BGH Beschluss vom 14.12.2005 – IX ZB 268/04

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

14. Dezember 2005

in dem Insolvenzverfahren

IX ZB 268/04

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

InsO § 22 Abs. 3, § 63; InsVV § 1 Abs. 2 Nr. 1, §§ 3, 11

a) Begehrt der vorläufige Insolvenzverwalter im Hinblick auf einen vom Insolvenzge-

richt angeordneten Zustimmungsvorbehalt einen Zuschlag auf den Ausgangssatz

von 25 % der Vergütung des endgültigen Verwalters, hat er konkret darzulegen,

dass er sich mit Verfügungen des Schuldners in erheblichem Umfang hat befas-

sen müssen. Eine auch nur annähernd lückenlose Aufzählung aller einschlägigen

Vorgänge kann nicht von ihm verlangt werden.

b) Hat sich der Sachverständige, der zugleich vorläufiger Insolvenzverwalter ist, auf

der Grundlage des ihm vorliegenden Materials gutachtlich zu künftigen Anfech-

tungsansprüchen geäußert, erstreckt sich seine Entschädigung nach dem Gesetz

über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen grundsätzlich auch auf

den Aufwand, den er zur Feststellung der Anspruchsgrundlagen gemäß §§ 129 ff

InsO betrieben hat. Musste er jedoch zu dieser Feststellung Ermittlungen anstel-

len, die ihm nur in seiner Eigenschaft als vorläufiger Insolvenzverwalter möglich

waren, oder hat er Maßnahmen ergriffen, um die Durchsetzung künftiger Anfech-

tungsansprüche vorzubereiten oder zu sichern, so ist ihm dies als vorläufiger In-

solvenzverwalter mit einem Zuschlag auf den Ausgangssatz von 25 % der Vergü-

tung des endgültigen Verwalters zu honorieren.

BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2005 - IX ZB 268/04 - LG Hof

AG Hof

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter

Dr. Fischer und die Richter Dr. Ganter, Raebel, Kayser und Cierniak

am 14. Dezember 2005

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 2. Zivilkammer

des Landgerichts Hof vom 26. Oktober 2004 wird auf Kosten des

weiteren Beteiligten zurückgewiesen.

Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf

59.906,53 € festgesetzt.

Gründe:

1

Der Rechtsbeschwerdeführer wurde mit Beschluss des Amtsgerichts

- Insolvenzgerichts - vom 21. August 2003 zum Sachverständigen und mit wei-

terem Beschluss vom 27. August 2003 zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit

Zustimmungsvorbehalt bestellt (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 InsO). Ihm wurde ge-

mäß § 22 Abs. 2 InsO aufgegeben, das Vermögen der Schuldnerin zu sichern

und zu erhalten; außerdem wurde er ermächtigt, Forderungen der Schuldnerin

auf ein Anderkonto einzuziehen. Die Bestellung endete mit der Eröffnung des

Insolvenzverfahrens am 21. Oktober 2003; seither ist der Rechtsbeschwerde-

führer Insolvenzverwalter.

2

Die Vergütung als Sachverständiger hat der Rechtsbeschwerdeführer mit

Antrag vom 16. Oktober 2003 abgerechnet. Im vorliegenden Verfahren geht es

um die Vergütung als vorläufiger Insolvenzverwalter. Darüber verhält sich der

Antrag vom 20. Februar 2004, mit dem der Rechtsbeschwerdeführer die Fest-

setzung der Vergütung auf insgesamt 142.827,26 €, darin inbegriffen Ausla-

genpauschale und Mehrwertsteuer, begehrt hat. Das Amtsgericht hat diesem

Antrag in voller Höhe entsprochen. Auf die dagegen eingelegte sofortige Be-

schwerde des Geschäftsführers der Schuldnerin hat das Landgericht durch Be-

schluss vom 26. Oktober 2004 - unter Zurückweisung im Übrigen - die Vergü-

tung und Auslagen auf 85.920,73 € festgesetzt. Mit der Rechtsbeschwerde ver-

folgt der Rechtsbeschwerdeführer seinen Vergütungsfestsetzungsantrag in der

ursprünglichen Höhe weiter.

II.

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4

Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 7 InsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1

ZPO statthaft. Sie ist gemäß § 574 Abs. 2 ZPO auch zulässig, hat jedoch in der

Sache keinen Erfolg.

1. Der Rechtsbeschwerdeführer wendet sich zunächst dagegen, dass

von der Schuldnerin angemietete Betriebsgrundstücke in Syrau und Chemnitz

nicht - wie vom Amtsgericht zugebilligt, vom Beschwerdegericht jedoch ver-

sagt - mit dem vollen Verkehrswert (562.421,08 € und 1.533.875,54 €), sondern

mit dem auf die restliche Mietzeit bezogenen Nutzungswert (617.332,37 € und

171.519,17 €) in die Berechnungsgrundlage eingestellt worden sind. Insofern ist

der Standpunkt des Beschwerdegerichts zwar nicht in vollem Umfang zutref-

fend. Dadurch wird der Rechtsbeschwerdeführer jedoch nicht beschwert.

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a) Die Rechtsbeschwerde verweist auf Rechtsprechung von Instanzge-

richten, wonach vom Insolvenzschuldner angepachtete Betriebsimmobilien mit

ihrem vollen Verkehrswert in die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des

vorläufigen Insolvenzverwalters einzubeziehen seien, wenn dieser sich damit in

nennenswertem Umfang beschäftigt habe. Davon sei im vorliegenden Fall aus-

zugehen.

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b) Der Bundesgerichtshof hat den Verkehrswert von mit Aus- oder Ab-

sonderungsrechten belasteten Gegenstände in die Berechnungsgrundlage für

die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters einbezogen, soweit dieser

sich damit in nennenswertem Umfang befasst hat. Er hat außerdem ausgespro-

chen, allein für die Bearbeitung von Aus- oder Absonderungsrechten könne

daneben kein Zuschlag im Sinne des § 3 Abs. 1 Buchst. a InsVV gewährt wer-

den. Vielmehr sei regelmäßig ein Abschlag im Sinne von § 3 Abs. 2 InsVV ge-

boten, wenn die Bearbeitung nur einen unerheblichen Teil der Tätigkeit des vor-

läufigen Insolvenzverwalters ausgemacht habe (BGHZ 146, 165, 176 f; BGH,

Beschl. v. 23. September 2004 - IX ZB 215/03, NZI 2004, 665).

c) Daran kann jedoch nicht in vollem Umfang festgehalten werden.

aa) Wie der Senat in der Parallelentscheidung vom heutigen Tage in der

Sache IX ZB 256/04, die zur Veröffentlichung in der amtlichen Sammlung vor-

gesehen ist, im Einzelnen ausgeführt hat, gibt er den Standpunkt auf, dass der

vorläufige Insolvenzverwalter bereits durch die "nennenswerte", jedoch nicht

"erhebliche" Befassung mit Gegenständen, die nach Insolvenzeröffnung der

Aus- oder Absonderung unterliegen, eine Vergütung verdient. Es muss auch

insoweit verlangt werden, dass ein erheblicher Teil der von dem vorläufigen In-

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8

solvenzverwalter entfalteten Tätigkeit auf die Befassung mit Aus- oder Abson-

derungsrechten entfällt. Überschreitet die Tätigkeit diese Erheblichkeitsschwelle

nicht, bekommt der vorläufige Insolvenzverwalter dafür nichts.

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Maßgeblich hierfür sind insbesondere die folgenden Erwägungen: Die

Schwelle der bloß "nennenswerten" Befassung mit Aus- oder Absonderungs-

rechten wurde allgemein als sehr niedrig eingeschätzt. Dadurch bestand die

Gefahr, dass für die bloß "nennenswerte", aber nicht "erhebliche" Befassung mit

schuldnerfremden Immobilien eine unangemessen hohe Vergütung errechnet

wurde. Dies konnte zu einer Auszehrung der Masse durch die an den vorläufi-

gen Insolvenzverwalter zu zahlende Vergütung führen. Außerdem konnte die

Absenkung der Vergütungspflicht ungewollt einer sachlich nicht gerechtfertigten

Bevorzugung der vorläufigen gegenüber den endgültigen Verwaltern Vorschub

leisten. Ferner wurde ohne sachliche Gründe die Befassung mit Aussonde-

rungsrechten gegenüber derjenigen mit Absonderungsrechten begünstigt. Die

für die bloß "nennenswerte" Befassung mit Aus- oder Absonderungsrechten

gefundene Lösung, einerseits den Verkehrswert der betroffenen Gegen-stände

in die Berechnungsgrundlage der Vergütung einzustellen und andererseits ei-

nen Abschlag vorzusehen, war umständlich und intransparent. In der Praxis

wurde sie unzureichend angenommen.

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bb) Der Senat hält - wofür er wiederum auf die Parallelentscheidung ver-

weist - ferner nicht daran fest, dass die erhebliche Beschäftigung des vorläufi-

gen Insolvenzverwalters mit Aus- oder Absonderungsrechten über die Berech-

nungsgrundlage nach §§ 1, 10 InsVV erfasst wird. Vielmehr ist in solchen Fällen

grundsätzlich ein Zuschlag (§§ 3, 10 InsVV) zu gewähren.

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d) Indem das Beschwerdegericht in die Berechnungsgrundlage für die

Vergütung des Rechtsbeschwerdeführers als vorläufigen Insolvenzverwalters

den (nach dem vertraglichen Ablauf der Pachtzeit bemessenen) Nutzungswert

der von der Schuldnerin angepachteten Betriebsgrundstücke eingestellt hat, ist

es den vorstehenden Grundsätzen zwar nicht gerecht geworden. Indes wird der

Rechtsbeschwerdeführer dadurch nicht beschwert. Denn in Wirklichkeit stand

ihm für die Bearbeitung der Aussonderungsrechte überhaupt nichts zu.

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In Bezug auf die schuldnerfremden Grundstücke hat der Rechtsbe-

schwerdeführer geltend gemacht, er habe sie in Besitz genommen und die

diesbezügliche laufende Korrespondenz geführt. Des Weiteren habe er umfang-

reich mit den Eigentümern verhandelt. Es ist schon zweifelhaft, ob diese Tätig-

keiten, soweit sie hinreichend konkret dargelegt wurden, als "nennenswert" im

Sinne der bisherigen Rechtsprechung anzusprechen gewesen wären. Keines-

falls haben sie den Antragsteller über das gewöhnliche Maß hinaus in Anspruch

genommen. Sie waren damit nicht „erheblich“ im Sinne des § 3 Abs. 1 Buchst. a

InsVV. Soweit der Rechtsbeschwerdeführer darauf hingewiesen hat, er habe

den Einzug der Mietzinsforderungen sichergestellt, sind damit offensichtlich An-

sprüche der Schuldnerin gegen einen Untermieter gemeint. Diese haben mit

der Bearbeitung von Aussonderungsrechten nichts zu tun.

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2. Weiter beanstandet die Rechtsbeschwerde, dass das Beschwerdege-

richt die beantragte Erhöhung des Vergütungssatzes um 10 %, weil der

Rechtsbeschwerdeführer ein vorläufiger Insolvenzverwalter mit Zustimmungs-

vorbehalt gewesen sei, versagt hat. Auch damit hat die Rechtsbeschwerde im

Ergebnis keinen Erfolg.

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a) Die Anordnung des Insolvenzgerichts, dass Verfügungen des Schuld-

ners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind,

rechtfertigt keinen generellen Zuschlag auf den Ausgangssatz von 25 % der

Vergütung des endgültigen Verwalters. Entscheidend ist vielmehr die konkrete

Art und Weise, wie der vorläufige Verwalter von seinen Befugnissen Gebrauch

gemacht hat. Das Leistungsbild der entfalteten Tätigkeit muss im Einzelfall ge-

würdigt und zu dem Grundsatz einer leistungsangemessenen Vergütung (§ 21

Abs. 2 Nr. 1, § 63 InsO) in Beziehung gesetzt werden (BGH, Beschl. v. 17. Juli

2003 - IX ZB 10/03, NZI 2003, 549). Begehrt der vorläufige Insolvenzverwalter

im Hinblick auf einen vom Insolvenzgericht angeordneten Zustimmungsvorbe-

halt einen Zuschlag auf den Ausgangssatz von 25 % der Vergütung des endgül-

tigen Verwalters, hat er deshalb konkret darzulegen, dass er sich mit Verfügun-

gen des Schuldners in erheblichem, also überdurchschnittlichem Umfang hat

auseinandersetzen müssen.

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b) Das Beschwerdegericht hat eine Darlegung des vorläufigen Insol-

venzverwalters vermisst, ob und wie er von seinen Befugnissen Gebrauch ge-

macht habe.

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Insoweit hält die Rechtsbeschwerde für klärungsbedürftig die Frage, wel-

che Anforderungen an den diesbezüglichen Vortrag in dem Vergütungsantrag

zu stellen sind. Sie hält es für überspannt, von dem vorläufigen Insolvenzver-

walter zu verlangen, dass er darüber Buch zu führen habe, wie er im einzelnen

von seiner Befugnis Gebrauch gemacht habe.

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Eine auch nur annähernd lückenlose Aufzählung aller einschlägigen Vor-

gänge kann von dem vorläufigen Insolvenzverwalter zwar nicht verlangt wer-

den. Das Beschwerdegericht hat jedoch mitnichten verlangt, dass der Rechts-

beschwerdeführer einen jeden Fall aufzulisten habe, in dem er um seine Zu-

stimmung angegangen worden ist. Im Übrigen ist es eine Frage des Einzelfalls,

die sich einer generalisierenden Festlegung entzieht, welche konkreten Darle-

gungen in einem Vergütungsfestsetzungsantrag zu verlangen sind.

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Ferner rügt die Rechtsbeschwerde insofern eine Verletzung des An-

spruchs auf rechtliches Gehör, weil das Beschwerdegericht einschlägigen Vor-

trag nicht zur Kenntnis genommen habe. Ein solcher Verfahrensverstoß ist je-

doch nicht feststellbar. Der vorläufige Insolvenzverwalter hat vorgetragen, im

vorliegenden Fall hätten "besonders viele Verfügungen der Schuldnerin

- insbesondere im Zusammenhang mit der Vermietung und Verwaltung von

Immobilien - die Zustimmung des vorläufigen Verwalters erfordert". Dies durfte

das Beschwerdegericht als zu pauschal ansehen. Konkret angegeben hat der

vorläufige Verwalter nur, er habe für ausreichenden Versicherungsschutz für die

- teils schuldnereigenen, teils angemieteten - Betriebsgrundstücke sowie dafür

gesorgt, dass diese weiter mit Energie beliefert worden seien. Dafür ist er je-

doch bereits in der Form entschädigt worden, dass der Wert der betreffenden

Grundstücke - in unterschiedlicher Ausprägung - bei der Berechnungsgrundlage

für seine Vergütung berücksichtigt worden ist.

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3. Soweit das Beschwerdegericht den beantragten Zuschlag (7,5 %) für

die Bemühungen des vorläufigen Insolvenzverwalters um die Feststellung der

Voraussetzungen von Anfechtungsansprüchen abgelehnt hat, weil dem

Rechtsbeschwerdeführer für diese Tätigkeit bereits eine Entschädigung nach

dem Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen

(ZSEG) gewährt worden sei, ist die Rechtsbeschwerde ebenfalls unbegründet.

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Die Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters kann sich auch auf

künftige Anfechtungsansprüche erstrecken. Hat er sich um die Feststellung ih-

rer Voraussetzungen bemüht und haben diese Bemühungen einen erheblichen

Teil seiner Tätigkeit ausgemacht, kann dafür die Gewährung eines Zuschlags in

analoger Anwendung des § 3 InsVV gerechtfertigt sein (BGH, Beschl. v.

29. April 2004 - IX ZB 225/03, NZI 2004, 444, 445). Dies ist jedoch nur möglich,

falls der vorläufige Insolvenzverwalter nicht bereits in seiner Eigenschaft als

Sachverständiger entschädigt worden ist (BGH, aaO). Oft wird erst die (dem

endgültigen Insolvenzverwalter vorbehaltene) Geltendmachung von Anfech-

tungsansprüchen zur Schaffung einer für die Verfahrenseröffnung hinreichen-

den (vgl. § 26 Abs. 1 Satz 1 InsO) Masse führen. Deshalb hat der Sachverstän-

dige, der ermitteln soll, ob eine zur Eröffnung des Verfahrens hinreichende

Masse vorhanden ist, zu prüfen, ob derartige Ansprüche in Betracht kommen.

Zwar kann nicht davon ausgegangen werden, jegliche Bemühungen um die

Feststellung von künftigen Anfechtungsansprüchen seien bereits mit der Sach-

verständigenvergütung abgegolten, wenn in dem Gutachten auch von Anfech-

tungsmöglichkeiten die Rede ist. Umgekehrt muss aber der vorläufige Verwalter

über die Beurteilung hinaus, die er bereits als Sachverständiger zu Anfech-

tungsmöglichkeiten abgegeben hat, eine zusätzliche Tätigkeit erbracht haben,

um sich einen Zuschlag zur Regelvergütung zu verdienen. Hat der Sachver-

ständige, der zugleich vorläufiger Insolvenzverwalter ist, die Beurteilung auf der

Grundlage des ihm ohne weiteres vorliegenden Materials abgegeben, erstreckt

sich grundsätzlich die Entschädigung nach dem Gesetz über die Entschädigung

von Zeugen und Sachverständigen auch auf den Aufwand, den er zur Feststel-

lung der Anspruchsgrundlagen gemäß §§ 129 ff InsO betrieben hat. Musste er

jedoch zu dieser Feststellung Ermittlungen anstellen, die ihm nur in seiner Ei-

genschaft als vorläufiger Insolvenzverwalter möglich waren (vgl. MünchKomm-

InsO/Haarmeyer, § 22 Rn. 35, 144; HK-InsO/Kirchhof, 3. Aufl. § 22 Rn. 7), oder

hat er Maßnahmen ergriffen, um die Durchsetzung künftiger Anfechtungsan-

sprüche vorzubereiten oder zu sichern, was wiederum nur einem vorläufigen

Insolvenzverwalter, nicht aber einem Sachverständigen möglich ist, so ist ihm

dies als vorläufiger Insolvenzverwalter zu honorieren.

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Eine solche zusätzliche Tätigkeit hat der Rechtsbeschwerdeführer nicht

dargelegt. Er hat in seiner Eigenschaft als Sachverständiger in seinem Gutach-

ten ausführlich zu Anfechtungsmöglichkeiten Stellung genommen. Dass er mit

dem Gutachten einen Bericht über seine Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzver-

walter verbunden hat, reicht nicht aus, um diese Beurteilung ihres ausschließli-

chen Charakters als gutachtliche Äußerung zu entkleiden. Auch aus dem Fest-

setzungsantrag vom 16. Oktober 2003 lässt sich nicht entnehmen, dass der

Rechtsbeschwerdeführer als Sachverständiger nicht den Aufwand zur Feststel-

lung der Voraussetzungen möglicher Anfechtungsansprüche abgerechnet hat.

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Die auch in diesem Zusammenhang erhobene Rüge der Verletzung des

Anspruchs auf rechtliches Gehör geht fehl. Nach dem Hinweis des Beschwer-

degerichts auf die Senatsentscheidung vom 29. April 2004, der hinreichend

deutlich machte, dass das Beschwerdegericht die Bemühungen um die Fest-

stellung von Anfechtungstatbeständen bereits als abgegolten ansah, mag der

Rechtsbeschwerdeführer nicht mehr ausreichend Zeit gehabt haben, darauf zu

reagieren. Das rechtliche Gehör wäre jedoch nur verletzt, wenn der Rechtsbe-

schwerdeführer in einer Weise hätte reagieren können, dass die Beschwerde-

entscheidung anders hätte ausfallen müssen. Dies zeigt die Rechtsbeschwerde

nicht auf. Der Vortrag, man hätte "klargestellt", dass sich der Festsetzungsan-

trag vom 16. Oktober 2003 nicht auf die Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzver-

walter im Zusammenhang mit der Prüfung von (künftigen) Anfechtungsansprü-

chen erstreckt habe, was sich im Übrigen auch daraus ergebe, dass diese Tä-

tigkeit im Antrag vom 20. Februar 2004 abgerechnet worden sei, reicht nicht

aus. Die erforderliche Klärung hätte nur der Vortrag von auf die konkrete Tätig-

keit als vorläufiger Insolvenzverwalter bezogenen, im Lichte der vorstehenden

Ausführungen rechtserheblichen Tatsachen bringen können. Solche Tatsachen

erwähnt die Rechtsbeschwerde nicht.

Fischer Ganter Raebel

Kayser Cierniak

Vorinstanzen:

AG Hof, Entscheidung vom 23.02.2004 - IN 178/03 -

LG Hof, Entscheidung vom 26.10.2004 - 22 T 40/04 -