BGH Urteil vom 17.10.2006 – XI ZR 185/05
XI. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Verkündet am: 17. Oktober 2006 Herrwerth Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja _____________________
RBerG Art. 1 § 1
Der von Gesellschaftern einer kreditnehmenden GbR dem geschäftsführen- den Gesellschafter außerhalb des Gesellschaftsvertrages erteilte weit rei- chende Auftrag mit Vollmacht, sie unter anderem bei der Abgabe vollstreckba- rer Schuldanerkenntnisse gegenüber der kreditgebenden Bank zu vertreten, verstößt gegen Art. 1 § 1 RBerG.
BGH, Urteil vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05 - OLG München LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 17. Oktober 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe
und
die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Ellenberger
und
Prof. Dr. Schmitt
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird unter Zurückwei-
sung ihres weitergehenden Rechtsmittels das Urteil
des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München
vom 14. Juni 2005, auch im Kostenpunkt, teilweise
aufgehoben und wie folgt neu gefasst:
Die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde des Notars
W.
vom
23. März
1999,
UR-Nr. ... , wird für unzulässig erklärt.
Die weitergehende Berufung des Klägers gegen das
Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts München I
vom 4. Mai 2004 wird zurückgewiesen, die Klage in-
soweit abgewiesen.
Soweit über die Widerklage der Beklagten nicht
rechtskräftig entschieden wurde, wird die Sache zur
neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die
Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-
richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger aus Darlehensverträ-
gen mit einem Immobilienfonds, an dem er beteiligt ist, persönlich haftet
und ob er in einer notariellen Urkunde ein wirksames Schuldanerkenntnis
abgegeben und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat.
Der Kläger, ein selbständiger Installateur, trat aus Steuererspar-
nisgründen am 12. Dezember 1997
in die Grundstücksgesellschaft
L. (nachfolgend: GbR) in B. mit einer Bareinlage von
80.000 DM (0,7859% des Eigen- und Fremdkapitals der GbR) ein. Der
Gesellschaftszweck bestand in der Modernisierung und Sanierung der
Immobilie "L. " in P. . Art und Umfang der geplanten In-
vestitionen von 34.943.259 DM sowie deren Finanzierung wurden in ei-
nem besonderen Investitions- und Finanzierungsplan, der im Verkaufs-
prospekt abgedruckt ist, dargestellt. Der Gesellschaftsvertrag sah vor,
dass die noch zu werbenden Gesellschafter den Gesellschaftsgläubigern
mit ihrem Privatvermögen quotal entsprechend der jeweiligen kapitalmä-
ßigen Beteiligung an der GbR haften. Die Geschäftsführung und Vertre-
tung der Gesellschaft wurde der G.
GmbH (nachfolgend: G. ), einer Gesellschafterin, übertragen, deren
Geschäftsführer Lü. war.
Mit notariell beglaubigter Vollmachtsurkunde vom 22. Dezember
1997 erteilte der Kläger der G. , die keine Erlaubnis nach dem Rechts-
beratungsgesetz besaß, "Vollmachten zum Erreichen des Gesellschafts-
zwecks der Gesellschaft". In der formularmäßigen Urkunde heißt es wei-
ter:
"Dem Geschäftsführer wird … Vollmacht erteilt,
1. die Gesellschafter bei Abgabe und Entgegennahme aller die Gesellschaft betreffenden Erklärungen oder Zustellungen zu vertreten,
2. die Gesellschafter bei der Beantragung und dem Abschluss der erforderlichen Darlehensverträge sowie bei der Bestellung ding- licher Sicherheiten zu vertreten und alle in diesem Zusammen- hang erforderlich werdenden Erklärungen abzugeben, wobei er insbesondere berechtigt ist,
a) ...
b) die Gesellschafter teilschuldnerisch für die Zahlung von Geldbe- trägen des Grundschuldbetrages und der Zinsen und Nebenleis- tungen der persönlichen Haftung zu unterwerfen, aus welcher die Gläubigerin sie ohne vorherige Zwangsvollstreckung in den belasteten Grundbesitz in Anspruch nehmen kann und sie auch wegen der persönlichen Haftung der sofortigen Zwangsvollstre- ckung aus der Urkunde in ihr gesamtes Vermögen zu unterwer- fen und zu beantragen, dass der Gläubiger auch insoweit eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde erteilt wird, ...".
Bereits am 8./20. August 1997 hatte die GbR, vertreten durch die
G. , mit der Beklagten einen Darlehensvertrag über 22 Millionen DM
geschlossen. Nach dem Vertragsinhalt sollte das Darlehen sowohl der
Ablösung eines alten Restkredits als auch der Fertigstellung des Bauob-
jekts dienen. Als Auszahlungsvoraussetzung war u.a. eine vollstreckbare
Ausfertigung der persönlichen Schuldunterwerfung der künftig in die GbR
eintretenden Gesellschafter in Höhe ihrer im Gesellschaftsvertrag ver-
einbarten quotenmäßigen Haftung vorgesehen. Mit Darlehensvertrag
vom 22./28. Dezember 1998 nahm die GbR, wiederum vertreten durch
die G. , bei der Beklagten einen weiteren Kredit von 540.000 DM zur
Baufinanzierung auf. Beide Darlehen wurden durch eine Grundschuld
über 36 Millionen DM an dem gesellschaftseigenen Grundstück gesi-
chert.
Nach Valutierung der Darlehen erklärte Lü. im eigenen
Namen und als Geschäftsführer der G. für sämtliche Gesellschafter
der GbR in einer notariellen Urkunde vom 23. März 1999, dass die Ge-
sellschafter der Beklagten aus der Kreditaufnahme
insgesamt
22 Millionen DM persönlich schulden, wobei die Haftung der Gesellschaf-
ter quotal beschränkt wurde. Ferner unterwarf er die Gesellschafter und
sich selbst insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in das persönli-
che Vermögen. Bei der notariellen Beurkundung lag dem Notar das Ori-
ginal oder eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde von 22. Dezember
1997 vor.
Nach Abschluss der Modernisierungs- und Sanierungsarbeiten
konnte die prospektierte Kaltmiete nicht erzielt werden, so dass die GbR
in wirtschaftliche Schwierigkeiten geriet. Die Beklagte kündigte deshalb
beide Darlehensverträge am 28. April 2003 fristlos und drohte mit
Zwangsvollstreckung.
Der Kläger ist der Auffassung, er hafte als Gesellschafter für die
Verbindlichkeiten der GbR aus den mit der Beklagten geschlossenen
Darlehensverträgen nicht persönlich und sei auch an das notarielle
Schuldanerkenntnis mit der Vollstreckungsunterwerfung vom 23. März
1999 mangels Wirksamkeit der der G. erteilten Vollmacht nicht gebun-
den.
Das Landgericht hat die auf Feststellung, dass der Kläger aus den
Darlehensverträgen sowie aus dem notariellen Schuldanerkenntnis nicht
verpflichtet ist, und die gegen die Zwangsvollstreckung aus der notariel-
len Urkunde vom 23. März 1999 gerichtete Klage abgewiesen. Das Beru-
fungsgericht hat unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels
festgestellt, dass der Kläger weder aus dem Darlehensvertrag vom
8./20. August 1997 noch aus der notariellen Urkunde vom 23. März 1999
mit seinem Privatvermögen haftet, und hat außerdem die Zwangsvoll-
streckung aus dieser Urkunde für unzulässig erklärt. Der erst im Beru-
fungsverfahren erhobenen, auf Zahlung von 98.481,87 € zuzüglich Zin-
sen gerichteten Hilfswiderklage der Beklagten hat es in Höhe von
2.162,58 € nebst Zinsen insoweit stattgegeben, als der Kläger auf Rück-
zahlung des der GbR im Dezember 1998 gewährten Darlehens quoten-
mäßig in Anspruch genommen wird. Mit der - vom erkennenden Senat -
zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des
landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist weitgehend begründet; sie führt hinsichtlich der
Hilfswiderklage der Beklagten zur Aufhebung des Berufungsurteils und
zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im
Wesentlichen ausgeführt:
1. Der Kläger sei der Beklagten aus dem mit der GbR geschlosse-
nen Darlehensvertrag über 22 Millionen DM aufgrund seiner Gesellschaf-
terstellung nicht persönlich verpflichtet. Nach der neueren Rechtspre-
chung des Bundesgerichtshofes müssten die Gesellschafter einer GbR
allerdings grundsätzlich auch für deren bereits begründete Verbindlich-
keiten persönlich einstehen. Aus Gründen des Vertrauensschutzes gelte
dies jedoch erst für Beitrittsfälle nach dem Urteil des Bundesgerichtsho-
fes vom 7. April 2003. Eine andere rechtliche Beurteilung könne sich
zwar ergeben, wenn im Prospekt und/oder im Gesellschaftsvertrag der
Fondsgesellschaft eine Haftung des Neugesellschafters für Altschulden
vorgesehen sei. Es finde sich aber weder in der Beitrittserklärung des
Klägers vom 12. Dezember 1997 noch im Verkaufsprospekt und im Ge-
sellschaftsvertrag ein Hinweis darauf, dass die GbR den Darlehensver-
trag vom 8./20. August 1997 mit der Beklagten geschlossen habe und
der Kredit bereits knapp zur Hälfte valutiert gewesen sei. Die so genann-
ten "Altverbindlichkeiten" der Gesellschaft seien lediglich unter der Über-
schrift "Abschreibungsgrundlagen" erwähnt.
Der Kläger hafte für die Darlehensschuld der GbR auch nicht aus
dem von der G. in seinem Namen abgegebenen notariellen Schuldan-
erkenntnis vom 23. März 1999. Zwar stehe eine etwaige Nichtigkeit der
Auftrags- und Vollmachtserteilung wegen Verstoßes gegen das Rechts-
beratungsgesetz der Wirksamkeit des Schuldanerkenntnisses nicht ent-
gegen. Vielmehr seien in diesem Fall die Voraussetzungen für eine
G. als Vertreterin des Klägers ausweisende notarielle Vollmachtsur-
kunde vom 22. Dezember 1997 dem Notar bei der Beurkundung des
Schuldanerkenntnisses vorgelegen habe und der Beklagten danach eine
Ausfertigung der notariellen Urkunde und eine Abschrift der Vollmachts-
vollmacht keine Anwendung fänden, habe nur die Unwirksamkeit der
Vollstreckungsunterwerfung zur Folge, nicht aber die des materiell-recht-
lichen Schuldanerkenntnisses. Dieses brauche der Kläger dennoch nicht
gegen sich gelten zu lassen, weil die Vollmacht der G. ihrem Wortlaut
nach nicht die Abgabe eines Schuldanerkenntnisses für bereits beste-
hende Verbindlichkeiten der GbR und damit auch nicht die Vollstre-
ckungsunterwerfung umfasse. Danach sei auch die prozessuale Gestal-
tungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO begründet.
Dagegen hafte der Kläger für die aus der nach seinem Beitritt er-
folgten Kreditaufnahme der GbR über 540.000 DM resultierende Darle-
hensrückzahlungsforderung in Höhe seiner kapitalmäßigen Beteiligung
an der Gesellschaft persönlich. Bei Abschluss des Darlehensvertrages
sei die GbR von der G. als geschäftsführende Gesellschafterin wirk-
sam vertreten worden.
2. Die von der Beklagten für den Fall des Erfolgs der Vollstre-
ckungsabwehrklage erhobene Hilfswiderklage sei nur insoweit begrün-
det, als der Kläger aus dem Darlehensvertrag der GbR über 540.000 DM
quotenmäßig in Anspruch genommen werde.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in wesentli-
chen Punkten nicht stand.
1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts haftet der Kläger
der Beklagten aus dem von ihr mit der GbR am 8./20. August 1997 ge-
schlossenen Darlehensvertrag über 22 Millionen DM in entsprechender
Anwendung des § 130 HGB in Höhe seines Geschäftsanteils mit seinem
Privatvermögen.
a) Der von der GbR mit der Beklagten zur Fondsfinanzierung ge-
schlossene Darlehensvertrag ist wirksam. Als geschäftsführende Gesell-
schafterin war die G. nach § 714 BGB befugt, die Gesellschaft zu ver-
treten.
b) Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesge-
richtshofes ist eine GbR rechtsfähig mit der Folge, dass sich die persön-
liche Haftung ihrer Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten
aus den für die OHG und KG geltenden Vorschriften der §§ 128 ff. HGB
ergibt (BGHZ 146, 341, 358; zuvor schon BGHZ 142, 315, 321). Nach
dieser neuen Haftungsverfassung muss der Gesellschafter in Abwei-
chung von der früheren höchstrichterlichen Rechtsprechung grundsätz-
lich auch für die schon vor seinem Eintritt in die GbR entstandenen Ge-
sellschaftsschulden entsprechend § 130 HGB persönlich einstehen
(BGH, Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 56/02, BGHZ 154, 370, 373 ff.).
Zwar hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes entschieden, dass
die Grundsätze der persönlichen Haftung erst auf künftige, dem Urteil
vom 7. April 2003 nachfolgende Beitrittsfälle Anwendung finden sollen,
und zur Begründung insoweit auf Erwägungen des Vertrauensschutzes
abgestellt (siehe BGHZ 154, 370, 377 f.). Wie er in seinem erst nach der
angefochtenen Entscheidung erlassenen Urteil vom 12. Dezember 2005
(II ZR 283/03, WM 2006, 187, 188) näher ausgeführt hat, ist ein Neuge-
sellschafter aber in seinem Vertrauen auf den Fortbestand der vor dem
Urteil vom 7. April 2003 bestehenden Rechtslage nicht geschützt, son-
dern haftet entsprechend § 130 HGB, wenn er die Altverbindlichkeit, für
die er in Anspruch genommen wird, bei seinem Eintritt in die Gesell-
schaft kennt oder wenn er deren Vorhandensein bei auch nur geringer
Aufmerksamkeit hätte erkennen können.
Nach diesen Maßstäben kann sich der Kläger - wie die Revision zu
Recht geltend macht - nicht mit Erfolg darauf berufen, er sei weit vor der
Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 7. April 2003 und in Un-
kenntnis des im August 1997 geschlossenen Darlehensvertrages in die
kreditnehmende Gesellschaft eingetreten. Zwar enthalten weder der Ge-
sellschaftsvertrag noch der Emissionsprospekt einen ausdrücklichen
Hinweis darauf, dass sich die vorgesehene quotale Haftung des einzel-
nen Gesellschafters auch auf solche Gesellschaftsschulden bezieht, die
schon vor seinem Beitritt entstanden sind. Dies ist bei Fondsgesellschaf-
ten der vorliegenden Art aber auch nicht üblich. Ein Anleger, der in eine
Publikumsgesellschaft eintritt, muss auch ohne entsprechende gesell-
schaftsvertragliche Regelungen und/oder Prospektangaben unbedingt
damit rechnen, dass die zur Finanzierung des Fondsobjekts benötigten
Kredite bereits ganz bzw. zum Teil aufgenommen wurden (siehe dazu
auch Senatsurteil vom 18. Juli 2006 - XI ZR 143/05, WM 2006, 1673,
1676). Dies gilt in besonderem Maße für den Kläger, der die zur Errei-
chung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Fremdmittel dem
im
Fondsprospekt abgedruckten Investitions- und Finanzierungsplan ent-
nehmen und bei seiner Beitrittsentscheidung berücksichtigen konnte.
Dass ein Teil des streitgegenständlichen Gesellschaftsdarlehens nach
dem Willen der Vertragsparteien zur Entschuldung der Rechtsvorgänge-
rin der GbR diente, ändert an der rechtlichen Beurteilung nichts, da auch
der abgelöste Kredit zur Modernisierung und Sanierung des
"L. " in P. verwendet wurde. Gründe des Vertrauens-
schutzes rechtfertigen daher die Zahlungsverweigerung des Klägers
nicht.
2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist auch das
von der G. im Namen des Klägers abgegebene notarielle Schuldaner-
kenntnis vom 23. März 1999 wirksam.
a) Allerdings verstößt seine der G. nach Eintritt in die Gesell-
schaft erteilte notarielle umfassende Vollmacht vom 22. Dezember 1997
gegen das Rechtsberatungsgesetz und ist damit nichtig. Nach der inzwi-
schen gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf der-
jenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung
eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuer-
sparmodells besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne die-
se Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag, der so um-
fassende Befugnisse und Pflichten des Auftragnehmers enthält, ist
grundsätzlich nichtig. Die Nichtigkeit erfasst nach dem Schutzgedanken
des Art. 1 § 1 RBerG auch die dem Geschäftsbesorger erteilte umfas-
sende Abschlussvollmacht (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 145, 265, 269 ff.;
153, 214, 220 f.; 159, 294, 299 f.; Senatsurteile vom 9. November 2004
- XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73, vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03,
ZIP 2005, 521, 522, vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005,
1698, 1700, vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 854,
vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1061 und vom
11. Juli 2006 - XI ZR 12/05, Umdruck S. 6).
Wie der erkennende Senat
in seiner Entscheidung vom
17. Oktober 2006 (XI ZR 19/05, Umdruck S. 25 ff.) näher ausgeführt hat,
findet das Rechtsberatungsgesetz auch in den Fällen Anwendung, in de-
nen die geworbenen Gesellschafter mit von den Fondsverantwortlichen
vorformulierten Erklärungen den Eigen- oder Fremdgeschäftsführer der
GbR beauftragen und bevollmächtigen, die von der kreditgebenden Bank
geforderten Personalsicherheiten in Form vollstreckbarer Schuldaner-
kenntnisse in Höhe des jeweiligen Gesellschaftsanteils zu bestellen. Ins-
besondere die Unterwerfung der Gesellschafter unter die sofortige
Zwangsvollstreckung in ihr Privatvermögen und die damit verbundene
Schaffung eines Vollstreckungstitels im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 5
ZPO stellt eine rechtsbesorgende Tätigkeit dar (Senatsurteil vom 17. Ok-
tober 2006, aaO Umdruck S. 25 f.). Da die G. keine Erlaubnis nach
dem Rechtsberatungsgesetz besaß, konnte sie den Kläger bei Abgabe
des Schuldanerkenntnisses mit der Vollstreckungsunterwerfungserklä-
rung nicht wirksam vertreten.
Beklagten gegenüber in Bezug auf das im Namen des Klägers abgege-
bene abstrakte Schuldanerkenntnis vertretungsbefugt.
aa) Die Vorschriften der §§ 171 ff. BGB sind nach inzwischen ge-
festigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch dann anwend-
bar, wenn die einem Vertreter erteilte Abschlussvollmacht wegen Ver-
stoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (Senatsurteile vom
15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831 und vom 21. Juni
2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522, jeweils m.w.Nachw.). An die-
ser Rechtsprechung hält der Senat - wie er bereits mit Urteilen vom
26. Oktober 2004 (BGHZ 161, 15, 24 ff.) und vom 9. November 2004
(XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73) im Einzelnen ausgeführt hat - auch un-
ter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats des Bundes-
gerichtshofes vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 294, 301 f. und II ZR
407/02, WM 2004, 1536, 1538) fest. Zwar kann die Nichtigkeit der Voll-
macht zur Abgabe einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung wegen
überwunden werden (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 154, 283, 287; Senats-
urteile vom 21. Juni 2005
- XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521
m.w.Nachw. und vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853,
854). Diese Einschränkung des Anwendungsbereichs der §§ 171, 172
BGB betrifft aber - worauf das Berufungsgericht zutreffend hingewiesen
hat - nur die prozessuale Vollstreckungsunterwerfung, nicht das ihr
zugrunde liegende materiell-rechtliche Schuldanerkenntnis gemäß § 781
BGB. Dass die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung nach dem
maßgebenden Willen der Vertragsparteien gemäß § 139 BGB auch das
abstrakte Schuldanerkenntnis erfasst, hat das Berufungsgericht nicht
festgestellt.
bb) § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass der Beklagten spätestens
bei Abgabe des Schuldanerkenntnisses eine Ausfertigung der die G.
als Vertreterin des Klägers ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde
vom 22. Dezember 1997 vorlag (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 102, 60, 63;
Senat BGHZ 161, 15, 29; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR
315/03, WM 2005, 72, 75 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04,
WM 2005, 828, 832 m.w.Nachw.) oder dass die Vollmacht dem Notar bei
der notariellen Beurkundung des Schuldanerkenntnisses am 23. März
1999 vorlag, dieser das Vorliegen der Vollmacht ausdrücklich in seine
Vertragsniederschrift aufgenommen und deren Ausfertigung zusammen
mit einer Abschrift der Vollmacht dem Geschäftsgegner zugestellt hat
(siehe BGHZ 102, 60, 65; BGH, Urteil vom 12. November 2003 - IV ZR
43/03, Umdruck S. 11 f. und vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04,
WM 2006, 853, 855). Der für die Rechtsscheinhaftung im Sinne des
§ 172 Abs. 1 BGB maßgebende Anknüpfungspunkt besteht unter den
zuletzt genannten Umständen in der beurkundeten Erklärung des Notars,
dass ihm die notarielle Vollmachtsurkunde bei der Beurkundung entwe-
der im Original oder in Ausfertigung vorgelegen habe (Senatsurteil vom
28. März 2006, aaO). So liegt es auch hier.
Nach den in der Revisionsinstanz unangegriffen gebliebenen Fest-
stellungen des Berufungsgerichts lag dem Notar bei der Beurkundung
vom 23. März 1999 das Original oder eine Ausfertigung der notariellen
Vollmacht vom 22. Dezember 1997 vor und der Beklagten sind eine Aus-
fertigung der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 und eine Abschrift
der Vollmacht zugegangen. Die Beklagte durfte daher darauf vertrauen,
dass die G. das abstrakte Schuldanerkenntnis aufgrund einer wirksam
erteilten Abschlussvollmacht abgibt.
c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war die G.
ausweislich der notariellen Vollmachtsurkunde vom 22. Dezember 1997
auch legitimiert, den Kläger bei der Bestellung der Personalsicherheit für
die vor seinem Beitritt aus dem Darlehensvertrag vom 8./20. August
1997 entstandenen Gesellschaftsschuld zu vertreten.
aa) Der Gesellschaftsvertrag einer Publikumsgesellschaft wie der
vorliegenden ist objektiv auszulegen (BGH, Urteil vom 23. Januar 2006
- II ZR 126/04, WM 2006, 774, 775 m.w.Nachw.). Der erkennende Senat
kann daher die wenn auch nicht unmittelbar zum Gesellschaftsvertrag,
so aber doch von Anfang an zum Vertragswerk der GbR gehörende vor-
formulierte Vollmachtsurkunde selbst auslegen (BGH, Urteil aaO).
bb) Danach wurde der G. von den geworbenen Gesellschaftern
der Auftrag nebst Vollmacht erteilt, die Darlehensrückzahlungsforderung
der kreditgebenden Bank durch vollstreckbare Schuldanerkenntnisse in
Höhe ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der GbR zu sichern, und zwar
ohne Rücksicht darauf, ob die Gesellschaftsschuld vor oder erst nach
dem Beitritt des einzelnen Gesellschafters entstanden ist. Zwar sollte die
G. gemäß Ziff. 2 der Urkunde die Gesellschafter zunächst nur bei Ab-
schluss der zur Finanzierung des Fondsobjekts erforderlichen Darle-
hensverträge vertreten. Diese Klausel zwingt aber - anders als das Beru-
fungsgericht angenommen hat - nicht dazu, die in Ziff. 2 b für die Bestel-
lung der Personalsicherheiten in Form vollstreckbarer Schuldanerkennt-
nisse getroffenen Regelungen einschränkend dahin auszulegen, dass
sich auch dieser Teil der Vollmacht ausschließlich auf künftige Kreditauf-
nahmen der GbR bezieht. Vielmehr steht der Wortlaut der Vollmachtsur-
kunde einer interessengerechten Auslegung nicht entgegen. Dabei dür-
fen vor allem die schutzwürdigen Belange der GbR und der für die Ge-
sellschafter geltende Gleichheitsgrundsatz nicht außer Betracht bleiben.
Hiernach ist es lebensfremd anzunehmen, dass nur die zufälligerweise
schon früh in die Gesellschaft eintretenden Gesellschafter und damit
möglicherweise nur wenige von ihnen verpflichtet sein sollten, die von
der Beklagten geforderten Personalsicherheiten zu bestellen, nicht aber
die später geworbenen Anleger. Das gilt insbesondere, da alle Vollmach-
ten gleichermaßen ausdrücklich "zum Erreichen des Gesellschafts-
zwecks" erteilt wurden. Auch das von der G. für den Kläger erklärte
materiell-rechtliche Schuldanerkenntnis ist danach wirksam.
3. Dagegen wendet sich die Revision im Ergebnis erfolglos gegen
die Begründung des Berufungsgerichts, mit der es die Zwangsvollstre-
ckung der Beklagten aus der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 für
unzulässig erklärt hat.
a) Da die G. aus den dargelegten Gründen keine wirksame Voll-
macht zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung namens
des Klägers besaß und die Nichtigkeit dieses Teils der Abschlussvoll-
benden Beklagten als wirksam angesehen werden kann, ist die Vollstre-
ckungsunterwerfung unwirksam. Der Kläger macht daher zu Recht im
Wege der prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO die Nichtig-
keit des gegen ihn gerichteten Titels geltend.
b) Die Berufung des Klägers auf die Nichtigkeit der Vollstre-
ckungsunterwerfung stellt auch keine unzulässige Rechtsausübung dar.
Allerdings entspricht es gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichts-
hofes, dass sich ein Darlehensnehmer, der nach dem Inhalt des Darle-
hensvertrages oder sonst schuldrechtlich verpflichtet ist, ein selbständi-
ges Schuldversprechen mit einer Vollstreckungsunterwerfung ab-
zugeben, sich gemäß § 242 BGB treuwidrig verhält, wenn er versucht,
aus der bisherigen Nichterfüllung der Verpflichtung Vorteile zu ziehen
(Senatsurteil vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 855
m.w.Nachw.). Aus diesem Grundsatz, der in gleicher Weise auch für Ge-
sellschafter einer Fondsgesellschaft gilt (Senatsurteile vom 2. Dezember
2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375 f., vom 15. Februar 2005
- XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700 f. und vom 25. Oktober 2005
- XI ZR 402/03, WM 2006, 177, 179), vermag die Beklagte aber schon
deshalb für sich nichts herzuleiten, weil die von ihr mit der GbR ge-
schlossenen Darlehensverträge eine Verpflichtung der Gesellschafter zur
Abgabe von Vollstreckungsunterwerfungserklärungen nicht enthalten.
4. Dagegen ist die Revision der Beklagten auch insoweit begrün-
det, als das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent -
die für den Fall des Erfolgs der prozessualen Gestaltungsklage gemäß
§ 767 ZPO (analog) erhobene Hilfswiderklage abgewiesen hat, soweit
der Kläger aus dem Darlehensvertrag der GbR vom 8./20. August 1997
und aus der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 quotenmäßig in An-
spruch genommen wird. Der erkennende Senat kann insoweit nicht
selbst entscheiden, da das Berufungsgericht keine Feststellungen zur
Höhe der auf die Gesellschaftsbeteiligung des Klägers entfallenden Dar-
lehensrückzahlungsforderung der Beklagten getroffen hat.
III.
Das angefochtene Urteil des Berufungsgerichts war daher teilwei-
se abzuändern. Da keine weiteren Feststellungen zur Frage der Haftung
des Klägers aus § 130 HGB (analog) für die Darlehensverbindlichkeiten
der GbR und zur Wirksamkeit des abstrakten Schuldanerkenntnisses
sowie der Vollstreckungsunterwerfung zu treffen sind, konnte der Senat
insoweit in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 3 ZPO). Da-
gegen war die Sache hinsichtlich der Hilfswiderklage zur neuen Verhand-
lung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen
Nobbe Müller Joeres
Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 04.05.2004 - 4 O 12120/03 - OLG München, Entscheidung vom 14.06.2005 - 5 U 3390/04 -