BGH Urteil vom 03.02.2005 – I ZR 45/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 45/03

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ BGHR

ja : nein ja :

Verkündet am: 3. Februar 2005 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Russisches Schaumgebäck

MarkenG § 8 Abs. 1 Nr. 1, § 14 Abs. 2

Der Verletzungsrichter ist durch den Grundsatz der Bindung an die Eintragung der Klagemarke nicht an der Feststellung gehindert, die Benutzung einer mit der geschützten Marke identischen Bezeichnung oder Gestaltung werde in der beanstandeten konkreten Verwendungsform vom Verkehr nicht als Herkunfts- hinweis verstanden und erfolge daher nicht markenmäßig, weil die der Eintra- gung zugrundeliegende Feststellung hinreichender Unterscheidungskraft nicht voraussetzt, daß der Verkehr bei jeder Verwendungsmöglichkeit einen Her- kunftshinweis annimmt.

UWG § 4 Nr. 10

Es ist als unlauterer Behinderungswettbewerb anzusehen, wenn ein Importeur eines Schaumgebäcks, der für sich die Eintragung einer dreidimensionalen Form als Marke erwirkt hat, unter Berufung auf die Marke andere Importeure von der Benutzung dieser Form ausschließen will, die der traditionellen Form

dieses in den Staaten der ehemaligen Sowjetunion nach einem bestimmten staatlichen Standard von verschiedenen Unternehmen hergestellten und nach Deutschland importierten Süßwarenprodukts entspricht.

BGH, Urt. v. 3. Februar 2005 - I ZR 45/03 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 3. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann

und die Richter Pokrant, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandes-

gerichts Düsseldorf vom 30. Dezember 2002 wird auf Kosten der

Klägerin zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin ist Inhaberin der am 19. Januar 2000 unter anderem für

"Gallerten (Gelees), Konfitüren, Fruchtmuse, feine Backwaren und Konditorwa-

ren" unter der Nr. 399 56 035 eingetragenen dreidimensionalen Marke in der

Farbe Braun gemäß den nachfolgenden Abbildungen:

Sie vertreibt in dieser Form in Deutschland ein aus Rußland und Lettland

importiertes Süßwarenprodukt unter der Bezeichnung "Zeffir". Bei dem Produkt

handelt es sich um ein traditionell aus Eiweißschaum und einem Fruchtmus

bestehendes Schaumgebäck, das in der ehemaligen Sowjetunion nach einem

staatlichen Standard hergestellt wurde und dort unter der Bezeichnung "(cid:1)(cid:2)(cid:3)(cid:4)"

bekannt war.

Die Beklagte vertreibt gleichfalls unter der Bezeichnung "Zeffir" ein derar-

tiges Schaumgebäck, das sie aus der Ukraine importiert. Sie hat die Löschung

der Klagemarke beantragt. Die Markenabteilung des Deutschen Patent- und

Markenamts hat die Klagemarke mit Beschluß vom 16. Juli 2003 teilweise,

nämlich für die Waren "feine Backwaren und Konditorwaren" gelöscht. Über die

von der Klägerin gegen diesen Beschluß eingelegte Beschwerde ist noch nicht

entschieden.

Die Klägerin hat die Beklagte wegen Verletzung ihrer Marke und in der

Berufungsinstanz zusätzlich unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wett-

bewerbsrechtlichen Leistungsschutzes in Anspruch genommen.

Die Klägerin hat beantragt,

der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu

untersagen, nachfolgend abgebildetes Süßwarenprodukt dreidi-

mensional oder zweidimensional in der Bundesrepublik Deutsch-

land anzubieten und/oder zu vertreiben und/oder zu bewerben:

Ferner hat sie die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten

sowie deren Verurteilung zur Auskunftserteilung begehrt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurück-

weisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

I. Das Berufungsgericht hat Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte

sowohl wegen Verletzung der Klagemarke als auch unter dem Gesichtspunkt

des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes verneint. Zur Be-

gründung hat es ausgeführt:

Zwar sei wegen der Bindung des Verletzungsrichters an die Eintragung

von der Schutzfähigkeit der Klagemarke auszugehen. Eine Markenverletzung

i.S. von § 14 Abs. 2 MarkenG scheide jedoch aus, weil es an der Verwendung

der angegriffenen Ware als Marke fehle. Bei dem angegriffenen Erzeugnis han-

dele es sich um eine Konditorware einfacher Form. Das beanstandete

Schaumgebäck sei entsprechend dem Vorbringen der Klägerin nur dadurch

gekennzeichnet, daß seine Grundfläche kreisrund sei, seine Oberfläche leichte

Wellen aufweise sowie über einen Vorsprung (Zipfel) verfüge, der nicht in der

Mitte des Produkts, sondern zur Seite gerichtet angeordnet sei. Diese Gestal-

tung sei weder eigenartig noch originell. Sie unterscheide sich nicht merkbar

von den dem Verbraucher vertrauten Formen im Bereich der Back- und Kondi-

torwaren. Ein Törtchen oder Gebäck mit kreisrunder Grundfläche, dessen Ober-

fläche leichte Wellen aufweise, sei für den Verbraucher nichts Ungewöhnliches.

Nichts anderes gelte für das weitere Merkmal, wonach die Oberfläche einen

Zipfel aufweise. Unter diesen Umständen liege die Annahme absolut fern, daß

der Verkehr aus der betreffenden Produktform auf die Herkunft der Ware aus

einem Unternehmen schließe. Stelle der Vertrieb der beanstandeten Ware

selbst keinen markenmäßigen Gebrauch dar, so gelte das auch für die Abbil-

dung dieser Ware auf der Verpackung, da erkennbar aus ihr hervorgehe, daß

nichts weiter dargestellt sei als die angebotene Ware als solche.

Ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch bestehe auch deshalb

nicht, weil der Geltendmachung des Markenrechts der von der Beklagten erho-

bene Einwand der mißbräuchlichen Rechtsausübung entgegenstehe. Die Klä-

gerin habe die mit der Eintragung der Marke entstehende Sperrwirkung zweck-

fremd als Mittel des Wettbewerbskampfes eingesetzt. Sie habe vorliegend eine

Produktform als dreidimensionale Marke schützen lassen, die sie nicht selbst

kreiert habe. Bei der von ihr als Marke angemeldeten Warenform handele es

sich um eine traditionelle russische Süßwarenspezialität, die in exakt der Form,

die sich die Klägerin als Marke habe schützen lassen, seit langem in Rußland

und den übrigen Staaten der ehemaligen UdSSR hergestellt und dort vertrieben

werde. Außerdem sei das in Rede stehende Süßwarenprodukt bereits vor dem

Anmeldetag der Klagemarke von Dritten nach Deutschland importiert und hier

vertrieben worden. Für die Eintragung der einem traditionellen ausländischen,

sogar bereits im Inland vertriebenen Lebensmittelprodukt entsprechenden gat-

tungsgemäßen Warenform sei kein anderer Grund ersichtlich als der, das be-

treffende Produkt für sich in Deutschland zu monopolisieren und andere Unter-

nehmen vom weiteren Vertrieb der Ware im Inland auszuschließen. Es gehe

der Klägerin ersichtlich allein darum, eine Ware, die in ihrem Herkunftsland vor-

herrschend sei, hier für sich im Inland zu monopolisieren. Hierfür fehle es an

einem berechtigten Grund.

Ein Unterlassungsanspruch aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen

Leistungsschutz (§ 1 UWG a.F.) bestehe ebenfalls nicht. Es fehle, wie sich aus

den Ausführungen zur fehlenden markenmäßigen Benutzung des angegriffenen

Erzeugnisses ergebe, die hier entsprechend gälten, bereits an der erforderli-

chen wettbewerblichen Eigenart des von der Klägerin vertriebenen Süßwaren-

produkts. Das von der Klägerin vertriebene Schaumgebäck zeichne sich durch

keine besonderen herkunftshinweisenden Merkmale gegenüber bekannten Pro-

duktformen auf dem Gebiet der Back- und Konditorwaren aus. Außerdem kön-

ne allein darin, daß die Beklagte im Inland eine traditionelle russische Süßwa-

renspezialität vertreibe, die schon vor der Klägerin in der beanstandeten Form

von Dritten nach Deutschland importiert und hier vertrieben worden sei, kein

unlauteres Verhalten gesehen werden.

II. Die Revision hat im Ergebnis keinen Erfolg.

1. Das Berufungsgericht hat mit Recht markenrechtliche Ansprüche der

Klägerin auf Unterlassung, Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklag-

ten und auf Auskunftserteilung gemäß § 14 Abs. 5 und 6 i.V. mit Abs. 2 Nr. 1

oder Nr. 2 MarkenG, § 242 BGB verneint.

a) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, daß der Klä-

gerin ein Unterlassungsanspruch gemäß § 14 Abs. 5 i.V. mit Abs. 2 Nr. 1 oder

Nr. 2 MarkenG nicht zusteht, weil es an einer Verwendung der angegriffenen

Ware als Marke fehlt.

aa) Die Feststellung einer Markenbenutzung im Sinne einer Verletzungs-

handlung nach § 14 Abs. 2 MarkenG setzt grundsätzlich voraus, daß die Ver-

wendung der angegriffenen Bezeichnung oder Gestaltungsform markenmäßig

erfolgt, also im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unterschei-

dung der Ware eines Unternehmens von denen anderer dient (vgl. EuGH, Urt.

v. 23.2.1999 - Rs. C-63/97, Slg. 1999, I-905 Tz. 38 = GRUR Int. 1999, 438 =

WRP 1999, 407 - BMW/Deenik; Urt. v. 12.11.2002 - Rs. C-206/01, Slg. 2002,

I-10273 Tz. 47 ff. = GRUR 2003, 55 = WRP 2002, 1415 - Arsenal Football Club;

BGHZ 153, 131, 138 - Abschlußstück; BGH, Urt. v. 7.10.2004 - I ZR 91/02,

Urt.Umdr. S. 8/9 - Lila-Schokolade).

bb) Die Beurteilung, ob eine Warengestaltung vom Verkehr als Her-

kunftshinweis verstanden und somit markenmäßig verwendet wird, obliegt im

wesentlichen dem Tatrichter (BGHZ 153, 131, 139 - Abschlußstück). Das Beru-

fungsgericht hat seine Feststellung, im Streitfall könne sowohl im bloßen Ver-

trieb des angegriffenen Süßwarenprodukts als auch in dessen Abbildung auf

der Produktverpackung keine markenmäßige Benutzung i.S. des § 14 Abs. 2

MarkenG gesehen werden, entgegen der Ansicht der Revision rechtsfehlerfrei

begründet.

(1) Das Berufungsgericht hat darauf abgestellt, daß der durchschnittlich

informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher in dem

angegriffenen Süßwarenprodukt der Beklagten nur die Ware selbst sehen wird,

nicht aber auch einen Hinweis auf die Herkunft aus einem Unternehmen. Es

handele sich um ein Konsumgut aus dem Bereich der Back- und Konditorwa-

ren. Der Verbraucher sei bei diesen Waren an die Verwendung vielfältiger For-

men gewöhnt, die er deshalb häufig lediglich als solche und nicht auch als Hin-

weis auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Unternehmen verstehe.

Eine markenmäßige Benutzung der Warengestaltung komme bei derartigen

Waren grundsätzlich nur in Betracht, wenn besondere Merkmale gegeben sei-

en. Diese lägen im Streitfall nicht vor. Die Gestaltung des beanstandeten

Schaumgebäcks der Beklagten unterscheide sich nicht merkbar von den dem

Verbraucher vertrauten Formen im Bereich der Back- und Konditorwaren. Ein

Törtchen oder Gebäck mit kreisrunder Grundfläche, dessen Oberfläche leichte

Wellen aufweise, sei für den Verbraucher nichts Ungewöhnliches. Es sei auch

weder dargetan noch ersichtlich, daß es sich bei der Klagemarke um eine auf-

grund langjähriger Benutzung dem Verkehr besonders bekannte, auf die Kläge-

rin hinweisende Warenform handele.

(2) Diese Erwägungen des Berufungsgerichts lassen einen Rechtsfehler

nicht erkennen. Es entspricht der Lebenserfahrung, daß der Verkehr die Form-

gestaltung einer Ware regelmäßig nicht in gleicher Weise wie Wort- und Bild-

marken als Herkunftshinweis auffaßt (BGHZ 153, 131, 140 - Abschlußstück,

m.w.N.). Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht weiter darauf abgestellt, daß

sich im vorliegenden Fall eine Kennzeichnungsfunktion der angegriffenen Pro-

duktform weder aus den Gestaltungsgewohnheiten auf dem einschlägigen Wa-

rengebiet noch daraus ergibt, daß die Gestaltung der Klagemarke als Her-

kunftshinweis auf die Klägerin bekannt geworden ist (vgl. dazu BGH, Urt. v.

6.7.2000 - I ZR 21/98, GRUR 2001, 158, 160 = WRP 2001, 41 - Drei-Streifen-

Kennzeichnung). Mit Recht hat das Berufungsgericht weiter angenommen, daß

der Verkehr unter diesen Umständen auch in der Abbildung der Ware auf der

Verpackung nur eine bildliche Beschreibung des in der Verpackung befindlichen

Süßwarenprodukts als solches sieht und keinen Hinweis auf die Herkunft der

abgebildeten Ware. Abbildungen, die sich in der Darstellung der typischen

Merkmale der Ware erschöpfen, faßt der Verkehr nicht als Hinweis auf die be-

triebliche Herkunft auf (vgl. BGH, Beschl. v. 20.11.2003 - I ZB 15/98, GRUR

2004, 502, 504 = WRP 2004, 752 - Gabelstapler II; Beschl. v. 29.4.2004

- I ZB 26/02, GRUR 2004, 683, 684 = WRP 2004, 1040 - Farbige Arzneimittel-

kapsel, m.w.N.).

cc) Soweit die Revision beanstandet, diese Feststellungen des Beru-

fungsgerichts widersprächen dem Grundsatz, daß der Verletzungsrichter an die

Eintragung der Klagemarke gebunden sei, ihr also eine zumindest schwache

Kennzeichnungskraft zubilligen müsse, vermag sie einen Rechtsfehler des Be-

rufungsgerichts nicht aufzuzeigen.

(1) Die Revision sieht einen Widerspruch darin, daß aus den Feststellun-

gen des Berufungsgerichts zum Fehlen der Herkunftshinweisfunktion der - ihrer

Ansicht nach mit der geschützten Form identischen - angegriffenen Gestaltung

folge, daß auch die Klagemarke nicht geeignet sei, den Verkehr auf die Her-

kunft des nach der Klagemarke gestalteten Produkts hinzuweisen. Dies ist nicht

der Fall. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht nicht ge-

gen den Grundsatz verstoßen, daß das Verletzungsgericht an die Eintragung

der Klagemarke gebunden ist (vgl. dazu BGHZ 156, 112, 117 f. - Kinder; BGH,

Urt. v. 3.11.1999 - I ZR 136/97, GRUR 2000, 888, 889 = WRP 2000, 631

- MAG-LITE; Urt. v. 7.10.2004 - I ZR 91/02, Urt.Umdr. S. 7 - Lila-Schokolade).

(2) Ein Verstoß gegen die Bindung des Verletzungsgerichts an die Ein-

tragung der Klagemarke ist nicht gegeben, weil sich diese Bindung nur auf die

Tatsache der Eintragung und die zugrundeliegenden Feststellungen zu den Ein-

tragungsvoraussetzungen und -hindernissen bezieht, die bei der Eintragung

eines Zeichens als Marke Prüfungsgegenstand sind (BGH GRUR 2000, 888,

889 - MAG-LITE). Der Verletzungsrichter hat deshalb davon auszugehen, daß

bei eingetragenen Marken ein Eintragungshindernis nicht besteht. Es ist ihm

folglich verwehrt, der Marke in der eingetragenen Form beispielsweise jegliche

Unterscheidungskraft abzusprechen. Dieses Verbot hat das Berufungsgericht

beachtet. Es hat nicht darauf abgestellt, daß der eingetragenen dreidimensiona-

len Marke für feine Backwaren und Konditoreiwaren jegliche Unterscheidungs-

kraft fehlt.

(3) Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, daß das Berufungsgericht ei-

ne Herkunftshinweisfunktion der (identischen) angegriffenen Verletzungsform

verneint hat. Einem Zeichen ist zwar gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG die Ein-

tragung zu versagen, wenn ihm die (konkrete) Eignung fehlt, vom Verkehr als

Unterscheidungsmittel für die von ihm erfaßten Waren oder Dienstleistungen

eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu

werden (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2004, 683, 684 - Farbige Arzneimittelkapsel,

m.w.N.). Diese Eignung kommt einem Zeichen aber nicht erst dann zu, wenn es

bei jeder Art von Verwendung im Zusammenhang mit den angemeldeten Waren

vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden wird. Es reicht vielmehr aus, daß

für ein Zeichen, das bei einer Vielzahl von Verwendungen vom Verkehr nicht

als Herkunftshinweis verstanden wird, noch weitere praktisch bedeutsame

Einsatzmöglichkeiten bestehen, bei denen jedenfalls ein maßgeblicher Teil des

angesprochenen Verkehrs einen Herkunftshinweis annehmen wird (BGH,

Beschl. v. 21.9.2000 - I ZB 35/98, GRUR 2001, 240, 242 - SWISS-ARMY). Eine

dahingehende der Eintragung der Klagemarke zugrundeliegende Erwägung hat

das Berufungsgericht nicht in Zweifel gezogen.

(4) Im Regelfall besteht somit zwischen der Feststellung des Verletzungs-

richters, die Benutzung einer mit der geschützten Marke identischen Bezeich-

nung oder Gestaltung werde in der beanstandeten konkreten Verwendungsform

vom Verkehr nicht als Herkunftshinweis verstanden, und der der Eintragung

vorausgehenden Beurteilung, daß das Eintragungshindernis der fehlenden Un-

terscheidungskraft nicht bestehe, kein Widerspruch. Dies gilt auch, wenn - wie

im Streitfall - eine dreidimensionale Form als Marke eingetragen ist und diese

Form von dem wegen Verletzung der Marke in Anspruch Genommenen als Ge-

staltung für eine im Warenverzeichnis angesprochene Ware - hier Konditorwa-

re - verwendet wird. Denn einerseits kann der Eintragung der Klagemarke nicht

entnommen werden, daß die Benutzung der Marke auf eine Verwendung der

eingetragenen Form als Produktform für eine konkrete Ware beschränkt ist,

also allein eine Verwendung nur als Produktform gerade für das hier in Rede

stehende Schaumgebäck möglich sei. Andererseits besagt die Feststellung des

Berufungsgerichts, die Verwendung der Warenform bei dem von der Beklagten

vertriebenen Schaumgebäck erfolge nicht markenmäßig, nichts darüber, ob es

auf dem Gebiet der Back- und Konditoreiwaren nicht andere praktisch bedeut-

same Einsatzmöglichkeiten der geschützten Form gibt, bei denen der Verkehr

darin einen Herkunftshinweis sieht. Dies gilt auch für die Verwendung als Pro-

duktform. Denn die Erwägungen des Berufungsgerichts beziehen sich allein auf

die konkrete Verwendung als Form eines (Schaum-)Gebäcks und schließen

daher nicht aus, daß bei anderen Back- und Konditorwaren, bei denen derartige

Formen mit Verzierungen nicht in gleicher Weise als üblich festgestellt werden,

der Verkehr in der Form einen Herkunftshinweis sieht. Da die Klageform außer-

dem noch für andere Waren wie u.a. für Gelees, Konfitüren und Fruchtmuse

eingetragen ist, bei denen eine Verwendung als Produktform nicht ohne weite-

res naheliegt, sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß die angegriffene

konkrete Verwendung im vorliegenden Fall die einzige praktisch bedeutsame

Einsatzmöglichkeit der eingetragenen Form darstellt.

b) Im übrigen ist die Revision auch deshalb unbegründet, weil die die an-

gefochtene Entscheidung selbständig tragende Annahme des Berufungsge-

richts, der Geltendmachung des Markenrechts stehe der von der Beklagten er-

hobene Einwand mißbräuchlicher Rechtsausübung entgegen, gleichfalls aus

Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist.

aa) Den aus einer Marke hergeleiteten Ansprüchen kann, wie das Beru-

fungsgericht zutreffend ausgeführt hat, nach der Rechtsprechung des Senats

einredeweise entgegengehalten werden, daß auf seiten des Markeninhabers

Umstände vorliegen, die die Geltendmachung des markenrechtlichen Schutzes

hinsichtlich der angegriffenen Warenform als sittenwidrig i.S. des § 826 BGB

oder als unlauter i.S. des § 3 UWG erscheinen lassen. Solche Umstände kön-

nen darin liegen, daß der Zeicheninhaber in Kenntnis eines schutzwürdigen

Besitzstandes des Vorbenutzers ohne zureichenden sachlichen Grund für glei-

che oder gleichartige Waren die gleiche oder eine zum Verwechseln ähnliche

Bezeichnung mit dem Ziel der Störung des Besitzstandes des Vorbenutzers

oder in der Absicht, für diesen den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren, als

Kennzeichen hat eintragen lassen (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 19.2.1998

- I ZR 138/95, GRUR 1998, 1034, 1036 f. = WRP 1998, 978 - Makalu; Urt. v.

10.8.2000 - I ZR 283/97, GRUR 2000, 1032, 1034 = WRP 2000, 1293 - EQUI

2000, m.w.N.). Wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, ist das Vorliegen

eines schutzwürdigen Besitzstandes eines Vorbenutzers im Sinne einer gewis-

sen Bekanntheit nicht der einzige Umstand, der die Unlauterkeit oder Sittenwid-

rigkeit der Geltendmachung des Rechts aus einer Marke begründen kann. Das

wettbewerbsrechtlich Unlautere (vgl. §§ 3, 4 Nr. 10 UWG) kann auch darin lie-

gen, daß ein Zeichenanmelder die mit der Eintragung des Zeichens kraft Zei-

chenrechts entstehende und wettbewerbsrechtlich an sich unbedenkliche

Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzt (vgl.

BGH, Urt. v. 28.9.1979 - I ZR 125/75, GRUR 1980, 110, 111 - TORCH; Urt. v.

9.10.1997 - I ZR 95/95, GRUR 1998, 412, 414 = WRP 1998, 373 - Analgin).

bb) Das Berufungsgericht hat die besonderen, die Wettbewerbswidrigkeit

des Vorgehens aus der Marke begründenden Umstände darin gesehen, daß es

sich bei der Warenform um eine traditionelle russische Süßwarenspezialität

handelt, die exakt in dieser Form seit langem in Rußland sowie in den übrigen

Staaten der ehemaligen UdSSR hergestellt, dort vertrieben und außerdem be-

reits vor dem Anmeldetag der Klagemarke von Dritten nach Deutschland impor-

tiert und hier vertrieben worden ist. Für einen dahingehenden markenrechtli-

chen Schutz sei kein anderer Grund ersichtlich als der, das betreffende Produkt

für die Klägerin in Deutschland zu monopolisieren und andere Unternehmen

wie die Beklagte vom weiteren Vertrieb der Ware im Inland auszuschließen.

cc) Diese Beurteilung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die

gegen die Würdigung des Berufungsgerichts gerichteten Angriffe der Revision

greifen nicht durch.

Zu Recht hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, daß ein marken-

rechtlicher Schutz einer traditionellen, in Rußland und den anderen Staaten der

ehemaligen UdSSR nicht nur üblichen und gängigen, sondern dort sogar vor-

herrschenden Produktform für die Annahme spricht, die Klägerin wolle diese

Form für sich monopolisieren und zweckfremd als Mittel des Wettbewerbs-

kampfes einsetzen. Das in Rede stehende Süßwarenprodukt, das in der ehe-

maligen Sowjetunion nach einem bestimmten staatlichen Standard hergestellt

wurde, ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bereits vor der Mar-

kenanmeldung der Klägerin von mehreren Unternehmen, die es von unter-

schiedlichen Herstellern in verschiedenen Staaten der früheren UdSSR bezo-

gen haben, nach Deutschland importiert und hier vertrieben worden. Es handelt

sich um ein in den Staaten der früheren UdSSR verbreitetes Produkt, das in

dieser Form nicht nur von einem einzigen Unternehmen hergestellt wird und an

dem der Klägerin kein ausschließliches Import- oder Vertriebsrecht zusteht.

Vielmehr gab es schon zum Zeitpunkt der Anmeldung der Klagemarke eine

Vielzahl mit der Klägerin konkurrierender Importeure. Der Umstand, daß die

Klägerin das in Rede stehende Süßwarenprodukt nach ihrem Vortrag in

Deutschland einem größeren Publikum erst nahegebracht bzw. es für ein brei-

tes Publikum erschlossen haben will, kann es entgegen der Auffassung der Re-

vision nicht rechtfertigen, die übrigen Importeure durch die Eintragung der tradi-

tionellen Produktform als Marke und das abgeleitete Recht zur alleinigen Be-

nutzung vom Wettbewerb auszuschließen.

2. Wettbewerbsrechtliche Ansprüche unter dem Gesichtspunkt des er-

gänzenden Leistungsschutzes stehen - unabhängig von der Frage des Vor-

rangs markenrechtlicher Anspruchsgrundlagen (vgl. dazu BGHZ 149, 191,

195 f. - shell.de, m.w.N.) - der Klägerin schon deshalb nicht zu, weil sie weder

Herstellerin noch Alleinvertriebsberechtigte des von ihr importierten Süßwaren-

produkts ist (vgl. BGH, Urt. v. 18.10.1990 - I ZR 283/88, GRUR 1991, 223, 224

- Finnischer Schmuck; Urt. v. 24.3.1994 - I ZR 42/93, GRUR 1994, 630, 634 =

WRP 1994, 519 - Cartier-Armreif; Ullmann, Festschrift für v. Gamm, 1990,

S. 315, 322).

III. Danach ist die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97

Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Ullmann

Pokrant

Büscher

Schaffert

Bergmann