m.w.N.).

cc) Mithin standen vor allem die Fälle der Vertragsanbahnung im Mittel-

punkt der gesetzgeberischen Überlegungen. Im Wortlaut des § 661a BGB

kommt das aber nicht zum Ausdruck. Die Vorschrift knüpft die Haftung wegen

Gewinnzusage nicht an die Anbahnung oder den Abschluß eines Versandhan-

dels- oder anderen Geschäfts; § 661a BGB gilt ebenso bei "isolierten" Ge-

winnmitteilungen (vgl. Lorenz NJW 2000, 3305, 3307). Kommt es aber für die

Inanspruchnahme wegen Gewinnzusage nicht auf die Vertragsanbahnung oder

auf einen Vertragsabschluß an, kann - andererseits - darauf auch nicht zur Be-

stimmung des "Senders" abgestellt werden; erst recht nicht kann dafür maß-

geblich sein, wer gegebenenfalls bestellte Artikel liefert oder an wen der Kauf-

preis zu zahlen ist. Ein Unternehmer ist ferner nicht schon dann "Sender" einer

- aus objektiver Empfängersicht nicht von ihm stammenden - Gewinnmitteilung,

wenn er ein Interesse an dem Geschäft hat, das durch die Mitteilung gefördert

werden soll. Für eine solche Auslegung bietet § 661a BGB schon seinem Wort-

laut nach keinen Anhalt.

Im Einklang mit allgemeinen Rechtsgrundsätzen (Handeln unter frem-

dem Namen) können als "Sender" einer Gewinnzusage nach § 661a BGB auch

solche Unternehmer in Anspruch genommen werden, die Verbrauchern unter

nicht existierenden oder falschen Namen, Firmen, Geschäftsbezeichnungen

oder Anschriften Gewinnmitteilungen zukommen lassen. Denn sie sind die

wahren "Sender" der Gewinnzusage und müssen für ihr "lautes Wort" (Man-

kowski EWiR 2002, 873, 874) durch die Leistung des Preises einstehen.

§ 661a BGB zielt gerade auf die Bekämpfung solcher Praktiken.

c) Gemessen an den vorbeschriebenen Kriterien kann die Beklagte nicht

als "Sender" der dem Kläger zugegangenen Gewinnzusage angesehen wer-

den.

aa) Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts

boten die dem Kläger im August 2001 übersandten Unterlagen - aus Sicht ei-

nes durchschnittlichen Verbrauchers - keinen Anhalt, daß die Beklagte einen

Gewinn zugesagt hätte. In dem Schreiben traten nur "D. M. B.

vereid. Prefrentat und Bevollmächtigter" von der "V. B. - und

F. E.G." und "C. Versand" als Veranstalter der "ZIEHUNG"

in Erscheinung; die Beklagte war nirgends erwähnt. Ihr Name fiel erst später,

- nach Zugang der Gewinnzusage - nämlich bei der Angabe des Zahlungsemp-

fängers auf dem Überweisungsträger ("E. wg. C. Versand"),

den der Kläger zwecks Ausgleichs der von "C. Versand" in Rechnung

gestellten Warenlieferungen erhielt.

bb) Das Berufungsgericht hat sich nicht davon zu überzeugen vermocht,

daß - entsprechend dem Vortrag des Klägers - der "C. Versand" recht-

lich nicht existiert und die Beklagte selbst unter dieser Bezeichnung die Ge-

winnzusage verfaßt und "(ge)sendet" hat. Dagegen wendet sich die Revision

vergeblich.

Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe beweisbewehrten Vortrag

des Klägers übergangen, wonach die Beklagte in ihrer Gewerbeanmeldung

den Zusatz "C. Versand" angegeben habe und sie deswegen im Ge-

werberegister mit der Firmenbezeichnung "E. -E. C. GmbH C.

Versand" eingetragen worden sei; diese Eintragung sei nicht - wie von der Be-

klagten geltend gemacht - auf einen Fehler der Stadtverwaltung zurückzufüh-

ren.

Das Berufungsgericht hat das Vorbringen des Klägers jedoch berück-

sichtigt. Es hat den vom Kläger behaupteten Inhalt der Gewerbeanmeldung

sowie andere von ihm benannte Indizien für die Identität der Beklagten mit

"C. Versand" - daß "C. Versand" als Bankverbindung ein Konto

der Beklagten genannt hat; daß "C. Versand" unter der Postanschrift in

den N. nicht registriert (gewesen) ist; daß "C. Versand" ein

Warenauslieferungslager in M. , dem damaligen Sitz der Beklagten, un-

terhalten hat - in den Blick genommen. Dem hat es das - durch die Bescheini-

gung des Handelsregisters in S. C. de T. sowie durch den zwi-

schen "C. Versand S.L." und der Beklagten geschlossenen schriftlichen

Inkassovertrag erhärtete - Vorbringen der Beklagten, "C. Versand" sei

eine von ihr verschiedene juristische Person, mit der sie in laufender Ge-

schäftsbeziehung stehe, gegenübergestellt. Seine Schlußfolgerung, es sei

nicht festzustellen, daß sich die Beklagte des "C. Versand" als eines

fiktiven Konstrukts bedient habe und tatsächlich Identität zwischen ihr und

"C. Versand" bestehe, hält sich im Rahmen des tatrichterlichen Er-

messens; sie ist im Revisionsverfahren hinzunehmen.

cc) Was gelten würde, wenn der "C. Versand" zwar rechtlich

selbständig gewesen, aber von der Beklagten beherrscht und zur Versendung

von Gewinnzusagen benutzt worden wäre, hat der Senat nicht zu entscheiden.

Das Berufungsgericht hat - unbeanstandet von der Revision - eine gesell-

schafts- oder

firmenrechtliche Verbindung zwischen der Beklagten und

"C. Versand" nicht festgestellt und ausgeführt, es fehle an ausreichendem

Sachvortrag, daß die Beklagte den "C. Versand" zu seinen Gewinnzu-

sagen veranlaßt habe.

Schlick

Streck

Kapsa

Dörr

Galke