BGH Versäumnisurteil vom 01.04.2003 – XI ZR 385/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNIS- URTEIL

XI ZR 385/02

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja _____________________

Verkündet am: 1. April 2003 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB §§ 826 Ga, 852 Abs. 1 a.F.

a) Terminoptionsvermittler haben optionsunerfahrene Kunden unmißverständlich, schriftlich und in auffälliger Form darauf hinzuweisen, daß ein Disagio auf das eingesetzte Kapital das Chancen-Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht bringt, und daß ein höheres Disagio Anleger aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos macht.

b) Wird Schadensersatz wegen unzureichender Aufklärung über die Risiken von Warentermin- oder Optionsgeschäften verlangt, beginnt die Verjäh- rungsfrist nicht, bevor der Gläubiger die Umstände kennt, aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt.

BGH, Versäumnisurteil vom 1. April 2003 - XI ZR 385/02 - OLG Düsseldorf LG Duisburg

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 1. April 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die

Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des

22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf

vom 15. März 2002 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Ent-

scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfah-

rens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von Rechts wegen

Der Kläger nimmt den Beklagten zu 1) (im folgenden: Beklagten)

auf Schadensersatz für Verluste aus Warentermin- und Optionsgeschäf-

ten in Anspruch.

Der Beklagte war Geschäftsführer einer GmbH, die gewerbsmäßig

Termin- und Optionsgeschäfte vermittelte. Nach telefonischer Werbung

schloß der Kläger, ein Softwareentwickler, mit der GmbH einen Vermitt-

lungsvertrag und erhielt den Vordruck einer - mehrere "Risikoerklärun-

gen" umfassenden - Kundenvereinbarung mit einem auf den Bahamas

ansässigen Broker. Der Kläger unterschrieb diese Vereinbarung am

26. Oktober 1995 und übersandte der GmbH am 27. Oktober 1995 einen

Scheck in Höhe von 20.000 DM. Nach dem Ausscheiden des Beklagten

als Geschäftsführer zahlte der Kläger weitere 172.000 DM. Für jedes

Geschäft wurden ihm ein Disagio in Höhe von 15% des eingesetzten Ka-

pitals und eine Round-Turn-Kommission in Höhe von 160 US-Dollar in

Rechnung gestellt.

Der Kläger hat behauptet, der Beklagte habe ihn nicht ausreichend

über die Risiken der Geschäfte aufgeklärt. Der Beklagte hat die Einrede

der Verjährung erhoben.

Die Klage auf Zahlung von 20.000 DM nebst Zinsen ist in den

Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der zugelassenen Revision verfolgt

der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Da der Beklagte in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger

Ladung zum Termin nicht vertreten war, war über die Revision des Klä-

gers durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil ist jedoch keine

Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl.

BGHZ 37, 79, 81).

Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung

des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das

Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat die Abweisung der Klage im wesentli-

chen wie folgt begründet:

Der Kläger habe die tatsächlichen Voraussetzungen eines vertrag-

lichen Anspruches, eines Anspruches gemäß §§ 812, 852 Abs. 3 BGB

a.F. und eines Anspruches gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit

§ 263 Abs. 1, § 266 Abs. 1 StGB wegen Gebührenschinderei bzw. Ver-

untreuung des Schecks nicht schlüssig vorgetragen.

Der in Betracht kommende Anspruch gemäß § 826 BGB wegen

mangelhafter Belehrung über die Risiken und Kosten der vermittelten

Geschäfte sei gemäß § 852 Abs. 1 BGB a.F. verjährt. Der Kläger habe

die für den Verjährungsbeginn erforderliche Kenntnis von dem Schaden

und der Person des Beklagten als Ersatzpflichtigen gehabt, als er Ende

1996 seinen erstinstanzlichen Bevollmächtigten aufgesucht habe. In die-

sem Zeitpunkt habe der Kläger sowohl den Verlust seiner Einlage als

auch den Inhalt der ihm erteilten Aufklärung gekannt. Diese Kenntnisse

hätten ausgereicht, um mit Hilfe seines Bevollmächtigten festzustellen,

daß die Voraussetzungen der Haftung gemäß § 826 BGB wegen man-

gelhafter Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammenhänge und Risi-

ken der vermittelten Geschäfte erfüllt waren. Die Stellung des Beklagten

als Geschäftsführer der Vermittlungs-GmbH sei aus der dem Kläger

übersandten Eingangsbestätigung für seinen Scheck ersichtlich gewe-

sen. Zwar sei nicht feststellbar, wann dem Kläger oder seinem Bevoll-

mächtigten die Anschrift des Beklagten bekannt geworden sei. Darauf

könne der Kläger sich aber nicht berufen, weil er die Anschrift in zumut-

barer Weise ohne nennenswerte Mühe hätte in Erfahrung bringen kön-

nen. Die dreijährige Verjährungsfrist sei vor Klageerhebung im August

2000 abgelaufen.

Etwaige Ansprüche gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit

§ 89 BörsG, § 31 WpHG seien ebenfalls verjährt.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in einem we-

sentlichen Punkt nicht stand.

1. Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings die Begründung,

mit der das Berufungsgericht vertragliche Ansprüche und Ansprüche ge-

mäß § 812 Abs. 1, § 852 Abs. 3 BGB a.F. sowie § 823 Abs. 2 BGB in

Verbindung mit § 263 Abs. 1, § 266 Abs. 1 StGB verneint hat. Sie wird

von der Revision nicht angegriffen.

2. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Auffassung des Berufungsge-

richts, ein Anspruch gemäß § 826 BGB sei verjährt.

Ein etwaiger Anspruch des Klägers gemäß § 826 BGB verjährt

gemäß § 852 Abs. 1 BGB a.F. in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in

dem der Kläger von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen

Kenntnis erlangt hat. Zu diesem Zeitpunkt hat das Berufungsgericht kei-

ne ausreichenden Feststellungen getroffen.

a) Zur Kenntnis des Schadens gehört, wenn - wie im vorliegenden

Fall - Schadensersatz wegen unzureichender Aufklärung über die Risi-

ken von Optionsgeschäften verlangt wird, die Kenntnis der Umstände,

aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (Senat, Urteile

vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557, 558 und vom 28. Mai

2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1447 m.w.Nachw.). Wenn ein

Disagio in Höhe von 15% des eingesetzten Kapitals erhoben wird, ergibt

sich die Rechtspflicht zur Aufklärung über die Auswirkungen des Dis-

agios auf die Gewinnchancen des Anlegers daraus, daß eine Gewinner-

zielung unter Berücksichtigung des Disagios einen höheren Kursaus-

schlag als den vom Börsenfachhandel als realistisch angesehenen vor-

aussetzt, und daß ein höheres Disagio Anleger aller Wahrscheinlichkeit

nach im Ergebnis praktisch chancenlos macht. Erst die positive Kenntnis

dieser die Aufklärungspflicht begründenden wirtschaftlichen Zusammen-

hänge ermöglicht dem Anleger die aussichtsreiche Geltendmachung ei-

nes Schadensersatzanspruches wegen vorsätzlicher sittenwidriger

Schädigung (Senat, Urteil vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002,

1445, 1447).

aa) Daß der Kläger selbst diese Kenntnis mehr als drei Jahre vor

der Klageerhebung hatte, ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt und

von den Parteien nicht vorgetragen worden.

bb) Dasselbe gilt für die Kenntnis des Rechtsanwalts, den der Klä-

ger Ende 1996 mit der Aufklärung des Sachverhalts sowie der Geltend-

machung von Schadensersatzansprüchen beauftragt hat und dessen in

diesem Rahmen erlangtes Wissen er sich entsprechend § 166 Abs. 1

BGB zurechnen lassen muß (vgl. BGH, Urteile vom 16. Mai 1989 - VI ZR

251/88, NJW 1989, 2323 und vom 18. Januar 1994 - VI ZR 190/93,

NJW 1994, 1150, 1151, jeweils m.w.Nachw.). Die positive Kenntnis des

Rechtsanwalts von den die Aufklärungspflicht begründenden wirtschaftli-

chen Zusammenhängen ist ebenfalls weder festgestellt noch vorgetragen

worden.

cc) Die nach § 852 Abs. 1 BGB a.F. erforderliche Kenntnis kann

auch nicht mit der Begründung bejaht werden, der Kläger und sein Be-

vollmächtigter hätten sich der Kenntnisnahme der die Aufklärungspflicht

begründenden Umstände grob fahrlässig entzogen.

(1) Grob fahrlässige Unkenntnis steht der vom Gesetz geforderten

positiven Kenntnis nicht gleich. Eine Ausnahme vom Erfordernis der po-

sitiven Kenntnis kommt nur dann in Betracht, wenn der Geschädigte es

versäumt hat, eine gleichsam auf der Hand liegende Kenntnismöglichkeit

wahrzunehmen und seine Berufung auf diese Unkenntnis als Förmelei

erscheint, weil jeder andere in seiner Lage unter denselben konkreten

Umständen die Kenntnis gehabt hätte (BGHZ 133, 192, 198 f.; BGH, Ur-

teile vom 5. März 2002 - VI ZR 442/00, NJW 2002, 1877, für BGHZ vor-

gesehen und vom 8. Oktober 2002 - VI ZR 182/01, NJW 2003, 288, 289).

Ein Geschädigter, der sich die erforderliche Kenntnis in zumutbarer Wei-

se ohne nennenswerte Mühe verschaffen kann, darf es nicht in der Hand

haben, einseitig die Verjährungsfrist dadurch zu verlängern, daß er die

Augen vor der sich aufdrängenden Kenntnis verschließt. Dies kann der

Fall sein, wenn zur Vervollständigung des Wissens um ein bestimmtes

Detail, etwa die Anschrift des Schädigers, nur eine einfache Anfrage

oder ein Telefongespräch erforderlich sind (BGH, Urteile vom 31. Januar

1995 - VI ZR 305/94, VersR 1995, 551, 552 und vom 18. Januar 2000

- VI ZR 375/98, NJW 2000, 953, 954). Eine Wissenslücke, die nur durch

längere und zeitraubende Telefonate geschlossen werden kann, steht

positiver Kenntnis hingegen nicht gleich (BGHZ 133, 192, 199 f.).

(2) Gemessen hieran kann nicht von der gemäß § 852 Abs. 1 BGB

a.F. erforderlichen Kenntnis des Klägers oder seines Bevollmächtigten

ausgegangen werden. Der Kläger selbst, der weder eine juristische Aus-

bildung noch besondere Erfahrungen mit Termin- und Optionsgeschäften

besaß, konnte sich die Kenntnis der die Aufklärungspflicht begründenden

wirtschaftlichen Zusammenhänge nicht ohne nennenswerte Mühe ver-

schaffen. Auch für den von ihm beauftragten Rechtsanwalt war die Bear-

beitung des Falles mit einem erheblichen Zeit- und Arbeitsaufwand ver-

bunden, weil es um eine nicht alltägliche Rechtsmaterie ging und Scha-

densersatzansprüche auch unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten,

etwa wegen Veruntreuung der Einlage oder wegen Gebührenschinderei,

zu prüfen waren. Unter diesen Umständen kann keine Rede davon sein,

der Bevollmächtigte des Klägers habe die Augen vor den die Aufklä-

rungspflicht begründenden tatsächlichen Umständen verschlossen.

b) Kenntnis von der Person des Ersatzpflichtigen hat der Geschä-

digte nur, wenn ihm außer dessen Name auch die Anschrift bekannt ist

(BGH, Urteil vom 6. März 2001 - VI ZR 30/00, ZIP 2001, 706, 707,

m.w.Nachw.).

aa) Das Berufungsgericht hat die positive Kenntnis des Klägers

von der Anschrift des Beklagten nicht festgestellt, aber gemeint, die Be-

rufung auf diese Unkenntnis erscheine als Förmelei, weil zur Vervoll-

ständigung des Wissens lediglich eine Anfrage oder ein Telefongespräch

ausgereicht hätten.

bb) Dies ist rechtsfehlerhaft. Zwar ist, wie dargelegt, von der erfor-

derlichen Kenntnis auszugehen, wenn zur Vervollständigung des Wis-

sens um die Anschrift des Schädigers nur eine einfache Anfrage oder ein

Telefongespräch erforderlich sind. Dies bedeutet aber, wie die Revision

zu Recht geltend macht, nicht, daß die Anschrift des Schädigers immer

auf diese einfache Weise ermittelt werden kann. Die Ermittlung einer An-

schrift kann vielmehr, je nach der Lage des Einzelfalles, unterschiedliche

Schwierigkeiten bereiten. Zu dem im vorliegenden Fall erforderlichen

Ermittlungsaufwand hat das Berufungsgericht keine ausreichenden Fest-

stellungen getroffen. Es hat

insbesondere nicht

festgestellt, daß

- entsprechend dem Vortrag des Beklagten - der Prozeßbevollmächtigte

des Klägers den Wohnort des Beklagten kannte und seine Anschrift

durch eine Anfrage beim Einwohnermeldeamt hätte in Erfahrung bringen

können.

III.

Das Urteil des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen

Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Ein Schadensersatzanspruch aus

§ 826 BGB kann insbesondere nicht mit der Begründung verneint wer-

den, der Beklagte habe in ausreichender Weise für eine korrekte Aufklä-

rung des Klägers Sorge getragen.

1. a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind

gewerbliche Vermittler von Terminoptionen verpflichtet, Kaufinteressen-

ten vor Vertragsschluß schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in

die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringe-

rung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie

richtig einzuschätzen. Dazu gehört neben der Bekanntgabe der Höhe der

Optionsprämie auch die Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammen-

hänge des Optionsgeschäfts und die Bedeutung der Prämie sowie ihren

Einfluß auf das mit dem Geschäft verbundene Risiko. So muß darauf

hingewiesen werden, daß die Prämie den Rahmen eines vom Markt noch

als vertretbar angesehenen Risikobereichs kennzeichnet und ihre Höhe

den noch als realistisch angesehenen, wenn auch weitgehend spekulati-

ven Kurserwartungen des Börsenfachhandels entspricht. Ferner ist dar-

zulegen, ob und in welcher Höhe ein Aufschlag auf die Prämie erhoben

wird, und daß ein solcher Aufschlag die Gewinnerwartung verschlechtert,

weil ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als reali-

stisch angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen (vgl.

BGHZ 105, 108, 110; Senat BGHZ 124, 151, 154 f.; Urteile vom

16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2314 und vom 28. Mai

2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1446). In diesem Zusammenhang

ist unmißverständlich darauf hinzuweisen, daß höhere Aufschläge vor

allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller

Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen. Die

Aussagekraft dieses Hinweises, der schriftlich und in auch für flüchtige

Leser auffälliger Form zu erfolgen hat, darf weder durch Beschönigungen

noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (Senat BGHZ 124, 151,

155 f.; Urteil vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1446).

b) Für diese Aufklärung hat der Geschäftsführer einer Optionsver-

mittlungs-GmbH Sorge zu tragen. Ein Geschäftsführer, der Optionsge-

schäfte ohne gehörige Aufklärung der Kunden abschließt, den Abschluß

veranlaßt oder bewußt nicht verhindert, mißbraucht seine geschäftliche

Überlegenheit in sittenwidriger Weise und haftet den Optionserwerbern

gemäß § 826 BGB auf Schadensersatz (Senat BGHZ 124, 151, 162; Ur-

teil vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1446 jeweils

m.w.Nachw.).

2. Diese Pflicht hat der Beklagte nach dem bisherigen Parteivor-

trag nicht erfüllt.

a) Die Kundenvereinbarung, die der Kläger am 26. Oktober 1995

unterschrieben hat, und die darin enthaltenen "Risikoerklärungen" brin-

gen nicht klar zum Ausdruck, daß das vereinbarte Disagio von 15% auf

das eingesetzte Kapital die Gewinnerwartung verschlechtert, weil ein hö-

herer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch ange-

sehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen. Sie enthalten

auch nicht den Hinweis, daß ein höheres Disagio Anleger aller Wahr-

scheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos macht. Statt des-

sen wird der Anleger durch die Bemerkung irre geführt, er erziele nur

dann einen Gewinn, wenn sich der Kurs um mehr als die an den Broker

zu zahlende Optionsprämie bewege. Dabei wird verschwiegen, daß der

Kurs zusätzlich um den als Disagio bezeichneten Gebührenaufschlag

steigen muß, um die Gewinnzone zu erreichen.

Soweit die Kundenvereinbarung allgemeine, nicht auf den Gebüh-

renaufschlag bezogene Risikohinweise enthält, werden diese durch die

Gegenüberstellung hoher Gewinnchancen relativiert. Die Aufnahme der

Risikohinweise wird den Anlegern zudem dadurch erschwert, daß sie ei-

ner auch für den flüchtigen Leser auffälligen Form entbehren.

b) Der Beklagte, der als Geschäftsführer der GmbH für die kor-

rekte Aufklärung der Anleger Sorge zu tragen hatte, hat den Abschluß

von Geschäften unter Einsatz der vom Kläger gezahlten 20.000 DM ohne

sachgerechte Aufklärung zumindest nicht verhindert. Seine Behauptung,

die Telefonverkäufer der Vermittlungs-GmbH seien angehalten worden,

den Anlegern die Auswirkungen des Disagios zu erläutern, rechtfertigt

keine andere Beurteilung. Sie läßt nicht erkennen, daß der Beklagte für

eine schriftliche und inhaltlich ausreichende Aufklärung der Anleger Sor-

ge getragen hat.

IV.

Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und

die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Beru-

fungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird

nunmehr insbesondere zum Vorsatz des Beklagten gemäß § 826 BGB

Feststellungen zu treffen haben. Dabei wird außer den schwerwiegenden

Aufklärungsmängeln zu berücksichtigen sein, daß ein etwaiger Irrtum

über die Reichweite der Aufklärungspflicht vorsätzliches Handeln nicht

ohne weiteres ausschließt (Senat BGHZ 124, 151, 163; Urteil vom

28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1447).

Nobbe Müller Joeres

Wassermann Mayen