BGH Urteil vom 23.01.2006 – II ZR 126/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 126/04

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB § 707

Verkündet am: 23. Januar 2006 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

a) Im Gesellschaftsvertrag einer Publikumsgesellschaft können über die be- tragsmäßig festgelegte Einlageschuld hinausgehende Beitragspflichten ver- einbart werden, wenn eine derartige Aufspaltung der Beitragspflicht aus dem Gesellschaftsvertrag eindeutig hervorgeht und die Höhe der nachzuschie- ßenden Beiträge im Gesellschaftsvertrag zumindest in objektiv bestimmbarer Weise ausgestaltet ist.

b) Nachträgliche Beitragspflichten können auch in einer Publikumsgesellschaft nur dann durch Mehrheitsbeschluss begründet werden, wenn die gesell- schaftsvertragliche Bestimmung eindeutig ist und Ausmaß und Umfang einer möglichen zusätzlichen Belastung erkennen lässt. Dies erfordert die Festle- gung einer Obergrenze oder sonstiger Kriterien, die das Erhöhungsrisiko eingrenzen (Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 - II ZR 354/03, ZIP 2005, 1455, 1456).

c) Eine gesellschaftsvertragliche Bestimmung, die den einzelnen Gesellschafter zu Nachschusszahlungen verpflichtet, "soweit die laufenden Einnahmen die laufenden Ausgaben nicht decken", genügt diesen Anforderungen nicht und kann deshalb nicht Grundlage einer Nachschussverpflichtung sein.

BGH, Urteil vom 23. Januar 2006 - II ZR 126/04 - OLG München LG Augsburg

Der

II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche

Verhandlung vom 23. Januar 2006 durch den Vorsitzenden Richter

Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Münke, Dr. Strohn und Dr. Reichart

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel des Beklagten werden das Urteil des 30. Zivilsenats - zugleich Familiensenat - des Oberlandesge- richts München, Zivilsenate in Augsburg, vom 4. Mai 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Klage der Kläge- rin zu 1 stattgegeben worden ist, und das Urteil der 1. Zivil- kammer des Landgerichts Augsburg vom 10. September 2003 abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Von den Gerichtskosten des 1. und 2. Rechtszugs tragen die Klägerinnen 86 %, der Beklagte 14 %.

Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 1 im 1. und 2. Rechtszug trägt der Beklagte 14 %.

Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten im 1. und 2. Rechtszug tragen die Klägerinnen 86 %.

Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten des 1. und 2. Rechtszugs jeweils selbst.

Von den Kosten der Nebenintervention im 1. und 2. Rechtszug trägt der Beklagte 14 %.

Die Klägerin zu 1 trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten darum, ob der Beklagte als Gesellschafter der als

geschlossener Immobilienfonds ausgestalteten Klägerin zu 1 zur Zahlung von

als Nachschuss bezeichneten Geldbeträgen verpflichtet ist.

Die Klägerin zu 1 ist eine im Jahr 1991 zum Zwecke des Erwerbs sowie

der Vermietung und Verwaltung des Grundstücks Z.straße 6 in B.

gegründete Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die Klägerin und Nebeninterve-

nientin zu 2 ist ihre geschäftsführende Gesellschafterin. In dem vom Nebenin-

tervenienten zu 1 notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrag heißt es in § 5:

"Gesellschaftskapital

1. Das Gesellschaftskapital wird auf insgesamt 2.750.000,-- DM festgesetzt. Dieser Betrag entspricht den zur Durchführung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Gesellschaftereinlagen.

2. Das Eigenkapital ist entsprechend den in der Beitrittserklärung

vorgesehenen Konditionen zu leisten.

3. …

4. Soweit die laufenden Einnahmen die laufenden Ausgaben nicht decken, ist jeder Gesellschafter verpflichtet, entsprechend seiner Beteiligung anteilige Nachschüsse zu erbringen. Höhe und Fällig- keit eventueller Nachschüsse ergeben sich aus dem vom Ge- schäftsführer zu erstellenden Wirtschaftsplan, sofern die Gesell- schafterversammlung nichts anderes beschließt.“

In § 10 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages (GV) ist bestimmt, dass eine

Änderung des Gesellschaftsvertrages der Mehrheit von 3/4 der in der Gesell-

schafterversammlung abgegebenen Stimmen bedarf.

Am 10. Dezember 1991 erklärte der Beklagte mit einem Eigenkapital

von 100.000,00 DM seinen Beitritt zur Klägerin zu 1.

Im Oktober 1992 wurde der Gesellschaftsvertrag geändert. Zweck der

Gesellschaft

- nunmehr mit der Bezeichnung

"Grundstücksgesellschaft

R. GbR" - war seit der Änderung des Gesellschaftsvertrages der

Erwerb und die Verwaltung des Grundstücks R.weg 6 in B.

Das Gesellschaftskapital wurde auf 7.000.000,00 € erhöht.

Nach § 5 Nr. 1 S. 2 des geänderten Gesellschaftsvertrages entsprach dieser

Betrag den zur Durchführung des Gesellschaftszweckes erforderlichen Gesell-

schaftereinlagen.

Die Gesellschafterversammlung der Klägerin zu 1 fasste in den Jahren

1998 bis 2002 entsprechend den Liquiditätsberechnungen (dem Wirtschafts-

plan) der Geschäftsführerin Beschlüsse über Nachschussverpflichtungen der

Gesellschafter in Höhe von 30 % bis 2 % der Beteiligungssumme. Den daraus

folgenden Nachschussverpflichtungen kam der Beklagte überwiegend nicht

nach.

Das Landgericht hat den auf Zahlung der ausstehenden Nachschüsse

(28.376,69 €) an die Klägerin zu 1 gerichteten Klagen entsprochen. Das Beru-

fungsgericht hat die Klage der Klägerin zu 2 als unzulässig abgewiesen. Hin-

sichtlich der Klägerin zu 1 blieb die Berufung des Beklagten erfolglos. Hierge-

gen richtet sich die - vom Senat zugelassene - Revision des Beklagten.

Die Revision des Beklagten ist begründet und führt auch hinsichtlich der

Klägerin zu 1 unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Abänderung der

landgerichtlichen Entscheidung und Abweisung der Klage.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-

führt:

Der Beklagte sei zur Erfüllung der Nachschussforderungen der Klägerin

verpflichtet. Diese Verpflichtung ergebe sich unmittelbar aus dem Gesell-

schaftsvertrag, der in § 5 eindeutig eine gespaltene Beitragspflicht festlege,

nämlich zum einen die Leistung einer bezifferten Einlage, zum anderen die Auf-

bringung weiterer Beträge zur Deckung des sich aus dem Wirtschaftsplan durch

Gegenüberstellung der laufenden Einnahmen und Ausgaben ergebenden Li-

quiditätsbedarfs. Die Höhe der Nachschussverpflichtung sei in objektiv be-

stimmbarer, künftigen Entwicklungsmöglichkeiten Rechnung tragender Weise

ausgestaltet und werde dem Schutzzweck des § 707 BGB gerecht. Der sich

aus dem Vermietungsrisiko ergebende Unsicherheitsfaktor sei dem Gesell-

schaftszweck immanent. Die Gesellschafterbeschlüsse über die Nachschuss-

verpflichtungen seien wirksam.

II. Dies hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Beklagte nicht zu

Nachschusszahlungen verpflichtet. Dem steht § 707 BGB entgegen. Eine derar-

tige Verpflichtung ist weder im Gesellschaftsvertrag wirksam vereinbart worden,

noch konnte eine Beitragserhöhung im Wege des Mehrheitsbeschlusses wirk-

sam herbeigeführt werden. Auch die gesellschafterliche Treuepflicht rechtfertigt

den mit der Beitragserhöhung verbundenen Eingriff in die Mitgliedschaft des

Beklagten nicht.

1. Eine Verpflichtung der Gesellschafter, Nachschüsse zu leisten, ergibt

sich nicht unmittelbar aus dem Gesellschaftsvertrag.

a) Nach § 707 BGB besteht vor Auflösung der Gesellschaft eine Nach-

schusspflicht über die vereinbarte Einlage hinaus regelmäßig nicht. Die

- dispositives Recht enthaltende - Regelung in § 707 BGB greift u. a. dann nicht

ein, wenn die Höhe der Beiträge im Gesellschaftsvertrag nicht ziffernmäßig fi-

xiert ist, sondern in objektiv bestimmbarer, künftigen Entwicklungsmöglichkeiten

Rechnung tragender Weise ausgestaltet ist. Dies ist z.B. anzunehmen, wenn

sich die Gesellschafter keine der Höhe nach festgelegten Beiträge versprochen,

sondern sich verpflichtet haben, entsprechend ihrer Beteiligung an der Gesell-

schaft das zur Erreichung des Gesellschaftszweckes Erforderliche beizutragen

(Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 - II ZR 342/03, ZIP 2005, 1455, 1456; v. 2. Juli 1979

- II ZR 132/78, WM 1979, 1282, 1283; v. 7. November 1960 - II ZR 216/59,

WM 1961, 32, 34). In einem solchen Fall bedürfen die Festlegung der Höhe und

die Einforderung der Beiträge im Zweifel keines Gesellschafterbeschlusses,

sondern sind Sache der Geschäftsführer (Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 aaO;

MünchKommBGB/Ulmer 4. Aufl. § 707 Rdn. 3). § 707 BGB ist auch dann nicht

berührt, wenn sich die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag zum einen eine

betragsmäßig festgelegte Einlage, zum anderen laufende Beiträge versprochen

haben (Sen.Urt. v. 7. November 1960 aaO). Allerdings ist die in § 707 getroffe-

ne Grundentscheidung, dass ein Gesellschafter während des Bestehens der

Gesellschaft grundsätzlich nicht zu Nachschüssen verpflichtet ist, bei der Aus-

legung des Gesellschaftsvertrags zu beachten. Danach muss aus dem Gesell-

schaftsvertrag eindeutig hervorgehen, dass über die eigentliche Einlageschuld

hinausgehende Beitragspflichten begründet werden sollen. Zudem muss auch

im Falle einer derartigen Aufspaltung der Beitragspflicht die Höhe der laufenden

Beiträge im Gesellschaftsvertrag zumindest in objektiv bestimmbarer Weise

ausgestaltet sein (Sen.Urt. v. 7. November 1960 aaO; MünchKommBGB/Ulmer

aaO Rdn. 2 f.).

b) Diese Voraussetzungen sind hier entgegen der Ansicht des Beru-

fungsgerichts nicht erfüllt. Das kann der Senat selbst feststellen, weil der Ge-

sellschaftsvertrag der Klägerin, bei der es sich um eine Publikumsgesellschaft

handelt, objektiv auszulegen ist (zuletzt Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 aaO; Sen.Urt. v.

6. November 1981

- II ZR 213/80, ZIP 1982, 54, 55; v. 7. Juni 1999

- II ZR 278/98, ZIP 1999, 1391, 1393).

aa) Aus dem Gesellschaftsvertrag ergibt sich nicht mit der erforderlichen

Eindeutigkeit, dass über die eigentliche Einlageschuld hinausgehende Bei-

tragspflichten begründet werden sollten. Zwar sieht § 5 Nr. 4 S. 1 GV die Ver-

pflichtung eines jeden Gesellschafters vor, entsprechend seiner Beteiligung

Nachschüsse zu erbringen, soweit die laufenden Einnahmen die laufenden

Ausgaben nicht decken. Andererseits ist in § 5 Nr. 1 S. 2 GV bestimmt, dass

das in § 5 Nr. 1 S. 2 GV festgelegte Gesellschaftskapital den zur Durchführung

des Gesellschaftszweckes erforderlichen Gesellschaftereinlagen entspricht.

Das lässt keinen Raum für die Annahme, schon der Vertrag begründe die Ver-

pflichtung zur Leistung einer über den bezifferten Eigenkapitalanteil hinausge-

henden, der Höhe nach nicht festgelegten Einlage.

bb) Zudem folgt aus § 5 Nr. 4 S. 2 GV, dass die Nachschusspflicht einen

Gesellschafterbeschluss voraussetzt. Danach ergeben sich Höhe und Fälligkeit

eventueller Nachschussbeträge zwar aus dem vom Geschäftsführer zu erstel-

lenden Wirtschaftsplan, jedoch unter dem Vorbehalt, dass die Gesellschafter-

versammlung nichts anderes beschließt. Dies bedeutet aber, dass - wie auch

geschehen - die Gesellschafterversammlung darüber zu beschließen hat, ob

und in welcher Höhe die Gesellschafter verpflichtet sind, Nachschüsse zu leis-

ten.

cc) Der Annahme, im Gesellschaftsvertrag sei eine über die bezifferte

Einlageschuld hinausgehende Beitragspflicht festgelegt, steht außerdem entge-

gen, dass im Gesellschaftsvertrag die Höhe der nachzuschießenden Beiträge

nicht in objektiv bestimmbarer Weise ausgestaltet ist. § 5 Nr. 4 GV beschränkt

zwar die Verpflichtung der Gesellschafter, Nachschüsse zu leisten, auf den Fall,

dass die laufenden Einnahmen die laufenden Ausgaben nicht decken, wobei

sich Höhe und Fälligkeit der Nachschüsse nach dem vom Geschäftsführer zu

erstellenden Wirtschaftsplan richten sollen. Die danach für das Entstehen der

Beitragspflicht maßgeblichen Kriterien der "laufenden Einnahmen" und "laufen-

den Ausgaben" werden im Gesellschaftsvertrag aber in keiner Weise konkreti-

siert. Insbesondere legt der Gesellschaftsvertrag nicht fest, nach welchen Maß-

stäben der Wirtschaftsplan aufzustellen ist und welche Positionen in die Kalku-

lation einzubeziehen sind.

2. Die Gesellschafterbeschlüsse haben eine Zahlungspflicht nicht wirk-

sam begründet, weil die in § 5 Nr. 4 i.V.m. § 10 Nr. 3 GV vorgesehenen Mög-

lichkeiten, die Beiträge nachträglich zu erhöhen, den Anforderungen nicht ge-

nügen, die der Senat dafür aufgestellt hat.

a) Beitragserhöhungen können nur mit Zustimmung eines jeden Gesell-

schafters beschlossen werden, die, wie dies bei Publikumsgesellschaften häufig

anzutreffen ist, auch antizipiert erteilt werden kann. Die Wirksamkeit einer sol-

chen gesellschaftsvertraglichen Bestimmung hängt dann davon ab, ob sie ein-

deutig ist und Ausmaß und Umfang der möglichen zusätzlichen Belastung er-

kennen lässt (vgl. nur Senat BGHZ 132, 263, 268; zuletzt Sen.Urt. v. 4. Juli

2005 aaO). Das erfordert bei Beitragserhöhungen die Angabe einer Obergrenze

oder die Festlegung sonstiger Kriterien, die das Erhöhungsrisiko eingrenzen (st.

Rspr.: Senat, BGHZ 66, 82, 85; zuletzt Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 aaO; siehe

schon RGZ 87, 261, 265 f.; MünchKommBGB/Ulmer aaO § 707 Rdn. 6; § 709

Rdn. 92 f.). Dies gilt auch bei Publikumsgesellschaften (Sen.Urt. v. 4. Juli 2005

aaO).

b) § 5 Nr. 4 GV ist das Ausmaß des zulässigen Eingriffs nicht zu ent-

nehmen. Es fehlt an der unabdingbaren Begrenzung von Beitragserhöhungen.

Die Beschränkung der Nachschussverpflichtung auf den Fall, dass die laufen-

den Einnahmen die laufenden Ausgaben nicht decken, stellt kein geeignetes

Kriterium zur Eingrenzung des Erhöhungsrisikos dar. Hierdurch wird für den

einzelnen Gesellschafter eine absolute Grenze seiner durch die Mitgliedschaft

eintretenden Belastung, die einer Änderung durch Mehrheitsentscheidung ent-

zogen ist, nicht festgelegt. Notwendigkeit und Höhe künftiger Unterdeckungen

sind bei Abschluss des Gesellschaftsvertrags nicht vorherzusehen. Das Aus-

maß der zu ihrem Ausgleich erforderlichen Nachschusszahlungen ist für jedes

Wirtschaftsjahr erst nach Erstellung des Wirtschaftsplans erkennbar. Aus dem

Gesellschaftsvertrag ergibt sich nicht, dass die Nachschusspflicht auf die Fi-

nanzierungskosten des Fremdkapitals begrenzt sein sollte. Diese bilden aber

auch deshalb keine Obergrenze, weil die Höhe der erforderlichen Fremdmittel

im Gesellschaftsvertrag nicht festgelegt ist. Die Festlegung einer Grenze für

Beitragserhöhungen ist entgegen der Ansicht der Klägerin und ihres Streithel-

fers nicht deshalb entbehrlich, weil der Nachschussbedarf maßgeblich zum ei-

nen durch die Höhe des von den Gesellschaftern zur Objektfinanzierung aufge-

nommenen Darlehens, zum anderen durch das Vermietungsrisiko, mithin weit-

gehend durch Umstände bestimmt wird, die auch dem Willen der Mehrheitsge-

sellschafter entzogen sind. Denn das Erfordernis, dass Beitragserhöhungen

ihrem Umfang nach voraussehbar sein müssen, rechtfertigt sich nicht aus dem

Gesichtspunkt des Minderheitenschutzes, sondern ist in dem Gedanken be-

gründet, dass jeder Gesellschafter das Maß seiner durch die Mitgliedschaft ein-

gegangenen Belastung soll abschätzen können.

III. Das Berufungsurteil kann auch nicht mit anderer Begründung auf-

rechterhalten werden (§ 561 ZPO).

Zwar kann bei Fehlen eines antizipierten Einverständnisses im Gesell-

schaftsvertrag die gesellschafterliche Treuepflicht in Ausnahmefällen eine Zu-

stimmung der Gesellschafter zu Beitragserhöhungen gebieten mit der Folge,

dass § 707 BGB der Nachforderung nicht entgegensteht. Eine dahingehende

Pflicht besteht hier jedoch nicht.

Ein Gesellschafter ist zur Hinnahme von Eingriffen in seine Mitgliedschaft

nur dann verpflichtet, wenn diese im Gesellschaftsinteresse geboten und ihm

unter Berücksichtigung seiner eigenen schutzwürdigen Belange zumutbar sind

(Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 aaO; v. 10. Oktober 1994 - II ZR 18/94, ZIP 1994,

1942, 1943 f. m.w.Nachw.; v. 19. November 1984 - II ZR 102/84, GmbHR 1985,

188, 189). Dabei sind an die aus der Treuepflicht abgeleitete Verpflichtung, ei-

ner Beitragserhöhung zuzustimmen, besonders hohe Anforderungen zu stellen,

da ein Gesellschafter grundsätzlich nicht zu neuen Vermögensopfern gezwun-

gen werden kann (Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 aaO, ZIP 2005, 1455, 1456 f.;

MünchKommBGB/Ulmer aaO § 705 Rdn. 233).

Derartige besondere Umstände sind hier nicht ersichtlich. Entgegen den

Ausführungen der Revisionserwiderung in der mündlichen Verhandlung reicht

dafür insbesondere die Tatsache nicht aus, dass der einzelne Gesellschafter für

die - hier im Wesentlichen nach seinem Eintritt begründeten - Verbindlichkeiten

der Gesellschaft nach außen persönlich haftet. Dies ist regelmäßig der Fall und

würde dazu führen, dass die Gesellschafter in den Fällen der Unterdeckung der

Gesellschaft grundsätzlich gegen ihren Willen zu Nachschusszahlungen heran-

gezogen werden könnten.

Ebenso wenig sind die Gesellschafter unter dem Gesichtspunkt der

Treuepflicht zu Beitragserhöhungen verpflichtet, wenn die Unterdeckungen

- wie dies bei geschlossenen Immobilienfonds häufig der Fall ist - auf einer Un-

terschreitung der projektierten Einnahmen beruhen, und zwar auch dann nicht,

wenn dies - ohne weitere Beitragsleistungen der Gesellschafter - die Auflösung

oder Insolvenz der Gesellschaft zur Folge hat (MünchKommBGB/Ulmer § 707

Rdn. 1). Auch in diesem Fall kann ein Gesellschafter nicht zu einer Vermehrung

der vereinbarten Beitragspflicht gezwungen werden. Zudem machen - bei fort-

bestehendem Sanierungsbedarf - die für die Jahre 1998 bis 2002 erforderlichen

Nachzahlungen in der Summe schon mehr als 60 % der ursprünglichen Gesell-

schaftereinlagen aus.

IV. Da weitere tatsächliche Feststellungen nicht in Betracht kommen,

kann der Senat abschließend entscheiden und unter Aufhebung des angefoch-

tenen Teils des Berufungsurteils die erstinstanzliche Entscheidung abändern

und die Klage auch hinsichtlich der Klägerin zu 1 abweisen.

Goette Kraemer Münke

Strohn Reichart

Vorinstanzen:

LG Augsburg, Entscheidung vom 10.09.2003 - 1 O 739/02 -

OLG München in Augsburg, Entscheidung vom 04.05.2004 - 30 U 705/03 -