BGH Urteile vom 27.09.2005 – XI ZR 79/04
XI. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 27. September 2005 Weber, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 27. September 2005 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen sowie die Richter
Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 5. Zivil-
senats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom
17. Februar 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-
dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,
an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung der be-
klagten Bank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde, soweit sie
hieraus persönlich in Anspruch genommen werden. Dem liegt folgender
Sachverhalt zugrunde:
Die Kläger, ein damals 36 Jahre alter Kfz-Schlosser und seine
Ehefrau, eine 37 Jahre alte Industrieuhrmacherin, wurden im Jahre 1991
von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis eine Eigen-
tumswohnung in einer Studentenappartementanlage in M. zu
erwerben. Zur Durchführung des Erwerbs erteilten sie der H.
Steuerberatungsgesellschaft mbH (im Folgenden: Geschäfts-
besorgerin) mit notarieller Urkunde vom 17. Dezember 1991 im Rahmen
eines Treuhandvertrages eine umfassende Vollmacht. Die Geschäftsbe-
sorgerin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht
verfügte, sollte unter anderem den Kaufvertrag und die Darlehensverträ-
ge abschließen sowie zur Bestellung der dinglichen und persönlichen
Sicherheiten befugt sein. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das Kaufob-
jekt war mit 136.241 DM ausgewiesen.
Am 27. November 1992/26. Januar 1993 schloss die Geschäftsbe-
sorgerin für die Kläger mit der Beklagten zur Finanzierung des Kaufprei-
ses und der Erwerbsnebenkosten einen Darlehensvertrag über insge-
samt 136.240 DM ab, in dem sich die Kläger unter anderem verpflichte-
ten, als Sicherheit eine Grundschuld über 137.000 DM mit dinglicher und
persönlicher Zwangsvollstreckungsunterwerfung zu stellen. Am 30. De-
zember 1992 schloss die Geschäftsbesorgerin für die Kläger den nota-
riellen Kauf- und Werklieferungsvertrag, übernahm für sie zugunsten der
Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) aus einer
Grundschuld einen Teilbetrag von 137.000 DM sowie die persönliche
Haftung und unterwarf sie der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr ge-
samtes Vermögen. Der Darlehensbetrag wurde abzüglich des vereinbar-
ten Disagios auf Anweisung der Geschäftsbesorgerin überwiesen und
zur Finanzierung des Erwerbs verwendet.
Nach Ablauf der fünfjährigen Zinsbindungsfrist vereinbarten die
Kläger am 29. Juni/6. Juli 1998 persönlich mit der Beklagten einen neuen
Zinssatz sowie eine geringfügig höhere Tilgung. In der als "Darlehens-
vertrag" bezeichneten Vereinbarung ist unter der Rubrik "Zu stellende
Sicherheiten" eine Grundschuld mit persönlicher Haftungsübernahme
und Zwangsvollstreckungsunterwerfung über 137.000 DM aufgeführt. Die
Kläger haben ihre Zahlungsverpflichtungen aus dem Darlehensverhältnis
bis einschließlich Oktober 2000 erfüllt. Nachdem sie ihre Zinsleistungen
eingestellt hatten, kündigte die Beklagte die Kredite aus wichtigem
Grund und beabsichtigt wegen des noch offenen Darlehensbetrages von
64.075,06 € die Zwangsvollstreckung.
Hiergegen wenden sich die Kläger mit der Vollstreckungsgegen-
klage. Sie machen ferner geltend, die Unterwerfung unter die sofortige
Zwangsvollstreckung sei als Vollstreckungstitel unwirksam, da der Ge-
schäftsbesorgungsvertrag und die in ihm enthaltene Vollmacht wegen
Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig seien. Die Beklagte
hält dem entgegen, die Kläger könnten sich nach Treu und Glauben auf
eine etwaige Unwirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfung nicht beru-
fen, da sie sich wirksam verpflichtet hätten, ihr einen solchen Titel zu
verschaffen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klä-
ger ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revi-
sion verfolgen die Kläger ihr Begehren weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-
tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-
richt.
I.
Das Berufungsgericht hat die Zwangsvollstreckung der Beklagten
aus der notariellen Urkunde vom 30. Dezember 1992 als zulässig ange-
sehen und dazu im Wesentlichen ausgeführt:
Den Klägern stünden keine materiell-rechtlichen Einwendungen
gegen den titulierten Anspruch - das abstrakte Schuldanerkenntnis in
Form der persönlichen Schuldübernahme - zu. Zwar seien Treuhandver-
trag und in ihm enthaltene Vollmacht wegen Verstoßes gegen das
Rechtsberatungsgesetz nichtig. Das Berufen der Kläger auf die Unwirk-
samkeit der Vollmacht sei jedoch treuwidrig, da sie sich in dem von ih-
nen selbst unterzeichneten Darlehensvertrag vom 29. Juni/6. Juli 1998
verpflichtet hätten, ein abstraktes Schuldanerkenntnis als Grundlage für
eine Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung abzugeben.
Die Kläger könnten sich gegenüber der Beklagten außerdem nicht auf
die Unwirksamkeit der Vollmacht hinsichtlich des Abschlusses des Dar-
lehensvertrages berufen. Insoweit könne dahingestellt bleiben, ob eine
Wirksamkeit des von der Treuhänderin 1992/93 geschlossenen Darle-
hensvertrages nicht bereits aus Rechtsscheingesichtspunkten ange-
nommen werden müsse, weil die Beklagte behaupte, ihr habe im Zeit-
punkt des Vertragsschlusses eine Ausfertigung der Vollmacht vorgele-
gen. Jedenfalls hätten die Kläger den vollmachtlosen Darlehensvertrag
vom 27. November 1992/26. Januar 1993 durch die Vertragsunterzeich-
nung im Jahre 1998 ausdrücklich genehmigt. Darüber hinaus seien sie
aus diesem Grund auch nach Treu und Glauben daran gehindert, sich
auf die fehlende Vollmacht zu berufen.
Auch soweit die Kläger mit ihrem Hilfsantrag im Wege einer pro-
zessualen Gestaltungsklage die Unwirksamkeit des Titels, der notariellen
Unterwerfungserklärung, geltend machten, sei es ihnen aufgrund des von
ihnen im Jahre 1998 persönlich unterzeichneten Darlehensvertrages und
der auch dort übernommenen Verpflichtung zur Zwangsvollstreckungsun-
terwerfung verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der zuvor ohne Voll-
macht abgegebenen Erklärungen zu berufen.
II.
Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht
stand.
1. Dies gilt zunächst, soweit das Berufungsgericht die Vollstre-
ckungsgegenklage der Kläger für unbegründet erachtet hat. Rechtsgrund
des im notariellen Kaufvertrag vom 30. Dezember 1992 von der Ge-
schäftsbesorgerin für die Kläger abgegebenen abstrakten Schuldaner-
kenntnisses war der Darlehensvertrag von 1992/1993. Rechtsfehlerhaft
hat das Berufungsgericht materiell-rechtliche Einwendungen der Kläger
gegen einen Anspruch daraus verneint.
a) Zutreffend ist allerdings die Ansicht des Berufungsgerichts, dass
die Kläger bei Abschluss des Darlehensvertrages durch die Geschäfts-
besorgerin nicht wirksam vertreten worden sind und somit ein Darle-
hensvertrag mit der Beklagten nicht zustande gekommen ist. Nach der
neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der
ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines
Grundstückserwerbs im Rahmen eines Steuersparmodells für den Er-
werber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein - wie hier - oh-
ne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag mit
derartig umfassenden Befugnissen ist nichtig. Die Nichtigkeit erfasst
nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG in Verbindung mit § 134
BGB auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Abschluss-
vollmacht (st.Rspr.; BGHZ 153, 214, 220 f.; Senatsurteile vom 15. März
2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR
88/04, WM 2005, 1520, 1521, jeweils m.w.Nachw. sowie BGH, Urteile
vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 und vom
17. Juni 2005 - V ZR 220/04, WM 2005, 1598 f.).
b) Nach dem in der Revision zugrunde zu legenden Sachverhalt
kann die umfassende Vollmacht der Geschäftsbesorgerin auch nicht aus
Rechtsscheingesichtspunkten gemäß § 172 Abs. 1 BGB gegenüber der
Beklagten als wirksam behandelt werden. Wie auch das Berufungsge-
richt nicht verkennt, sind § 171 und § 172 BGB auch dann anwendbar,
wenn die umfassende Bevollmächtigung der Geschäftsbesorgerin unmit-
telbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und gemäß § 134 BGB nichtig ist
(st.Rspr. des Senates, vgl. zuletzt Senatsurteil vom 21. Juni 2005 - XI ZR
88/04, WM 2005, 1520, 1522 sowie BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004
- V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 und vom 17. Juni 2005 - V ZR
220/04, WM 2005, 1598, 1599). An dieser mittlerweile gefestigten Recht-
sprechung hält der Senat - wie er mit Urteilen vom 26. Oktober 2004
(XI ZR 255/03, WM 2005, 127, 130 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vor-
gesehen) und vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72,
73 ff.) im einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der
Entscheidungen des II. Zivilsenates vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02,
WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) fest (vgl.
auch Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828,
831; ebenso BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005,
1764, 1766).
Danach wäre der am 27. November 1992/26. Januar 1993 ge-
schlossene Darlehensvertrag wirksam zustande gekommen, wenn der
Beklagten spätestens bei Abschluss entweder das Original oder eine
Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vom 17. Dezember 1991
vorlag (zu dieser Voraussetzung BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteile vom
9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 und vom 15. März
2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832 m.w.Nachw.). Jedoch hat das
Berufungsgericht - nach seiner Auffassung konsequent - insoweit keine
Feststellungen getroffen. In der Revisionsinstanz kann die der Ge-
schäftsbesorgerin erteilte Vollmacht danach nicht gemäß § 172 Abs. 1
BGB gegenüber der Beklagten als wirksam behandelt werden.
c) Damit können die Kläger der Beklagten darüber hinaus entge-
genhalten, dass sie die Darlehen nicht empfangen haben. Ein Darlehen
gilt zwar auch dann als empfangen, wenn der Kreditgeber es vereinba-
rungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt hat (Senat BGHZ 152, 331,
336 f.; Urteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 833). Im
vorliegenden Fall ist jedoch die der Geschäftsbesorgerin durch die Klä-
ger erteilte Vollmacht der Beklagten gegenüber nach dem in der Revision
zugrunde zu legenden Sachverhalt als unwirksam zu behandeln. Die
Darlehensvaluta ist deshalb durch die Beklagte aufgrund einer unwirk-
samen Anweisung der Geschäftsbesorgerin auf ein von dieser eingerich-
tetes Erwerbersonderkonto und damit nicht an die Kläger, sondern letzt-
lich an andere Beteiligte ausgezahlt worden (vgl. dazu Senatsurteile vom
20. April 2004 - XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1233, vom 11. Januar
2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329 und vom 15. März 2005 - XI ZR
135/04, WM 2005, 828, 833).
d) Der durch die vollmachtlose Vertreterin abgeschlossene Darle-
hensvertrag ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht durch
die persönliche Unterzeichnung der Vereinbarung vom 29. Juni/6. Juli
damit nachträglich wirksam geworden.
aa) Eine Genehmigung scheitert allerdings nicht schon daran, dass
die Vereinbarung von 1998 - wie die Revisionserwiderung meint - einen
neuen, selbständigen Darlehensvertrag darstellt, der an die Stelle des
Vertrages von 1992 getreten ist und eine eigenständige schuldrechtliche
Verpflichtung der Kläger begründete. Aufgrund des Vertrages von 1998
ist den Klägern weder ein neues Kapitalnutzungsrecht eingeräumt noch
eine Darlehensvaluta ausgezahlt oder in Novation der Darlehensschuld
vom 27. November 1992/26. Januar 1993 zur Verfügung gestellt worden.
Vielmehr handelte es sich aus Sicht beider Parteien lediglich um eine
Vereinbarung, durch die das am 27. November 1992/26. Januar 1993
begründete Darlehensvertragsverhältnis nach Ablauf der Zinsbindungs-
frist mit angepassten Konditionen fortgeführt wurde. Denn im Jahre 1998
war erst ein kurzer Zeitraum des 1992/1993 mit einer Laufzeit von 28
bzw. 27 Jahren geschlossenen Darlehensvertrages verstrichen. Der Ab-
lauf der Zinsfestschreibungsfrist von fünf Jahren beendete nach dem Wil-
len der Parteien das Darlehensvertragsverhältnis nicht, sondern es ging
lediglich darum, die Bedingungen für die weitere Laufzeit festzulegen.
Dem entsprechend wurden in der Vereinbarung vom 29. Juni/6. Juli 1998
alle wesentlichen Konditionen des ursprünglichen Darlehensvertrages
fortgeschrieben und nur die Zins- und Ratenhöhe angepasst. Außerdem
blieben Filialkontonummer und Unterkontonummern für die jeweiligen
Darlehen unverändert. Schließlich hat die Beklagte in ihrem Schreiben
vom 6. Juli 1998, mit dem sie den von ihr unterschriebenen Darlehens-
vertrag an die Kläger zurücksandte, ausdrücklich bestätigt, dass sie die
ursprünglichen Darlehen weiterführe.
bb) Rechtsfehlerhaft ist aber die Ansicht des Berufungsgerichts,
die Kläger hätten den vollmachtlosen Darlehensvertrag von 1992/1993
durch die Unterzeichnung der Vereinbarung im Jahre 1998 gemäß § 184
Abs. 1 BGB ausdrücklich genehmigt. Die vom Berufungsgericht vorge-
nommene Auslegung des Formularvertrages, in den die neuen Darle-
henskonditionen eingefügt worden sind, ist mit dem Wortlaut und dem
Sinn und Zweck des Vertrages unvereinbar. In der Vereinbarung von
1998 ist an keiner Stelle auch nur sinngemäß davon die Rede, der Dar-
lehensvertrag von 1992/1993 werde genehmigt. Dies aber wäre für eine
ausdrückliche Genehmigung, bei der sich die Frage ihrer Deutung nicht
stellt (BGHZ 47, 341, 352), erforderlich. Die im Jahre 1998 geschlossene
Vereinbarung hatte auch nicht den Sinn, dem alten Darlehensvertrag
rückwirkend zur Wirksamkeit zu verhelfen, sondern sollte die Darlehens-
konditionen, wie bereits dargelegt, für die künftige Laufzeit des Vertrages
den veränderten Verhältnissen anpassen. Dabei gingen die Parteien oh-
ne weiteres davon aus, die Darlehensvaluta sei bereits aufgrund des
Vertrages von 1992/1993 wirksam an die Kläger ausgezahlt worden.
cc) Auch eine konkludente Genehmigung des Darlehensvertrages
von 1992/1993 durch die Vereinbarung von 1998 liegt - wie das Beru-
fungsgericht zutreffend erkannt hat - nicht vor.
(1) Eine solche Genehmigung kann in einer rechtsgeschäftlichen
Willenserklärung enthalten sein, aber auch in schlüssigem Verhalten oh-
ne Erklärungsbewusstsein liegen. Voraussetzung ist in jedem Falle, dass
aus der maßgeblichen Sicht des Erklärungsempfängers der Genehmi-
gende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und dass
in seiner Erklärung oder seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu
sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich
zu machen. Fehlt ein Erklärungsbewusstsein des Betroffenen, so muss
hinzukommen, dass er bei pflichtgemäßer Sorgfalt gemäß § 276 BGB
hätte erkennen und vermeiden können, dass seine Äußerung nach Treu
und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst wer-
den durfte, und der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat
(Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230,
2232, vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1275, vom
29. April 2003 - XI ZR 201/02, WM 2004, 21, 24 und vom 16. September
2003 - XI ZR 74/02, BKR 2003, 942, 944).
(2) Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Nichts spricht da-
für, dass die Kläger bei Abschluss der Vereinbarung im Jahre 1998 die
Unwirksamkeit des Darlehensvertrages von 1992/1993 gekannt oder zu-
mindest damit gerechnet hätten. Vor dem Jahre 2000 gab es in der
höchstrichterlichen Rechtsprechung keine Anhaltspunkte dafür, dass um-
fassende Geschäftsbesorgungsverträge mit entsprechenden Vollmachten
zum kreditfinanzierten Erwerb von Eigentumswohnungen wegen Versto-
ßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig sein könnten. Der
IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat deshalb sogar bei einem No-
tar, der im Dezember 1993 ein Angebot zum Abschluss eines solchen
Geschäftsbesorgungsvertrages beurkundet hat, angenommen, er habe
die Nichtigkeit nicht erkennen müssen (BGHZ 145, 265, 275). Dass die
Kläger die Vereinbarung von 1998 nach eigenem Bekunden in dem Be-
wusstsein unterzeichnet haben, mit hoher Wahrscheinlichkeit beim Er-
werb der Eigentumswohnung übervorteilt worden zu sein, lässt nicht dar-
auf schließen, sie hätten mit der Unwirksamkeit von Vollmacht und Dar-
lehensvertrag gerechnet. Die Bedenken der Kläger bezogen sich auf den
Kaufvertrag über die Eigentumswohnung, nicht auf den Darlehensver-
trag.
Auch in den vorbehaltlosen Zahlungen der vereinbarten Zins- und
Tilgungsraten durch die Kläger in den Jahren 1993 bis Oktober 2000
liegt keine konkludente Genehmigung des Darlehensvertrages von
1992/1993. Da auch die Beklagte jedenfalls damals von der Wirksamkeit
dieses Vertrages ausgehen musste und ausgegangen ist, konnte sie in
dem vertragsgemäßen Verhalten der Kläger keine Erklärung sehen, den
bisher schwebend unwirksamen Darlehensvertrag verbindlich zu ma-
chen.
e) Zu Unrecht macht die Revision geltend, dass die Kläger der Be-
klagten darüber hinaus auch Schadensersatzansprüche aus Verschulden
bei Vertragsschluss gegen die Verkäuferin der Eigentumswohnung im
Wege des Einwendungsdurchgriffs nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG entspre-
chend den vom
II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs aufgestellten
Grundsätzen entgegenhalten können. Die vom II. Zivilsenat in Fällen
strukturvertriebener Beteiligungen an einem Immobilienfonds ergangene
Rechtsprechung beruht auf der Annahme, dass Darlehensvertrag und
Anteilserwerb aufgrund der Eingliederung der kreditgebenden Bank in
die Vertriebsorganisation regelmäßig ein verbundenes Geschäft im Sinne
des § 9 VerbrKrG darstellen (siehe dazu BGH, Urteil vom 21. März 2005
- II ZR 411/02, WM 2005, 843, 844 m.w.Nachw.). Diese Voraussetzung
ist aber nach langjähriger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (sie-
he z.B. Senat, Urteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005,
72, 73 m.w.Nachw. und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005,
1520, 1523) bei einem finanzierten Grundstücksgeschäft wie dem vorlie-
genden im Anwendungsbereich des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG aus-
nahmslos nicht gegeben. Eine Vorlage an den Großen Senat für Zivilsa-
chen nach § 132 Abs. 2 oder 4 GVG kommt entgegen der Ansicht der
Revision nicht in Betracht. Der Senat weicht nicht von tragenden Grün-
den einer Entscheidung des II. Zivilsenates ab.
f) Dem Berufungsgericht kann weiterhin nicht gefolgt werden, so-
weit es meint, dass es den Klägern nach dem Grundsatz von Treu und
Glauben (§ 242 BGB) verwehrt sei, sich auf die Unwirksamkeit des Dar-
lehensvertrages von 1992/1993 zu berufen.
aa) Allerdings scheitert der Einwand der Treuwidrigkeit entgegen
der Ansicht der Revision nicht schon daran, dass die Kläger nach der
Rechtsprechung des II. Zivilsenates des Bundesgerichtshofs im Jahre
1998 die Kreditsumme ohnehin nicht hätten zurückzahlen müssen, da sie
der Beklagten gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG Schadensersatzansprüche
gegen die Verkäufer der Eigentumswohnung hätten entgegenhalten kön-
nen. Dies ist, wie unter 1. d) dargelegt, nicht der Fall.
bb) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch angenom-
men, dass den Klägern der Einwand der Unwirksamkeit des Darlehens-
vertrages von 1992/1993 nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt
sei, weil sie durch die Unterzeichnung der Vereinbarung von 1998 zum
Ausdruck gebracht hätten, dass sie an den Rechtsfolgen des vollmacht-
los geschlossenen Darlehensvertrages festhalten wollen.
(1) Wie dargelegt war weder den Klägern noch der Beklagten bei
Abschluss der Vereinbarung im Jahre 1998 die schwebende Unwirksam-
keit des Darlehensvertrages von 1992/1993 bewusst. Entgegen der An-
sicht des Berufungsgerichts kann das Verhalten der Kläger deshalb nicht
dahingehend interpretiert werden, dass sie sich an den Rechtsfolgen des
schwebend unwirksamen Darlehensvertrages festhalten lassen wollten.
Die Unterzeichnung der Vereinbarung im Jahre 1998 durch die Kläger
erfolgte vielmehr, um der Verpflichtung zur sofortigen Rückzahlung des
Darlehens von 1992/1993 zu entgehen, zu der sie, wie dargelegt, ohne
Vorlage einer Ausfertigung der notariellen Vollmacht der Geschäftsbe-
sorgerin bei Abschluss des Darlehensvertrages nicht verpflichtet waren.
Von einem treuwidrigen widersprüchlichen Verhalten der Kläger kann
danach keine Rede sein. Wollte man dies anders sehen, würde das Feh-
len einer konkludenten Genehmigung mit Hilfe von Treu und Glauben
überspielt und, ohne dass besondere Umstände vorlägen, die Kläger ein-
seitig belastet, obwohl beide Parteien in gleicher Weise über die Wirk-
samkeit des Darlehensvertrages von 1992/1993 irrten und Art. 1 § 1
RBerG gerade die Kläger schützen will.
(2) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von der Revisi-
onserwiderung zitierten Urteil des Senates vom 29. April 2003 (XI ZR
201/02, WM 2004, 21, 24). Dieser Entscheidung lag ein Sachverhalt
zugrunde, bei dem wenige Tage nach Unterzeichnung eines Zwischenfi-
nanzierungskreditvertrages durch die Geschäftsbesorgerin auf Wunsch
der Bank dieser vom Darlehensnehmer noch persönlich unterschrieben
wurde. Darin wurde unter anderem festgelegt, dass die endgültigen Kon-
ditionen zwischen den Parteien zu einem späteren Zeitpunkt vereinbart
werden sollten. Der endgültige Kreditvertrag wurde dann nur von der Ge-
schäftsbesorgerin aufgrund der - unwirksamen - Vollmacht unterzeichnet.
Anders als im vorliegenden Fall lag also bereits zu Beginn der Ge-
schäftsbeziehung ein wirksamer, weil von dem Darlehensnehmer persön-
lich unterzeichneter, Zwischenkreditvertrag vor. Aus der maßgebenden
Sicht der beklagten Bank konnte es deshalb nicht zweifelhaft sein, dass
der Darlehensnehmer damit zugleich die rechtliche Grundlage für die ins
Auge gefasste endgültige Kreditgewährung schaffen wollte. Angesichts
dessen stellte sich die fehlende Bereitschaft, sich an den endgültigen
Kreditkonditionen festhalten zu lassen, anders als hier unter dem Ge-
sichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens als ein Verstoß gegen den
Grundsatz von Treu und Glauben dar.
2. Da somit davon auszugehen ist, dass der Darlehensvertrag von
1992/1993 unwirksam ist, hält das Berufungsurteil rechtlicher Überprü-
fung auch insoweit nicht stand, als das Berufungsgericht die gegen die
Wirksamkeit des Vollstreckungstitels gerichtete prozessuale Gestal-
tungsklage der Kläger analog § 767 ZPO für unbegründet erachtet hat.
a) Da sich die Nichtigkeit der umfassenden Abschlussvollmacht
gemäß Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB auch auf die der Geschäfts-
besorgerin erteilte Prozessvollmacht erstreckt, deren Nichtigkeit mit Hilfe
287; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375,
2377 sowie IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374; Senatsurteile vom
15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 und vom 21. Juni
2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521, jeweils m.w.Nachw.), sind die
Kläger bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung in der no-
tariellen Urkunde vom 30. Dezember 1992 von der Geschäftsbesorgerin
nicht wirksam vertreten worden. Damit ist ein wirksamer Vollstreckungsti-
tel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO nicht entstanden.
b) Dem Berufungsgericht kann nicht darin gefolgt werden, soweit
es meint, dass es den Klägern wegen der Unterzeichnung der Vereinba-
rung von 1998 nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB)
verwehrt sei, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der Voll-
streckungsunterwerfung zu berufen.
aa) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings entgegen der
Revision die im Darlehensvertrag von 1992/1993 enthaltene Sicherstel-
lungsklausel "Fällige Grundschuld mit dinglicher und persönlicher
Zwangsvollstreckungsunterwerfung über DM 137.000" sowie die entspre-
chende Formulierung in der Vereinbarung von 1998 als Verpflichtung der
Kläger gedeutet, ein Schuldanerkenntnis im Sinne von § 780 BGB in Hö-
he des Grundschuldbetrages abzugeben und sich insoweit der Zwangs-
vollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Diese Ausle-
gung wird durch den Wortlaut der Vertragsklauseln ohne weiteres ge-
deckt und entspricht der bei derartigen Bankgeschäften schon seit Jahr-
zehnten üblichen, von der höchstrichterlichen Rechtsprechung gebilligten
Praxis (siehe z.B. BGHZ 99, 274, 282; Senatsurteile BGHZ 114, 9, 13;
vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 und vom
21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521 m.w.Nachw.).
bb) Muss der Darlehensnehmer nach dem Inhalt des Darlehens-
vertrages ein derartiges selbständiges Schuldversprechen mit einer Voll-
streckungsunterwerfungserklärung als die Grundschuld verstärkende Si-
cherheit abgeben, ist es ihm jedoch nur dann nach dem Grundsatz von
Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf die Nichtigkeit der
Vollstreckungsunterwerfung zu berufen, wenn er an den Kreditvertrag
gebunden und zur Rückzahlung der Darlehensvaluta verpflichtet ist (vgl.
BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372,
2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2378 sowie vom 10. März 2004
- IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923; Senatsurteile vom 15. März 2005
- XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR
88/04, WM 2005, 1520, 1521 f., jeweils m.w.Nachw.). Dass dies nach
dem in der Revision zugrunde zu legenden Sachverhalt hinsichtlich des
Darlehensvertrages von 1992/1993 auch unter Berücksichtigung der per-
sönlichen Unterzeichnung der Vereinbarung durch die Kläger am 29. Juni
1998 nicht der Fall ist und ein Darlehensrückzahlungsanspruch schon
mangels wirksamer Auszahlung der Darlehensvaluta an die Kläger nicht
besteht, wurde bereits dargelegt (oben 1). Fehlt danach eine wirksame
Verpflichtung für die Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung,
kann den Klägern nicht der Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens ge-
macht werden, wenn sie sich auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsun-
terwerfung selbst berufen.
III.
Damit das Berufungsgericht die notwendige Beweisaufnahme zur
Vorlage einer Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde beim Ab-
schluss des Darlehensvertrages vom 27. November 1992/26. Januar
1993 vornehmen kann, war das angefochtene Urteil aufzuheben (§ 562
Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an
das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt