BGH Urteil vom 22.11.2005 – XI ZR 69/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 69/05

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 22. November 2005 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 22. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter

Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter

Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des

15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf

vom 11. Februar 2005 wird auf ihre Kosten zurückge-

wiesen.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten über einen Schadensersatzanspruch der Klä-

gerin aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns H. F. aus

Aufklärungspflichtverletzung im Zusammenhang mit der Vermittlung von

Börsentermingeschäften.

Die im November 1996 als Aktiengesellschaft gegründete Beklagte

zu 2), deren Vorstandsmitglieder die Beklagten zu 1) und 3) sind, be-

treibt eine Wertpapierhandelsbank, die über die nach § 32 KWG erforder-

liche Erlaubnis zur Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumen-

ten im eigenen Namen und für fremde Rechnung (Finanzkommissionsge-

schäft) nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 KWG verfügt. Der zum damaligen

Zeitpunkt 51 Jahre alte Zedent, ein Augenoptiker mit jährlichen Nettoein-

künften von 50.000 bis 100.000 DM, meldete sich am 17. September

1998 aufgrund einer Fernsehwerbung bei der Beklagten zu 2), die ihm

wunschgemäß die Vertragsunterlagen bestehend aus einem 23 Seiten

umfassenden Prospekt mit dem Titel "Grundlagen des Börsenterminge-

schäfts", den Kontoeröffnungsunterlagen mit den Formblättern "Know

your Customer", "Achtung! Risikoerhöhung durch Kosten" und "Wichtige

Informationen über Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften" übermit-

telte. Im Dezember 1998 kam es zu einem Telefonat des Zedenten mit

dem Mitarbeiter K. der mit dem Vertrieb der Dienstleistungen der Be-

klagten zu 2) beauftragten M. GmbH, dessen Inhalt zwischen

den Parteien streitig ist.

Der Zedent füllte das "Know your Customer"-Formblatt im März

1999 aus. Dabei gab er an, keinerlei Anlageerfahrung mit Aktienoptionen

und Börsentermingeschäften zu haben, seine Risikobereitschaft sei ge-

ring und mittel. Die Beklagte zu 2) sandte das ausgefüllte "Know your

Customer"-Formblatt an den Zedenten zurück und bat ihn, er solle die

angekreuzte Risikobereitschaft überdenken. Die Risiken beim Kauf von

Optionen seien hoch. Daraufhin kreuzte der Zedent zusätzlich das Käst-

chen "hoch" an.

In der Folgezeit zahlte der Zedent insgesamt 200.000 DM auf sein

bei der Beklagten zu 2) geführtes Konto ein, von denen diese sofort

4,9% Agio abzog. Der Zedent gab nach Darstellung der Beklagten

15 Kaufaufträge mit einem Volumen von 137 Optionskontrakten. Für je-

den dieser Kontrakte berechnete die Beklagte zu 2) anfänglich eine

"Round-Turn"-Kommission von 120 US-Dollar, ab dem 30. Juli 1999 von

90 US-Dollar. Darüber hinaus hatte der Zedent eine Gewinnbeteiligung

von 20% zu zahlen, die jedoch kaum anfiel, da in der Regel keine Ge-

winne, sondern fast ausschließlich Verluste erzielt wurden. Nach Been-

digung der Geschäftsbeziehung erhielt der Zedent von der Beklagten zu

2) 50.434,41 DM zurück. Den Differenzbetrag zum eingezahlten Kapital

in Höhe von umgerechnet 76.471,67 € zuzüglich Zinsen macht die Kläge-

rin aus abgetretenem Recht mit ihrer Klage geltend.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Be-

klagten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der - vom Beru-

fungsgericht zugelassenen - Revision erstreben die Beklagten weiterhin

die Abweisung der Klage.

Die Revision ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klägerin habe gegen die Beklagte zu 2) einen Schadenser-

satzanspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen (culpa in

contrahendo) und gegen die Beklagten zu 1) und 3) wegen vorsätzlich

sittenwidriger Schädigung aus § 826 BGB. Die Beklagte zu 2) habe ihre

gegenüber dem Zedenten bestehende Aufklärungspflicht über die mit

den getätigten Optionsgeschäften verbundenen Risiken verletzt. Hier-

durch sei dem Zedenten ein Schaden in der geltend gemachten Höhe

entstanden.

Die einem gewerblichen Vermittler von Terminoptionsgeschäften

obliegende schriftliche Aufklärung über den Umfang des Verlustrisikos

und die Verringerung der Gewinnchance durch den Aufschlag auf die

Optionsprämie habe die Beklagte zu 2) nicht erfüllt. Zwar könne eine

Bank bei einem banküblichen Effektenhandel ihre Aufklärungspflicht

auch mündlich erfüllen. Die Beklagte zu 2) sei aber keine Vollbank, son-

dern lediglich eine Wertpapierhandelsbank, deren Verhalten dem eines

gewerblichen Vermittlers von Termindirekt- und Optionsgeschäften glei-

che. Die Beklagte zu 2) habe durch telefonische Berater ihre Finanzin-

strumente verkauft und so hohe Aufschläge auf die Optionsprämie ver-

langt, dass für den Kunden eine Gewinnchance praktisch ausgeschlos-

sen gewesen sei. Allein die "Round-Turn"-Gebühren hätten im Streitfall

mehr als 11% der Optionsprämien betragen. Dabei seien das einbehal-

tene Agio von 4,9% und die zwanzigprozentige Gewinnbeteiligung noch

nicht einmal berücksichtigt.

Aufgrund der Angaben des Zedenten im Fragebogen "Know your

Customer" und seinem Begleitschreiben über sein Wissen und sein bis-

heriges Anlageverhalten habe die Beklagte zu 2) auch von einem in Op-

tionsgeschäften unerfahrenen Kunden ausgehen müssen, der unmiss-

verständlich über die besonderen Risiken der vermittelten Geschäfte ha-

be aufgeklärt werden müssen. Die Broschüre "Grundlagen des Börsen-

termingeschäfts" stelle keine ausreichende schriftliche Aufklärung dar.

Sie enthalte zwar eine Reihe von Risikohinweisen. Aber durch die Ge-

staltung, Aufmachung und den sonstigen Inhalt der Broschüre werde die

warnende Wirkung der aufklärenden Hinweise wieder weitgehend ent-

wertet mit der Folge, dass hierdurch die erteilte Information insgesamt

ihre notwendige Funktion als schriftliche Aufklärung über die Risiken des

Waren- und Börsenterminhandels verliere. Auch das Formblatt "Achtung!

Risikoerhöhung durch Kosten" enthalte keine gehörige Risikoaufklärung.

Ihm sei nicht zu entnehmen, dass der Anleger bei Erwerb mehrerer ver-

schiedener Optionen praktisch keine Gewinnchancen habe.

Die Beklagten zu 1) und 3) hafteten dem Zedenten aus § 826 BGB

für den eingetretenen Vermögensschaden. Sie seien als Vorstandsmit-

glieder dafür verantwortlich, dass die Kunden der Beklagten zu 2) ent-

sprechend den rechtlichen Grundsätzen über die mit Börsenterminge-

schäften verbundenen Risiken aufgeklärt würden. Dieser Pflicht seien sie

nicht nachgekommen, sondern hätten die Schädigung des Zedenten

durch die abgeschlossenen Geschäfte billigend in Kauf genommen.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand.

1. Das Berufungsgericht hat zu Recht ausgeführt, dass die Beklag-

te zu 2) verpflichtet war, den Zedenten schriftlich über die besonderen

Risiken der getätigten Geschäfte aufzuklären und dass sie diese Pflicht

verletzt hat.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind

gewerbliche Vermittler von Terminoptionsgeschäften verpflichtet, Kaufin-

teressenten vor Vertragsschluss schriftlich und in auch für flüchtige Le-

ser auffälliger Form die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage ver-

setzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Ge-

winnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzu-

schätzen. Dazu gehört neben der Bekanntgabe der Höhe der Options-

prämie auch die Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammenhänge

des Optionsgeschäfts und die Bedeutung der Prämie sowie ihr Einfluss

auf das mit dem Geschäft verbundene Risiko. So muss darauf hingewie-

sen werden, dass die Prämie den Rahmen eines vom Markt noch als ver-

tretbar angesehenen Risikobereichs kennzeichnet und ihre Höhe den

noch als realistisch angesehenen, wenn auch weitgehend spekulativen

Kurserwartungen des Börsenfachhandels entspricht. Ferner ist darzule-

gen, ob und in welcher Höhe ein Aufschlag auf die Prämie erhoben wird,

und dass ein solcher Aufschlag die Gewinnerwartung verschlechtert, weil

ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch

angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen. In diesem

Zusammenhang ist unmissverständlich darauf hinzuweisen, dass höhere

Aufschläge vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen er-

werben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos

machen. Die Aussagekraft dieses Hinweises darf weder durch Beschöni-

gung noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (st.Rspr. Senatsurtei-

le BGHZ 124, 151, 154 f. und vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01,

WM 2001, 2313, 2314, vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002,

1445, 1446, vom 1. April 2003 - XI ZR 385/02, WM 2003, 975, 976 f.,

vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2243 und vom

26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27 und XI ZR 279/03,

WM 2005, 28, 29).

b) Zutreffend hat das Berufungsgericht ausgeführt, dass die von

der Beklagten zu 2) verwendete Informationsbroschüre "Grundlagen des

Börsentermingeschäfts" und das als Anlage 2 zu den Vertragsunterlagen

dem Zedenten ausgehändigte Formblatt "Achtung! Risikoerhöhung durch

Kosten" nicht ausreichend waren, um den Zedenten über die besonderen

Risiken der getätigten Geschäfte aufzuklären.

(1) Auf die praktische Chancenlosigkeit des Anlegers, vor allem

wenn er mehrere verschiedene Geschäfte tätigt, wird an keiner Stelle mit

der erforderlichen, auch für den flüchtigen Leser erkennbaren Deutlich-

keit hingewiesen. So wird erst auf den Seiten 13 und 16 der Broschüre

wie auch in dem Formblatt "Achtung! Risikoerhöhung durch Kosten" le-

diglich erwähnt, dass durch die Kosten die Gewinnchance reduziert wird

und die eingegangene Terminoption in eine höhere Risikoklasse gerät.

Ferner wird das Risiko bei mehreren getätigten Geschäften derart erläu-

tert, dass die Ursprungschance von 100% sich bei jedem Geschäft um

einen bestimmten Prozentsatz verringert. Diese Risikohinweise sind

schon deswegen nicht ausreichend, weil sie beim unbefangenen Leser

den Eindruck erwecken, es bestehe, selbst wenn mehrere Geschäfte ge-

tätigt werden, noch eine Gewinnchance. Dadurch wird die Chancenlosig-

keit verschleiert und dem Anleger eine Gewinnmöglichkeit vorgespiegelt,

die bei mehreren verschiedenen Geschäften praktisch nicht besteht.

(2) Entgegen der Ansicht der Revision musste das Berufungsge-

richt nicht der Behauptung der Beklagten zu 2) nachgehen, die Chancen-

losigkeit der vermittelten Geschäfte beruhe wesentlich nicht auf den von

der Beklagten zu 2) vereinnahmten Gebühren, sondern vor allem auf all-

gemeinen Marktmechanismen. Der Bundesgerichtshof hat bisher offen

gelassen, ob eine Aufklärung über den Prämienaufschlag im Einzelfall

unterbleiben kann, wenn er nur einen geringen Einfluss auf das Risiko

des Anlegers hat (BGH, Urteil vom 17. November 1986 - II ZR 79/86,

WM 1987, 7). Dies kann allenfalls bei Aufschlägen in Betracht kommen,

die die Gewinnchance des Anlegers nur geringfügig verschlechtern (vgl.

Bundschuh WM 1985, 249, 250; Ellenberger WM 1999 Sonderbeilage

Nr. 2 S. 15). Jedenfalls ein Aufschlag von 11% ist nicht mehr geringfügig,

weil er das Gleichgewicht zwischen Chancen und Risiken bereits deutlich

verschiebt (Senat, Urteil vom 27. November 1990 - XI ZR 115/89,

WM 1991, 127, 129).

Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des

Berufungsgerichts betrug allein der Aufschlag durch die "Round-Turn"-

Gebühren mehr als 11% der Optionsprämie, wobei das Agio in Höhe von

4,9% des eingezahlten Kapitals und die zwanzigprozentige Gewinnbetei-

ligung noch nicht berücksichtigt sind. Wie auch die Revision nicht ver-

kennt, müssen Gebühren vom Anleger zurückverdient werden, um die

Verlustzone zu verlassen. Das Zurückverdienen ist jedoch bei den über-

höhten Gebühren der Beklagten zu 2) praktisch ausgeschlossen. Über

diesen Umstand muss der Anleger unabhängig von sonstigen Risiken der

Kapitalanlage klar und eindeutig aufgeklärt werden. Daher kommt es

entgegen der Ansicht der Revision nicht darauf an, ob möglicherweise

auch andere Faktoren Einfluss auf die Gewinnchance haben.

c) Auf die Pflicht der Beklagten zu 2), den Zedenten schriftlich auf-

zuklären, hat ihr Status als Wertpapierhandelsbank entgegen der Ansicht

der Revision keinen Einfluss.

Der Revision ist zuzugeben, dass der Senat beim banküblichen

Effektenhandel in der Regel die mündliche Aufklärung durch ein Kreditin-

stitut ausreichen lässt (BGHZ 150, 164, 166 f.; Senatsurteil vom 19. Mai

1998 - XI ZR 286/97, WM 1998, 1391; Siol, in: Schimansky/Bunte/

Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 45 Rdn. 20). Darauf kann sich

die Beklagte zu 2) jedoch nicht berufen. Denn sie ist keine Vollbank,

sondern ein allein das Finanzkommissionsgeschäft betreibendes Institut,

das ausschließlich in demselben Marktsegment und mit denselben Prak-

tiken arbeitet wie gewerbliche Vermittler von Options- und Terminge-

schäften. Auch sie erhebt Aufschläge auf die Optionsprämie, die derart

hoch sind, dass für die Kunden eine Gewinnchance praktisch ausge-

schlossen ist. Damit betreibt die Beklagte keinen banküblichen Effekten-

handel. Wenn ein Kreditinstitut sich auf dem Markt so bewegen würde,

wie es üblicherweise die gewerblichen Vermittler von Options- und Ter-

mingeschäften tun, nämlich Geschäfte vermittelt, bei denen hohe Auf-

schläge auf die Börsenpreise eine realistische Gewinnchance von vorn-

herein ausschließen, unterläge es ebenfalls einer gesteigerten schriftli-

chen Aufklärungspflicht (vgl. Ellenberger WM 1999 Sonderbeilage Nr. 2

S. 16; Klanten EWiR 2004, 1217, 1218). Dabei ist es entgegen der An-

sicht der Revision unbeachtlich, wie die Kunden geworben wurden und

von wem die Initiative für den Erstkontakt ausging.

d) Zu Recht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen,

dass der Zedent kein erfahrener Anleger war, gegenüber dem eine Auf-

klärung nicht erforderlich gewesen wäre (vgl. dazu Senat, Urteil vom

21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2244 m.w.Nachw.).

Der Zedent hatte in dem Fragebogen "Know your Customer" ausdrück-

lich angegeben, dass er keine Erfahrung mit Aktienoptionen und Börsen-

termingeschäften habe. Damit war klar, dass es sich bei dem Zedenten

um einen unerfahrenen Anleger handelte, der insbesondere über die

Auswirkungen der Aufschläge auf die Optionsprämie aufgeklärt werden

musste.

2. Neben der Haftung aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen

haftet die Beklagte zu 2) dem Zedenten auch wegen vorsätzlicher sitten-

widriger Schädigung nach § 826 BGB (vgl. dazu Senatsurteil vom

2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541). Das Geschäftsmo-

dell der Beklagten zu 2) verstößt gegen die guten Sitten, weil es darauf

angelegt ist, für den Anleger chancenlose Geschäfte zum ausschließlich

eigenen Vorteil zu vermitteln. Wie sich der "Aufklärungsbroschüre" der

Beklagten zu 2) entnehmen lässt, ist die Erbringung einer den Gebühren

der Anleger entsprechenden äquivalenten Leistung seitens der Beklag-

ten zu 2) von vornherein nicht beabsichtigt. Es geht der Beklagten zu 2)

vielmehr nur darum, mit Hilfe für die Anleger chancenloser Geschäfte

durch überhöhte Gebühren und Aufschläge hohe Gewinne zu erzielen.

Da sich an diesem Geschäftsmodell bei gehöriger Aufklärung kein ver-

nünftig denkender Mensch beteiligen würde, zielt es von vornherein ganz

bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sitten-

widriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Ge-

schäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern.

3. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch ausgeführt, dass die

Beklagten zu 1) und 3) als Vorstandsmitglieder der Beklagten zu 2) per-

sönlich für die unterlassene Aufklärung des Zedenten haften.

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats hat der Geschäftsfüh-

rer einer GmbH, die Börsenoptionsgeschäfte vermittelt, dafür Sorge zu

tragen, dass Kunden der GmbH ordnungsgemäß aufgeklärt werden. Ein

Geschäftsführer, der Optionsgeschäfte ohne gehörige Aufklärung der

Kunden abschließt, den Abschluss veranlasst oder bewusst nicht verhin-

dert, missbraucht seine geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger

Weise und haftet den Anlegern gemäß § 826 BGB auf Schadensersatz

(Senatsurteile BGHZ 124, 151, 162 und vom 17. Mai 1994 - XI ZR

144/93, WM 1994, 1746, 1747, vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97,

WM 1999, 540, 541, vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001,

2313, 2314, vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1446;

siehe auch Urteil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 279/03, WM 2005, 28,

29). Diese Rechtsprechung ist ohne weiteres auf die geschäftsführenden

Vorstände (§ 77 AktG) einer Aktiengesellschaft übertragbar und führt

- von der Revision nicht angegriffen - zur Schadensersatzhaftung der

Beklagten zu 1) und 3).

III.

Die Revision der Beklagten konnte daher keinen Erfolg haben und

war deshalb zurückzuweisen.

Nobbe Joeres Mayen

Ellenberger Schmitt

Vorinstanzen:

LG Kleve, Entscheidung vom 24.06.2003 - 3 O 318/02 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 11.02.2005 - I-15 U 133/03 -