BGH Senatsurteile vom 16.05.2006 – XI ZR 111/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 111/04

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 16. Mai 2006 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 16. Mai 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, den

Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger

und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Hamm vom 1. März 2004 wird auf

Kosten der Kläger zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer

vollstreckbaren notariellen Urkunde. Dem liegt folgender Sachverhalt

zugrunde:

Die Kläger, ein damals 29-jähriger Eisenbahner, und seine damals

27-jährige Ehefrau, wurden im Jahr 1999 von einem für die H.

GmbH tätigen Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne

Eigenkapital eine Eigentumswohnung

in Z. zu erwerben. Am

22. Dezember 1999 unterbreiten sie der R.

GmbH (nachfolgend: Verkäuferin) ein notarielles Kaufangebot. Dieses

Angebot, an das die Kläger drei Monate gebunden waren, nahm die Ver-

käuferin mit notariell beurkundeter Erklärung vom 27. Dezember 1999

an. Zur Finanzierung des Kaufpreises von 95.486 DM zuzüglich Sanie-

rungsvergütung von 57.870 DM schloss die beklagte Bausparkasse als

Vertreterin der Landesbank (im Folgenden: L-Bank)

mit den Klägern am 22./24. Dezember 1999 einen Darlehensvertrag über

185.000 DM, der als tilgungsfreies "Vorausdarlehen" bis zur Zuteilungs-

reife zweier bei der Beklagten abgeschlossener Bausparverträge über

93.000 DM und 92.000 DM dienen sollte.

Der Darlehensvertrag, dem nur eine Widerrufsbelehrung nach dem

Verbraucherkreditgesetz, nicht aber eine solche nach dem Haustürwider-

rufsgesetz beigefügt war, enthält unter anderem folgende Bedingungen:

"§ 2 Kreditsicherheiten

Die in § 1 genannten Darlehen werden gesichert durch:

…

Grundschuldeintragung zugunsten der Bausparkasse über 185.000 DM mit mindestens 12 v.H. Jahreszinsen.

…

Die Bausparkasse ist berechtigt, die ihr für das bean- tragte Darlehen eingeräumten Sicherheiten für die Gläubigerin treuhänderisch zu verwalten oder auf sie zu übertragen.

…

§ 5 besondere Bedingungen für Vorfinanzierungen

…

Die Bausparkasse kann das Darlehen der L-Bank vor Zuteilung des/der Bausparvertrages/verträge ablösen, sobald Um-

stände eintreten, die in der Schuldurkunde Ziffer 4 a-e geregelt sind mit der Folge, dass die Bausparkasse in das be- stehende Vertragsverhältnis eintritt. …"

Die in dem Darlehensvertrag in Bezug genommene vorformulierte

Schuldurkunde der Beklagten enthält in Nr. 11 b) folgende Regelung:

"die Grundschuld dient der Sicherung aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen der Gläubigerin gegen den Darlehensneh- mer aus jedem Rechtsgrund, auch soweit sie nur gegen einen Dar- lehensnehmer begründet sind; …"

Mit notarieller Urkunde vom 22. Dezember 1999 bestellten die Klä-

ger zugunsten der Beklagten an dem Kaufgegenstand eine Grundschuld

über 185.000 DM zuzüglich 12% Jahreszinsen. Gemäß Ziffer V. der Ur-

kunde übernahmen sie die persönliche Haftung für die Zahlung des

Grundschuldbetrages samt Zinsen und Nebenleistungen und unterwarfen

sich wegen dieser persönlichen Haftung der sofortigen Zwangsvollstre-

ckung in ihr gesamtes Vermögen.

Die Kläger widerriefen im Mai 2002 ihre auf den Abschluss des

vertragsgemäß ausgezahlten "Vorausdarlehens" gerichteten Willenser-

klärungen unter Berufung auf die Vorschriften des Haustürwiderrufsge-

setzes. Nachdem die L-Bank am 17. Juli 2003 alle ihr im Zusammenhang

mit dem Darlehensverhältnis zustehenden Ansprüche an die Beklagte

abgetreten hat, nimmt diese die Kläger aus der notariellen Urkunde vom

22. Dezember 1999 persönlich in Anspruch.

Hiergegen wenden sich die Kläger mit ihrer Klage. Sie behaupten,

sie seien in ihrer Privatwohnung von dem Vermittler, dessen Verhalten

sich die Beklagte zurechnen lassen müsse, zum Abschluss des Darle-

hensvertrages bestimmt worden. Die notarielle Schuldurkunde, aus der

die Beklagte die Vollstreckung betreibe, sichere nur deren eigene An-

sprüche, nicht aber an sie abgetretene Forderungen der L-Bank aus dem

Vorausdarlehen. Die Beklagte hat hilfswiderklagend die Rückzahlung des

geleisteten Nettokreditbetrages zuzüglich Zinsen beantragt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerich-

tete Berufung der Kläger ist erfolglos geblieben. Mit der - vom Beru-

fungsgericht zugelassenen - Revision verfolgen die Kläger ihren Klage-

antrag weiter, soweit dieser die Vollstreckungsgegenklage betrifft.

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren be-

deutsam - im Wesentlichen ausgeführt:

Die Kläger seien auf Grund der Grundschuldbestellung nebst per-

sönlicher Haftungsübernahme und Unterwerfungserklärung in der nota-

riellen Urkunde vom 22. Dezember 1999 verpflichtet, die Zwangsvollstre-

ckung in ihr Vermögen zu dulden, selbst wenn sie auf Grund einer der

Beklagten zurechenbaren Haustürsituation zum Abschluss des Darle-

hensvertrags veranlasst worden sein sollten. Eine Einrede ergebe sich

daraus nicht, da auch der Rückgewähranspruch der Beklagten nach § 3

HWiG von der zwischen den Parteien getroffenen Sicherungsabrede er-

fasst werde. Diese sei weiterhin wirksam, da sich der von den Klägern

erklärte Widerruf ausdrücklich nur auf das Vorausdarlehen beziehe. Die

Kläger könnten eine Rückzahlung der Darlehensvaluta auch nicht unter

Hinweis auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG verweigern, da diese Vorschrift gemäß

§ 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkredite nicht anwendbar sei. Ein Ein-

wendungsdurchgriff aus § 242 BGB komme ebenfalls nicht in Betracht.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand.

1. Entgegen der Auffassung der Revision ist das Berufungsgericht

zu Recht davon ausgegangen, dass die Grundschuld nebst persönlicher

Haftungsübernahme und Vollstreckungsunterwerfungserklärung der Dar-

lehensnehmer nicht nur die erst nach Zuteilungsreife der Bausparverträ-

ge auszureichenden Darlehen der Beklagten sichert, sondern auch die

durch Abtretung erworbenen Ansprüche aus dem "Vorausdarlehen" der

L-Bank. Dies hat der erkennende Senat bereits in zwei ebenfalls die Be-

klagte betreffenden Fällen, denen dieselbe Finanzierungskonstruktion

und identische Vertragsbedingungen zugrunde lagen, entschieden und

im Einzelnen begründet (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR

167/04, WM 2005, 1076, 1078 und vom 20. Dezember 2005 - XI ZR

119/04, Umdruck S. 7 f.).

Die dortigen Ausführungen gelten im vorliegenden Fall entspre-

chend. Auch hier liegt der Grundschuldbestellung vom 22. Dezember

1999 eine entsprechende Sicherungsvereinbarung der Prozessparteien

zugrunde. Aus dem von den Klägern mit der L-Bank geschlossenen Dar-

lehensvertrag vom 22./24. Dezember 1999 geht hervor, dass die zuguns-

ten der Beklagten zu bestellende Grundschuld alle aus den beiden Kre-

ditverhältnissen resultierenden Ansprüche sichern sollte. Diese ur-

sprüngliche Sicherungsabrede ist bestehen geblieben, als die Beklagte

durch den am 17. Juli 2003 geschlossenen Abtretungsvertrag (§ 398

BGB) selbst Darlehensgläubigerin und wegen der damit verbundenen

Beendigung des Treuhandvertrages auch wirtschaftlich Inhaberin der

Grundschuld und der haftungserweiternden persönlichen Sicherheiten

wurde. Ebenso wie in den vom Senat bereits entschiedenen Fällen ergibt

sich die ursprüngliche Treuhandabrede zwischen der Beklagten und der

L-Bank - anders als die Revision meint - ohne weiteres aus dem Darle-

hensvertrag. Dass die Grundschuld auch die abgetretene Forderung aus

dem Vorausdarlehen sichert, folgt auch hier aus Nr. 11 b) der Schuldur-

kunde. Die in der Kreditpraxis, auch bei Bausparkassen, übliche Erstre-

ckung des Grundschuldsicherungszwecks auf künftige Forderungen ist

für den Vertragsgegner weder überraschend noch unangemessen (§§ 3,

9 AGBG), sofern es sich um Forderungen aus der bankmäßigen Ge-

schäftsverbindung handelt. Dass grundsätzlich nicht nur originäre, son-

dern auch durch eine Abtretung erworbene Forderungen Dritter nach der

allgemeinen Verkehrsanschauung der bankmäßigen Geschäftsverbin-

dung zugerechnet werden können, ist höchstrichterlich seit langem aner-

kannt (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005,

1076, 1078 und vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 8).

Zu Recht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass

für die von den Parteien in Ziffer V. der Grundschuldbestellungsurkunde

vereinbarte persönliche Haftung nebst Vollstreckungsunterwerfung nichts

Abweichendes gilt. Vielmehr teilen in Fällen der vorliegenden Art das

abstrakte Schuldversprechen und die diesbezügliche Unterwerfung der

Darlehensnehmer unter die sofortige Zwangsvollstreckung den Siche-

rungszweck der Grundschuld (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005

- XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 und vom 20. Dezember 2005

- XI ZR 119/04, Umdruck S. 8).

2. Entgegen der Auffassung der Revision ist § 10 Abs. 2 VerbrKrG

a.F. (jetzt: § 496 Abs. 2 BGB) auf das abstrakte Schuldanerkenntnis der

Kläger nicht analog anwendbar. Wie der Senat nach Abfassung der Re-

visionsbegründung entschieden und im Einzelnen begründet hat, fehlt es

bereits an einer planwidrigen Regelungslücke, die eine analoge Anwen-

dung rechtfertigen könnte (BGH, Senatsurteile vom 15. März 2005

- XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831 und vom 5. April 2005 - XI ZR

167/04, WM 2005, 1076, 1078 m.w.Nachw.).

3. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass

sich die Kläger gegen die Vollstreckung aus der notariellen Urkunde

auch nicht mit Erfolg auf den Widerruf ihrer auf den Abschluss des Dar-

lehensvertrages gerichteten Willenserklärungen nach § 1 Abs. 1 HWiG

berufen können.

Im Falle des wirksamen Widerrufs der auf den Abschluss des Dar-

lehensvertrages gerichteten Willenserklärungen der Kläger hat die Be-

klagte gegen diese - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen

hat - aus abgetretenem Recht gemäß § 3 Abs. 1 HWiG einen Anspruch

auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen

marktübliche Verzinsung (Senat, BGHZ 152, 331, 336, 338; Senatsurteile

vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 15. Juli

2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744, vom 28. Oktober 2003

- XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, vom 18. November 2003 - XI ZR

322/01, WM 2004, 172, 176 und vom 21. März 2006 - XI ZR 204/03,

ZIP 2006, 846, 847).

a) Dieser Anspruch ist angesichts der weiten, nach den Feststel-

lungen des Berufungsgerichts nicht widerrufenen, Sicherungszweckerklä-

rung ebenfalls durch die persönliche Haftungsübernahme mit Zwangs-

vollstreckungsunterwerfung

gesichert

(BGH, Senatsurteile

vom

26. November 2002

- XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66 und vom

28. Oktober 2003

- XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411,

jeweils

m.w.Nachw.). Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, die Unwirk-

samkeit des Darlehensvertrages führe automatisch auch zur Unwirksam-

keit des Sicherungsvertrages. Ob die in Darlehensbedingungen enthalte-

ne Sicherungszweckerklärung zugleich mit dem Darlehensvertrag wider-

rufen worden oder weiterhin wirksam ist, ist vielmehr eine Frage der

Würdigung des Einzelfalles und vom Berufungsgericht in revisionsrecht-

lich nicht zu beanstandender Weise festgestellt worden (Senatsurteil

vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411 f.).

b) Nach gefestigter Rechtsprechung des erkennenden Senats, von

der das Berufungsgericht zu Recht ausgegangen ist, kann der Darle-

hensnehmer im Falle des wirksamen Widerrufs eines Realkreditvertrages

zur Finanzierung des Kaufs einer Immobilie die Rückzahlung des Kapi-

tals auch nicht unter Hinweis auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG mit der Begrün-

dung verweigern, bei dem Darlehensvertrag und dem finanzierten Immo-

bilienerwerb handele es sich um ein verbundenes Geschäft (Senat,

BGHZ 152, 331, 337; BGH, Senatsurteile vom 26. November 2002

- XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66 und vom 21. März 2006 - XI ZR 204/03,

ZIP 2006, 846, 847 m.w.Nachw.). § 9 VerbrKrG findet nach dem eindeu-

tigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die

zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen

gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat, BGHZ 152, 331, 337;

161, 15, 25; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00,

WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003,

2410, 2411, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172,

175, vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 376 und vom

27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 504). Um einen sol-

chen Kredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG handelt es sich bei

dem im Streit stehenden Darlehen.

aa) Rechtsfehlerfrei ist die Feststellung des Berufungsgerichts,

dass das Vorausdarlehen zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredi-

te üblichen Bedingungen gewährt worden ist (vgl. hierzu BGH, Senatsur-

teile vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 918, vom

18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175 und vom

25. April 2006 - XI ZR 219/04, Umdruck S. 26). Dies greift die Revision

auch nicht an.

bb) Sie macht jedoch geltend, eine treuhänderisch gehaltene

Grundschuld nebst persönlicher Vollstreckungsunterwerfung sei keine

grundpfandrechtliche Sicherheit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG.

Damit kann sie schon deshalb keinen Erfolg haben, weil die streitgegen-

ständliche Grundschuld - wie oben näher ausgeführt - nach dem aus-

drücklichen Wortlaut des zugrunde liegenden Darlehensvertrages sowohl

die nach Zuteilung der jeweiligen Bausparverträge auszureichenden

Bauspardarlehen der Beklagten als auch das Vorausdarlehen der L-Bank

absichert und darüber hinaus der Treuhandvertrag durch Abtretung der

Ansprüche an die Beklagte mittlerweile beendet worden ist, die Beklagte

also auch wirtschaftlich Inhaberin der Grundschuld geworden ist. Entge-

gen der Auffassung der Revision gebieten auch europarechtliche Erwä-

gungen keine andere Beurteilung. Die Richtlinie 87/102/EWG des Rates

vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungs-

vorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (Verbrau-

cherkreditrichtlinie, ABl. EG 1987, Nr. 42, S. 48 i.d.F. der Änderungs-

richtlinie 90/88/EWG des Rates vom 22. Februar 1990, ABl. EG Nr. 61,

S. 14) ist gemäß Art. 2 Abs. 1 lit. a auf Kreditverträge, die zum Erwerb

von Eigentumsrechten an einem Grundstück oder Gebäude bestimmt

sind, nicht anwendbar.

cc) Entgegen der Auffassung der Revision findet § 3 Abs. 2 Nr. 2

VerbrKrG auch auf die streitgegenständliche Zwischenfinanzierung An-

wendung. Zwar vertritt eine Mindermeinung in der Literatur die Auffas-

sung, § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG greife nur ein, wenn der Zwischenkredit

seinerseits grundpfandrechtlich gesichert ist (v. Westphalen/Emmerich/

v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 3 Rdn. 85, 87 m.w.Nachw.). Das ist

hier aber nach § 2 des Darlehensvertrages der Fall, weil danach auch

das Vorausdarlehen durch die Grundschuld gesichert wird.

c) Zutreffend hat das Berufungsgericht auch einen Einwendungs-

durchgriff nach den aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätzen der

Rechtsprechung zum verbundenen Geschäft verneint. Ein Rückgriff auf

den von der Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungsgeschäft ent-

wickelten Einwendungsdurchgriff scheidet bei dem Verbraucherkreditge-

setz unterfallenden Realkrediten aus (BGH, Urteil vom 27. Januar 2004

- XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622 m.w.Nachw.).

d) Eine andere rechtliche Beurteilung ergibt sich auch nicht unter

Berücksichtigung der erst nach der angefochtenen Entscheidung ergan-

genen Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom

25. Oktober 2005

(Rs. C-350/03, WM 2005, 2079 ff. Schulte und

Rs. C-229/04, WM 2005, 2086 ff. Crailsheimer Volksbank).

aa) Der Gerichtshof hat darin in Beantwortung der ihm vorgelegten

Fragen ausdrücklich betont, dass die Richtlinie 85/577/EWG des Rates

vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle au-

ßerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (Abl. EG Nr. L

372/31 vom 31. Dezember 1985, "Haustürgeschäfterichtlinie") es nicht

verbietet, den Verbraucher nach Widerruf eines Darlehensvertrages zur

sofortigen Rückzahlung der Darlehensvaluta zuzüglich marktüblicher

Zinsen zu verpflichten, obwohl die Valuta nach dem für die Kapitalanlage

entwickelten Konzept ausschließlich der Finanzierung des Erwerbs der

Immobilie diente und unmittelbar an deren Verkäufer ausgezahlt wurde.

Die Rechtsprechung des erkennenden Senats ist damit bestätigt worden.

bb) Dem aus § 3 HWiG folgenden Rückzahlungsanspruch steht

auch nicht entgegen, dass der Verbraucher nach Ansicht des Gerichts-

hofs der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden: EuGH) durch die

Haustürgeschäfterichtlinie vor den Folgen der in den Entscheidungen

des EuGH angesprochenen Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden

Art zu schützen ist, die er im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbe-

lehrung der kreditgebenden Bank hätte vermeiden können.

(1) Entgegen einer in der Literatur vertretenen Meinung (Fischer

DB 2005, 2507, 2510 und VuR 2006, 53, 57; zustimmend Hofmann

BKR 2005, 487, 492 ff. und Staudinger NJW 2005, 3521, 3525) findet

eine "richtlinienkonforme" Auslegung oder analoge Anwendung der §§ 9

Abs. 2 Satz 4, 7 Abs. 4 VerbrKrG und § 3 HWiG dahin, den nicht mit ei-

ner Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG versehenen Darlehens-

vertrag wie bei einem verbundenen Geschäft durch Rückzahlung der

vom Verbraucher geleisteten Zins- und Tilgungsraten Zug um Zug gegen

Übertragung der Immobilie rückabzuwickeln, sowohl in der Haustürge-

schäfterichtlinie als auch im deutschen Recht keine Stütze. Aufgrund der

vorgenannten Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Ge-

meinschaften vom 25. Oktober 2005 steht fest, dass § 3 Abs. 1 und 3

HWiG, der bei Widerruf eines Darlehensvertrages die sofortige Rückzah-

lung der Darlehensvaluta und die marktübliche Verzinsung vorsieht, auch

dann der Haustürgeschäfterichtlinie nicht widerspricht, wenn das Darle-

hen nach dem für eine Kapitalanlage entwickelten Konzept ausschließ-

lich zur Finanzierung des Erwerbs einer Immobilie dient und unmittelbar

an deren Verkäufer ausgezahlt worden ist. Die Haustürgeschäfterichtlinie

kennt kein verbundenes Geschäft. Gleiches gilt nach dem eindeutigen

Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG für realkreditfinanzierte Immobi-

liengeschäfte, wenn der Grundpfandkredit - wie hier - zu den üblichen

Bedingungen ausgereicht worden ist. Grundpfandkredit und finanziertes

Immobiliengeschäft bilden dann nach ständiger Rechtsprechung des er-

kennenden Senats ausnahmslos kein verbundenes Geschäft (Senat,

BGHZ 150, 248, 262; 152, 331, 337; 161, 15, 25; Senatsurteile vom

15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743, vom 28. Oktober

2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, vom 27. Januar 2004

- XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622, vom 9. November 2005 - XI ZR

315/03, WM 2005, 72, 74, vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03,

WM 2005, 375, 376, vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520,

1523 und vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 504),

so dass ein Einwendungsdurchgriff und eine Rückabwicklung nach § 9

VerbrKrG entgegen der Ansicht der Revision von vornherein nicht in Be-

tracht kommen.

Soweit der EuGH gemeint hat, Art. 4 der Haustürgeschäfterichtlinie

verpflichte die Mitgliedstaaten, dafür zu sorgen, den Verbraucher vor den

Risiken einer kreditfinanzierten Kapitalanlage zu schützen, die er im Fal-

le einer Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank hätte vermeiden

können, ist eine richtlinienkonforme Auslegung, sollte sie nach deut-

schem Recht überhaupt möglich sein, nur in den wenigen Fällen notwen-

dig, in denen der Verbraucher den Darlehensvertrag anlässlich eines Be-

suchs des Gewerbetreibenden beim Verbraucher oder an seinem Ar-

beitsplatz oder während eines vom Gewerbetreibenden außerhalb seiner

Geschäftsräume organisierten Ausflugs abgeschlossen bzw. sein Ange-

bot abgegeben hat (Art. 1 Abs. 1 Haustürgeschäfterichtlinie), und in de-

nen der Verbraucher überdies an seine Erklärung zum Abschluss des mit

Hilfe des Darlehens zu finanzierenden Geschäfts noch nicht gebunden

war. Auf die Frage, ob Darlehensvertrag und finanzierte Anlage ein ver-

bundenes Geschäft bilden, kommt es nach den Entscheidungen des Ge-

richtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005

(Rs. C-350/03, WM 2005, 2079 Schulte und Rs. C-229/04, WM 2005,

2086 Crailsheimer Volksbank) nicht an. Auch dies verkennt die Minder-

meinung, wenn sie eine richtlinienkonforme "Verbundgeschäftslösung"

fordert. Zum einen bleibt sie hinter den Vorgaben der genannten Ent-

scheidungen zurück, indem sie die von ihr gewünschte Rückabwicklung

des widerrufenen Darlehensvertrages davon abhängig macht, dass Kre-

dit- und Immobilienkaufvertrag ein verbundenes Geschäft im Sinne des

§ 9 VerbrKrG bilden. Zum anderen geht sie weit über die Entscheidungen

des Gerichtshofs hinaus, indem sie das aus dem Immobilienkaufvertrag

resultierende Anlagerisiko ohne Rücksicht darauf, ob dieses durch eine

Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG bei Abschluss des Darlehens-

vertrages (noch) hätte vermieden werden können, auf die kreditgebende

Bank verlagert (KG ZfIR 2006, 136, 140; Habersack JZ 2006, 91, 92).

Dies ist weder durch die Haustürgeschäfterichtlinie noch durch das

Haustürwiderrufsgesetz zu rechtfertigen. Beide wollen dem Verbraucher

bei Haustürgeschäften nur die Möglichkeit geben, die Verpflichtungen

aus einem solchen Geschäft noch einmal zu überdenken (6. Erwägungs-

grund zur Haustürgeschäfterichtlinie), nicht aber sich von Geschäften zu

lösen, für die die unterbliebene Widerrufsbelehrung nicht kausal gewor-

den ist.

(2) Entgegen der vereinzelt gebliebenen Ansicht von Derleder

(BKR 2005, 442, 448; s. auch EWiR 2005, 837, 838) fehlt auch für eine

"richtlinienkonforme" Auslegung des § 3 Abs. 1 HWiG dahin, den Darle-

hensnehmer im Falle einer unterbliebenen Widerrufsbelehrung bereiche-

rungsrechtlich nicht als Empfänger der Darlehensvaluta anzusehen, eine

tragfähige Grundlage. § 3 Abs. 1 und 3 HWiG ist ausweislich der Ent-

scheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 (Rs. C-350/03, WM 2005,

2079 Schulte und Rs. C-229/04, WM 2005, 2086 Crailsheimer Volks-

bank) ohne

jede Einschränkung richtlinienkonform. Nach ständiger

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 152, 331, 337; BGH,

Urteile vom 17. Januar 1985 - III ZR 135/83, WM 1985, 221, 223, inso-

weit in BGHZ 93, 264 nicht abgedruckt, vom 7. März 1985 - III ZR

211/83, WM 1985, 653, vom 25. April 1985 - III ZR 27/84, WM 1985, 993,

994 und vom 12. Juni 1997 - IX ZR 110/96, WM 1997, 1658, 1659; Se-

natsurteile vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 503

und vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, Umdruck S. 15 und XI ZR 29/05,

Umdruck S. 16) und der gesamten Kommentarliteratur (vgl. Bülow,

Verbraucherkreditrecht, 5. Aufl. § 494 BGB Rdn. 48; Erman/Saenger,

BGB 11. Aufl. § 494 Rdn. 4; MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 494

Rdn. 21; Palandt/Putzo, BGB 65. Aufl. § 494 Rdn. 7; Staudinger/Kessal-

Wulf, BGB Neubearb. 2004 § 491 Rdn. 47, § 494 Rdn. 20; Palandt/

Putzo, BGB 61. Aufl. § 607 Rdn. 9; RGRK/Ballhaus, BGB 12. Aufl. § 607

Rdn. 7; Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 607 BGB Rdn. 120) hat der Dar-

lehensnehmer den Darlehensbetrag im Sinne des § 607 BGB a.F. auch

dann empfangen, wenn der von ihm als Empfänger namhaft gemachte

Dritte das Geld vom Darlehensgeber erhalten hat, es sei denn, der Dritte

ist nicht überwiegend im Interesse des Darlehensnehmers, sondern so-

zusagen als "verlängerter Arm" des Darlehensgebers tätig geworden.

Auch der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften ist in seiner

Entscheidung vom 25. Oktober 2005 (Rs. C-350/03, WM 2005, 2079,

2085 Nr. 85 Schulte) ausdrücklich davon ausgegangen, dass die Darle-

hensnehmer die von der kreditgebenden Bank unmittelbar an den Immo-

bilienverkäufer ausgezahlte Darlehensvaluta erhalten haben.

Nichts spricht dafür, den Empfang des Darlehens in § 3 Abs. 1

HWiG, der lediglich die Rückabwicklung empfangener Leistungen regelt,

anders zu verstehen als in § 607 BGB. Aus § 9 VerbrKrG ergibt sich

nichts anderes (BGH, Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04,

Umdruck S. 15 ff. und XI ZR 29/05, Umdruck S. 17 ff.). Der Hinweis von

Derleder, bei einem widerrufenen Darlehensvertrag sei auch die Auszah-

lungsanweisung des Darlehensnehmers unwirksam, übersieht, dass be-

reicherungsrechtlich anerkannt ist, dass eine Rückabwicklung auch dann

im Anweisungsverhältnis (Deckungsverhältnis) zu erfolgen hat, wenn der

Anweisende einen zurechenbaren Anlass zu dem Zahlungsvorgang ge-

setzt hat, etwa eine zunächst erteilte Anweisung widerruft (BGHZ 61,

289, 291 ff.; 87, 393, 395 ff.; 89, 376, 379 ff.; 147, 145, 150 f.; 147, 269,

273 ff.). Gleiches gilt bei § 3 Abs. 1 HWiG, der einen, insbesondere was

die §§ 814 ff. BGB angeht (BGHZ 131, 82, 87), besonders ausgestalteten

Bereicherungsanspruch regelt.

(3) Nicht haltbar ist auch die Ansicht von Knops und Kulke

(WM 2006, 70, 77 und VuR 2006, 127, 135), bei einer Investition der

Darlehensvaluta in eine Immobilie durch einen über sein Widerrufsrecht

nicht belehrten Darlehensnehmer sei von einem unverschuldeten Unter-

gang der empfangenen Leistung im Sinne des § 3 Abs. 2 HWiG auszu-

gehen. Wie bereits dargelegt, hat der Kreditnehmer die Darlehensvaluta

mit der weisungsgemäßen Auszahlung an den Immobilienverkäufer emp-

fangen. Damit ist der im Falle des Widerrufs des Darlehensvertrages ge-

gebene Rückgewähranspruch der kreditgebenden Bank aus § 3 Abs. 1

Satz 1 HWiG entstanden. Da der Darlehensnehmer lediglich eine be-

stimmte Geldsumme zurückzahlen muss, kann von einem Untergang der

Valuta im Sinne des § 3 Abs. 2 HWiG, der nur für Sachen, nicht aber für

eine Wertsummenschuld gilt (so auch Derleder BKR 2005, 442, 447),

keine Rede sein, wenn die Valuta bestimmungsgemäß zur Bezahlung

des Kaufpreises für eine nicht (ausreichend) werthaltige Immobilie ver-

wendet worden ist. Wer dies anders sieht, verschiebt das Verwendungs-

risiko in unvertretbarer Weise bei jedem Kredit, der zur Finanzierung des

Erwerbs einer bestimmten Sache aufgenommen wird, auf die kreditge-

bende Bank. Dies ist insbesondere dann durch nichts zu rechtfertigen,

wenn der Kreditnehmer bei einem nicht verbundenen Geschäft - wie

hier - bei Abschluss des Darlehensvertrags, in dem die Widerrufsbeleh-

rung nach § 2 Abs. 1 HWiG fehlt, bereits an seine Erklärung zum Ab-

schluss des mit Hilfe des Darlehens zu finanzierenden Immobilienkauf-

vertrags gebunden ist.

(4) Auch der Hinweis von Tonner/Tonner (WM 2006, 505, 510 ff.)

auf den Rechtsgedanken der §§ 817 Satz 2, 818 Abs. 3 BGB und dessen

Anwendung bei Kenntnis des Darlehensgebers von dem mit dem Immobi-

lienerwerb verbundenen Risiko ändert daran nichts. Die genannten Nor-

men sind nämlich auf den Rückgewähranspruch nach § 3 Abs. 1 HWiG,

der als lex specialis die Anwendung der §§ 812 ff. BGB grundsätzlich

ausschließt (BGHZ 131, 82, 87), nicht anwendbar. Der Gesetzgeber hat

das Bereicherungsrecht durch § 3 HWiG, jedenfalls was die §§ 814 ff.

BGB angeht, bewusst derogiert. Davon kann auch im Wege richtlinien-

konformer Auslegung des § 3 HWiG, zu der hier, wie dargelegt, im Übri-

gen kein Grund besteht, nicht abgewichen werden (vgl. Piekenbrock

WM 2006, 466, 475). Abgesehen davon kann von einem Wegfall der Be-

reicherung nach § 818 Abs. 3 BGB bei Empfang eines - für den Erwerb

einer nicht ausreichend werthaltigen Immobilie verwendeten - Darlehens,

das dem Darlehensnehmer, wie er weiß, nur für begrenzte Zeit zur Ver-

fügung stehen soll, unter Berücksichtigung des § 819 Abs. 1 BGB nach

ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Rede sein

(BGHZ 83, 293, 295; 115, 268, 270 f.; BGH, Urteile vom 14. April 1969

- III ZR 65/68, WM 1969, 857, 858; Senatsurteile vom 17. Februar 1995

- XI ZR 225/93, WM 1995, 566, 567, vom 2. Februar 1999 - XI ZR 74/98,

WM 1999, 724, 725 und vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004,

620, 623).

4. Die Vollstreckungsgegenklage ist schließlich auch nicht deswe-

gen begründet, weil die Kläger dem Anspruch der Beklagten einen Scha-

densersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss entgegenhal-

ten können (§ 242 BGB).

a) Zwar wird im Anschluss an die erst nach Erlass des Berufungs-

urteils ergangenen Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen

Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005

(Rs. C-350/03, WM 2005,

2079 ff. Schulte und Rs. C-229/04, WM 2005, 2086 ff. Crailsheimer

Volksbank) diskutiert, ob im Hinblick auf den dort geforderten Schutz des

Verbrauchers vor den Folgen bestimmter Risiken von Kapitalanlagen der

hier vorliegenden Art, die er im Falle einer mit dem Darlehensvertrag

verbundenen Widerrufsbelehrung hätte vermeiden können, wegen der

unterbliebenen Widerrufsbelehrung ein Schadensersatzanspruch des

Darlehensnehmers bestehen kann. Hier scheidet ein solcher Anspruch

aber von vornherein aus.

aa) Dabei kann dahinstehen, ob das Unterlassen der nach Art. 4

der Haustürgeschäfterichtlinie erforderlichen Belehrung über den Wider-

ruf entgegen der bislang ganz überwiegend vertretenen Auffassung nicht

als bloße Obliegenheitsverletzung, sondern als echte Pflichtverletzung

anzusehen ist (vgl. dazu OLG Bremen WM 2006, 758, 763; Derleder

BKR 2005, 442, 446; Habersack JZ 2006, 91, 93). Offen bleiben kann

auch, ob eine Haftung nicht ohnedies mangels Verschuldens ausschei-

det, weil sich die Beklagte bei dem vor dem Jahre 2000 geschlossenen

Darlehensvertrag erfolgreich darauf berufen könnte, gemäß § 5 Abs. 2

HWiG habe sie eine Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG für ent-

behrlich halten dürfen (so Freitag WM 2006, 61, 69; Habersack JZ 2006,

91, 93; Lang/Rösler WM 2006, 513, 517; Piekenbrock WM 2006, 466,

475; Sauer BKR 2006, 96, 101; wohl auch Schneider/Hellmann BB 2005,

2714; Thume/Edelmann BKR 2005, 477, 482; zweifelnd: OLG Bremen

WM 2006, 758, 764; Lechner NZM 2005, 921, 926 f.; a.A. Fischer

VuR 2006, 53, 58; Knops/Kulke VuR 2006, 127, 133; Reich/Rörig

VuR 2005, 452, 453; Woitkewitsch MDR 2006, 241, 242). Es sei insoweit

nur darauf hingewiesen, dass der vom Gesetzgeber gewählte Wortlaut

des § 5 Abs. 2 HWiG, dass das Haustürwiderrufsgesetz auf Haustürge-

schäfte, die zugleich die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem

Verbraucherkreditgesetz erfüllen, nicht anwendbar ist, deutlich gegen die

Notwendigkeit einer Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG spricht.

Auch der erkennende Senat hat eine solche Belehrung deshalb in Über-

einstimmung mit der damals einhelligen Meinung der Obergerichte (OLG

Stuttgart WM 1999, 74, 75 f. und WM 1999, 1419; OLG München

WM 1999, 1418, 1419) und der herrschenden Ansicht in der Literatur

(vgl. die Nachweise in BGH WM 2000, 26, 27) in seinem Beschluss vom

29. November 1999 (XI ZR 91/99, WM 2000, 26, 27 ff.) als nicht erforder-

lich angesehen und seine Meinung erst aufgrund des anders lautenden

Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom

13. Dezember 2001 (Rs. C-481/99, WM 2001, 2434 ff. Heininger) geän-

dert (BGHZ 150, 248, 252 ff.). Dahinstehen kann schließlich, ob die Auf-

fassung, ein Verschulden der Kreditinstitute sei mit Rücksicht auf die

Vorgaben des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften nicht er-

forderlich (OLG Bremen WM 2006, 758, 764; Habersack JZ 2006, 91, 93;

Hoffmann ZIP 2005, 1985, 1991; Reich/Rörig VuR 2005, 452, 453;

Wielsch ZBB 2006, 16, 20), haltbar ist, obwohl nach § 276 Abs. 1 Satz 1

BGB a.F., sofern nichts anderes bestimmt ist, nur für Vorsatz und Fahr-

lässigkeit gehaftet wird (vgl. auch Lang/Rösler WM 2006, 513, 517;

Thume/Edelmann BKR 2005, 477, 482).

bb) Ein Schadensersatzanspruch wegen der Nichterteilung einer

Widerrufsbelehrung ist nämlich jedenfalls mangels Kausalität zwischen

unterlassener Widerrufsbelehrung und dem Schaden in Gestalt der Rea-

lisierung von Anlagerisiken zumindest immer dann ausgeschlossen,

wenn der Verbraucher - wie hier - bei Abschluss des Darlehensvertrags

bereits an seine Erklärung zum Abschluss des mit Hilfe des Darlehens zu

finanzierenden Immobilienkaufvertrags gebunden ist. Dann hätte es der

Verbraucher auch bei Belehrung über sein Recht zum Widerruf des Dar-

lehensvertrages nicht vermeiden können, sich den Anlagerisiken auszu-

setzen (OLG Frankfurt WM 2006, 769; OLG Karlsruhe WM 2006, 676,

680; KG ZfIR 2006, 136, 140; Palandt/Grüneberg, BGB 65. Aufl. § 357

Rdn. 4; Ehricke ZBB 2005, 443, 449; Habersack JZ 2006, 91, 93; Hoppe/

Lang ZfIR 2005, 800, 804; Jordans EWS 2005, 513, 515; Lang/Rösler

WM 2006, 513, 518; Lechner NZM 2005, 921, 926; Meschede ZfIR 2006,

141; Piekenbrock WM 2006, 466, 472; Sauer BKR 2006, 96, 101;

Tonner/Tonner WM 2006, 505, 509; Thume/Edelmann BKR 2005, 477,

483; differenzierend: OLG Bremen WM 2006, 758, 764 f.; Hoffmann

ZIP 2005, 1985, 1989). Ein Anspruch aus Verschulden bei Vertrags-

schluss auf Ersatz eines Schadens, der durch die - unterstellte - Pflicht-

verletzung, d.h. die unterbliebene Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1

HWiG, nicht verursacht worden ist, ist dem deutschen Recht fremd. Er

wird in den Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemein-

schaften vom 25. Oktober 2005 (Rs. C-350/03, WM 2005, 2079 Schulte

und Rs. C-229/04, WM 2005, 2086 Crailsheimer Volksbank) auch nicht

gefordert. Nach deren klarem Wortlaut haben die Mitgliedstaaten den

Verbraucher nur vor den Folgen der Risiken von Kapitalanlagen der vor-

liegenden Art zu schützen, die er im Falle einer Widerrufsbelehrung der

kreditgebenden Bank bei Abschluss des Darlehensvertrages in einer

Haustürsituation hätte vermeiden können. Das ist bei Anlagerisiken, die

er vor Abschluss des Darlehensvertrages eingegangen ist, nicht der Fall.

Die Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften

lassen sich nicht, wie es eine Mindermeinung in der Literatur versucht

(Derleder BKR 2005, 442, 449; Knops WM 2006, 70, 73 f.; Schwintowski

VuR 2006, 5, 6; Staudinger NJW 2005, 3521, 3523), dahin uminterpretie-

ren, die zeitliche Reihenfolge von Anlagegeschäft und Darlehensvertrag

spiele für die Haftung der kreditgebenden Bank keine Rolle. Abgesehen

davon wäre der erkennende Senat nach deutschem Recht nicht in der

Lage, dem nicht über sein Widerrufsrecht belehrten Darlehensnehmer

einen Anspruch auf Ersatz von Schäden zu geben, die durch die unter-

bliebene Widerrufsbelehrung nicht verursacht worden sind.

b) Anknüpfungstatsachen für einen Schadensersatzanspruch we-

gen Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht der Beklagten bestehen

nicht.

III.

Die Revision war somit zurückzuweisen.

Nobbe Joeres Mayen

Richter am Bundesge- Schmitt richtshof Dr. Ellenberger ist erkrankt und deshalb an der Unterzeichnung gehindert.

Nobbe

Vorinstanzen:

LG Dortmund, Entscheidung vom 17.07.2003 - 2 O 138/03 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 01.03.2004 - 5 U 246/03 -