BGH Urteil vom 15.03.2005 – XI ZR 135/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 135/04

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 15. März 2005 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja _____________________

BGB §§ 171, 172, 173 RBerG Art. 1 § 1 VerbrKrG § 10 Abs. 2 ZPO § 794 Abs. 1 Nr. 5

a) Im Jahre 1993 konnte die finanzierende Bank im Rahmen eines Steuersparmo- dells den auf einem Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz beruhenden Mangel einer notariell beurkundeten und vorgelegten Treuhändervollmacht auch nicht in Fällen kennen, in denen die Vollmacht einer Steuerberatungsge- sellschaft erteilt worden war.

b) § 10 Abs. 2 VerbrKrG findet keine analoge Anwendung auf (vollstreckbare) ab-

strakte Schuldanerkenntnisse.

c) In einer abstrakten Vollstreckungsunterwerfung liegt nicht zugleich eine Kausal- vereinbarung, daß der Schuldner sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen habe.

BGH, Urteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04 - OLG Braunschweig LG Göttingen

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 15. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die

Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil

der 2. Zivilkammer des Landgerichts Göttingen vom

26. Juni 2003 abgeändert und das Urteil des 1. Zivil-

senats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom

1. April 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben,

als der Vollstreckungsgegenklage des Klägers stattge-

geben und die Hilfswiderklage der Beklagten abgewie-

sen worden ist.

Die Vollstreckungsgegenklage, mit der materiell-recht-

liche Einwendungen gegen die der Vollstreckungsun-

terwerfungserklärung vom 24. Mai 1993 zugrundelie-

gende Forderung erhoben worden sind, wird abgewie-

sen.

Die weitergehende Revision, die sich dagegen wendet,

daß das Berufungsgericht der Klage gegen die Wirk-

samkeit der Vollstreckungsunterwerfungserklärung vom

24. Mai 1993 stattgegeben hat, wird zurückgewiesen.

Bezüglich der Hilfswiderklage und der Kosten des

Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Revisions-

verfahrens wird die Sache zur neuen Verhandlung und

Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwie-

sen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer

notariellen Urkunde, die beklagte Sparkasse begehrt im Wege der Hilfs-

widerklage die Rückzahlung von Darlehen. Dem liegt folgender Sachver-

halt zugrunde:

Der Kläger, ein damals 55 Jahre alter Bauingenieur, und seine

1996 verstorbene Ehefrau, eine damals 56 Jahre alte Operationsschwe-

ster, wurden im Jahre 1993 von einem Vermittler geworben, zwecks

Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in G.

zu erwerben. Am 6. März 1993 unterbreiteten sie der C.

mbH (im folgenden: Geschäftsbesorgerin) ein notariel-

les Angebot auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages zum Er-

werb der Eigentumswohnung. Zugleich erteilten sie der Geschäftsbesor-

gerin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht

verfügte, eine umfassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung, Durch-

führung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbs zu vertreten.

Unter anderem sollte die Geschäftsbesorgerin den Kaufvertrag und die

Darlehensverträge abschließen. Zudem war sie zur Bestellung der dingli-

chen und persönlichen Sicherheiten befugt. Der kalkulierte Gesamtauf-

wand für das Kaufobjekt war mit 131.633 DM ausgewiesen.

Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot an und vertrat den

Kläger und seine Ehefrau bei der Beurkundung des notariellen Kauf- und

Werklieferungsvertrags am 24. Mai 1993. Mit diesem erwarben sie die

Eigentumswohnung zum Preis von 101.134 DM und übernahmen aus

einer zu Gunsten der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im folgenden:

Beklagte) noch einzutragenden Grundschuld einen Teilbetrag in Höhe

von 131.633 DM sowie die persönliche Haftung für einen Betrag in dieser

Höhe nebst 15% Jahreszinsen; wegen der Zahlungsverpflichtung unter-

warfen sie sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Ver-

mögen.

Am 29. Dezember 1993 schloß die Geschäftsbesorgerin in ihrem

Namen mit der Beklagten zur Finanzierung des Kaufpreises und der Er-

werbsnebenkosten zwei Realkreditverträge über 19.262 DM und

112.371 DM. Diese sahen vor, daß die Darlehen erst in Anspruch ge-

nommen werden durften, wenn die vereinbarten Sicherheiten bestellt wa-

ren. In der Anlage zu den jeweiligen Verträgen ist insoweit ein Hinweis

auf die Grundschuld, nicht aber auf die Übernahme der persönlichen

Haftung enthalten. Die Darlehensbeträge wurden abzüglich des verein-

barten Disagios auf Anweisung der Geschäftsbesorgerin ausgezahlt und

zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Nachdem der Kläger seine

Zinsleistungen eingestellt hatte, kündigte die Beklagte die Kredite aus

wichtigem Grund und beabsichtigt die Zwangsvollstreckung.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Vollstreckungsgegenkla-

ge. Er macht ferner geltend, die Unterwerfung unter die sofortige

Zwangsvollstreckung sei als Vollstreckungstitel unwirksam, da der Ge-

schäftsbesorgungsvertrag und die in ihm enthaltene Vollmacht wegen

Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig seien. Die Beklagte

hält dem entgegen, der Kläger könne sich nach Treu und Glauben auf

die Unwirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfung nicht berufen, da er

und seine Ehefrau sich wirksam verpflichtet hätten, ihr einen solchen Ti-

tel zu verschaffen. Mit ihrer für den Fall der teilweisen Erfolglosigkeit ih-

res Klageabweisungsbegehrens erhobenen Hilfswiderklage verlangt sie

die Rückzahlung der Darlehen in Höhe von 57.858,78 € nebst Zinsen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Hilfswiderkla-

ge abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist oh-

ne Erfolg geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Re-

vision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag und ihr Hilfs-

widerklagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

A.

Die Revision ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Berufungsgericht hat sie in der Urteilsformel ohne Einschrän-

kung zugelassen. Soweit es die Zulassung in den Entscheidungsgründen

allein damit begründet hat, daß das Urteil hinsichtlich der Hilfswiderklage

auf der von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 173 BGB

abweichenden Auffassung des Berufungsgerichts beruhe, kann dahin-

stehen, ob aus dieser Begründung eine Beschränkung der Zulassung mit

hinreichender Klarheit hervorgeht (vgl. BGH, Urteil vom 19. November

1991 - VI ZR 171/91, ZIP 1992, 410 f., insoweit in BGHZ 116, 104 nicht

abgedruckt und Senatsurteil vom 7. Dezember 2004 - XI ZR 366/03, Um-

druck S. 4 f.).

Das angefochtene Urteil muß jedenfalls in vollem Umfang über-

prüft werden, da eine solche Beschränkung der Zulassung unzulässig

wäre (vgl. Senatsurteil vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02,

WM 2003, 2232, 2233 m.w.Nachw.). Die Zulassung der Revision kann

nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf einen

tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs be-

schränkt werden. Der Teil des Prozeßstoffs, für den die Zulassung aus-

gesprochen wird, muß vom restlichen Prozeßstoff teilbar sein. Im Falle

einer Zurückverweisung darf die Änderung dieses Teils nicht in die Ge-

fahr eines Widerspruchs zu dem nicht anfechtbaren Teil geraten (BGH,

Urteil vom 4. Juni 2003 - VIII ZR 91/02, WM 2003, 2139, 2141; Senatsur-

teil vom 23. September 2003

- XI ZR 135/02, WM 2003, 2232 f.

m.w.Nachw.). Wie die Revision zu Recht geltend macht, wäre das hier

der Fall, weil das Berufungsgericht sowohl die Entscheidung über die

Hilfswiderklage als auch die Entscheidung über die Klage unter anderem

mit seiner von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 173

BGB abweichenden Auffassung begründet hat.

B.

Die Revision ist teilweise begründet. Sie führt zur Abweisung der

Vollstreckungsgegenklage und hinsichtlich der Hilfswiderklage zur Auf-

hebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache

an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:

Die im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage geltend gemachten

materiell-rechtlichen Einwendungen des Klägers gegen die dem Titel

zugrunde liegende Forderung seien nicht begründet. Die Beklagte hafte

weder aus zugerechnetem noch aus eigenem vorvertraglichen Aufklä-

rungsverschulden. Zu etwaigen Hinweispflichten der Beklagten wegen

des Alters der Darlehensnehmer und des Umstands, daß deren Zah-

lungsverpflichtungen weit über den Renteneintritt hinaus weiterliefen,

fehle es an Vortrag des Klägers.

Erfolgreich sei hingegen die gegen die Wirksamkeit des Vollstrek-

kungstitels gerichtete titelgestaltende Klage entsprechend § 767 ZPO.

Die Vollstreckungsunterwerfung vom 24. Mai 1993 sei nicht wirksam, da

die Geschäftsbesorgerin hierbei ohne gültige Vollmacht gehandelt habe.

Der Geschäftsbesorgungsvertrag und die damit verbundene prozessuale

Vollmacht, auf die die §§ 171, 172 BGB nicht anwendbar seien, verstie-

ßen gegen Art. 1 § 1 RBerG. Dem Kläger sei es auch nicht mit Rücksicht

auf Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der prozes-

sualen Unterwerfungserklärung zu berufen. Er und seine Frau hätten

sich nicht wirksam verpflichtet, die persönliche Haftung zu übernehmen

und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen

zu unterwerfen. Eine solche Verpflichtung ergebe sich weder unmittelbar

aus dem Kauf- und Werklieferungsvertrag noch könne sie ihm im Wege

der Umdeutung durch Auslegung entnommen werden. Die Übernahme

der persönlichen Haftung und Unterwerfung des Klägers und seiner Ehe-

frau unter die Zwangsvollstreckung in dem Kauf- und Werklieferungsver-

trag verstoße vielmehr gegen § 9 AGBG, da die abzusichernden Darle-

hen seinerzeit noch nicht existiert hätten und durch die Zwangsvollstrek-

kungsunterwerfungserklärung deshalb eine erhebliche Haftungsgefahr

begründet worden sei. Zudem habe die Geschäftsbesorgerin den Kläger

und seine Ehefrau mangels gültiger Vollmacht nicht wirksam verpflichten

können. Der Annahme einer Rechtsscheinvollmacht nach §§ 172 ff. BGB

stehe jedenfalls § 173 BGB entgegen. Die Beklagte habe den Verstoß

gegen das Rechtsberatungsgesetz angesichts der damaligen Rechtspre-

chung zur Grenze zulässiger Rechtsbesorgung und -beratung durch

Steuerberater erkennen können und müssen.

Die Hilfswiderklage sei unbegründet. Die Darlehensverträge seien

mangels gültiger Vollmacht der Geschäftsbesorgerin nicht wirksam zu-

stande gekommen. Auch hier scheitere eine Rechtsscheinvollmacht je-

denfalls an § 173 BGB.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen

Punkten stand.

1. Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, daß der

Kläger neben einer Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO, mit der

er Einwendungen gegen den titulierten materiell-rechtlichen Anspruch

erhoben hat, zusätzlich die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels gel-

tend macht. Dies ist Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage

analog § 767 Abs. 1 ZPO (vgl. BGHZ 124, 164, 170 f.), die mit der Klage

aus § 767 ZPO verbunden werden kann (vgl. BGHZ 118, 229, 236 und

Senatsurteil vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 29

m.w.Nachw.). Das Berufungsgericht, das materiell-rechtliche Einwen-

dungen gegen die titulierte Forderung für nicht gegeben erachtet, hat es

aber versäumt, daraus die notwendigen Konsequenzen zu ziehen und

die Vollstreckungsgegenklage abzuweisen.

2. Die Vollstreckungsgegenklage ist unbegründet.

a) Die Beklagte muß sich - wie das Berufungsgericht zutreffend

ausgeführt hat - den Erwerb der Eigentumswohnung betreffende unrich-

tige Erklärungen des Vermittlers nicht gemäß § 278 BGB zurechnen las-

sen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der

im Rahmen von Bauherren-, Bauträger- oder Erwerbermodellen auftre-

tende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Ver-

trieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten

den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (st.Rspr., vgl.

etwa Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710,

1713 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333).

Dies ist bei möglicherweise falschen Erklärungen, die im Zusammenhang

mit dem Erwerb der Eigentumswohnung stehen, nicht der Fall (Senatsur-

teile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713, vom

14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333 und vom

23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225; vgl. auch BGH,

Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2375).

b) Auch eine Verletzung eigener Aufklärungspflichten der Beklag-

ten hat das Berufungsgericht zu Recht nicht angenommen.

aa) Eine kreditgebende Bank ist nach ständiger Rechtsprechung

des Bundesgerichtshofs bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger-

und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Ge-

schäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Dies

kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung,

der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als

Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaft-

lichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für

den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich

im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger

als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkon-

flikte verwickelt oder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorha-

bens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat

und dies auch erkennen kann (st.Rspr., vgl. etwa die Nachweise in dem

Senatsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225).

Solche besonderen Umstände hat das Berufungsgericht rechtsfeh-

lerfrei nicht festgestellt.

(1) Zu Recht hat es schlüssigen Vortrag des Klägers zu seiner Be-

hauptung, die Beklagte sei über ihre Rolle als finanzierende Bank

hinausgegangen, vermißt.

(2) Zutreffend ist auch die Ansicht des Berufungsgerichts, daß die

Beklagte nicht wegen im Kaufpreis enthaltener und an den Vertrieb ge-

zahlter - teils versteckter - Provisionen aufklärungspflichtig war. Eine

Aufklärungspflicht kommt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofs nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Provision zu einer

so wesentlichen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und

Verkehrswert der Kapitalanlage beiträgt, daß das Kreditinstitut - anders

als hier - von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den

Verkäufer ausgehen mußte (st.Rspr., vgl. etwa Senatsurteile vom

20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524 und vom 23. März

2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225; BGH, Urteil vom 22. Okto-

ber 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2375).

bb) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch im Hin-

blick auf das Lebensalter der Darlehensnehmer und die langfristigen

Darlehensverpflichtungen kein vorvertragliches Aufklärungsverschulden

der Beklagten angenommen. Entgegen der Auffassung des Berufungsge-

richts fehlt es insoweit allerdings bereits an einer Aufklärungspflicht der

Beklagten. Da die Darlehensvertragsformulare sowohl die Zinsbindungs-

frist als auch die Laufzeit der Darlehen korrekt auswiesen, durfte die Be-

klagte davon ausgehen, daß auf Seiten der Darlehensnehmer, die sich in

Kenntnis ihres Alters zum fremdfinanzierten Erwerb der Wohnung und

der damit verbundenen

langfristigen Darlehensverpflichtungen ent-

schlossen hatten, insoweit ein Informationsbedarf nicht vorlag.

3. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht die gegen die

Wirksamkeit des Vollstreckungstitels gerichtete prozessuale Gestal-

tungsklage des Klägers für begründet gehalten.

a) Wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, ist die in der nota-

riellen Urkunde vom 24. Mai 1993 von der Geschäftsbesorgerin als Ver-

treterin des Klägers und seiner Ehefrau erklärte Vollstreckungsunterwer-

fung mangels gültiger Vollmacht zur Abgabe der Vollstreckungsunterwer-

fungserklärung unwirksam mit der Folge, daß kein wirksamer Vollstrek-

kungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO geschaffen wurde.

Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf

derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwick-

lung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines

Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1

§ 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesor-

gungsvertrag, der so umfassende Befugnisse wie hier enthält, ist nichtig

(st.Rspr., siehe etwa Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR

315/03, WM 2005, 72, 73 und vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03,

Umdruck S. 8 f. m.w.Nachw. sowie BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004

- V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352). Die Nichtigkeit erfaßt neben der

umfassenden Abschlußvollmacht auch die zur Abgabe der Vollstrek-

kungsunterwerfungserklärung erteilte Prozeßvollmacht. Wie auch die

Revision nicht in Zweifel zieht, ist die unwirksame Prozeßvollmacht nicht

etwa aus Rechtsscheingesichtspunkten in analoger Anwendung der

§§ 172 ff. BGB als gültig zu behandeln, da diese Bestimmungen für die

dem Geschäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht keine Geltung

haben (BGHZ 154, 283, 287; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR

33/03, WM 2003, 2375, 2377 sowie IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374;

Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30,

vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375 und vom

2. März 2004 - XI ZR 267/02, BKR 2004, 236, 238).

b) Entgegen der Auffassung der Revision ist es dem Kläger nach

dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht verwehrt, sich

gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der notariellen Vollstrek-

kungsunterwerfung vom 24. Mai 1993 zu berufen. Das wäre nur dann der

Fall, wenn der Kläger gegenüber der Beklagten verpflichtet wäre, sich

hinsichtlich der Darlehensverbindlichkeit der sofortigen Zwangsvollstrek-

kung zu unterwerfen (vgl. BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR

398/02, WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2378

sowie vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923; Senatsur-

teile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30, vom

2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, vom 2. März

2004 - XI ZR 267/02, BKR 2004, 236, 239 und vom 15. Februar 2005

- XI ZR 396/03, Umdruck S. 11). Eine solche Verpflichtung hat das Beru-

fungsgericht im Ergebnis zu Recht nicht angenommen.

aa) Anders als in den genannten Fällen, in denen der Bundesge-

richtshof bislang den Einwand der finanzierenden Bank aus § 242 BGB

für durchgreifend erachtet oder ihn jedenfalls erwogen hat, enthalten die

Darlehensverträge hier keine Verpflichtung der Darlehensnehmer, die

persönliche Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages zu übernehmen

und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen.

Dies macht auch die Revision nicht geltend.

bb) Sie will die Verpflichtung vielmehr aus dem notariellen Kauf-

und Werklieferungsvertrag vom 24. Mai 1993, der die Übernahme der

persönlichen Haftung und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvoll-

streckung enthält, herleiten. Das hat das Berufungsgericht im Ergebnis

zu Recht abgelehnt.

(1) Allerdings scheitert eine Umdeutung der Unterwerfungserklä-

rung in eine Verpflichtung des Klägers, einen entsprechenden Titel zu

schaffen, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht an § 9

AGBG. Es entspricht jahrzehntelanger Praxis, daß sich der mit dem per-

sönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdar-

lehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen

unterwerfen muß; eine unangemessene Benachteiligung des Schuldners

liegt darin nach ständiger, vom Berufungsgericht unberücksichtigt gelas-

sener Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht (BGHZ 99, 274,

282 f.; Senatsurteile BGHZ 114, 9, 12 f., vom 26. November 2002 - XI ZR

10/00, WM 2003, 64, 65 f., vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02,

WM 2003, 2410, 2411 und vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, Um-

druck S. 14; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02,

WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2378). Der Um-

stand, daß die Darlehen des Klägers bei Abschluß des notariellen Kauf-

und Werklieferungsvertrages noch nicht aufgenommen waren, ändert

hieran schon deshalb nichts, weil nach ständiger, vom Berufungsgericht

ebenfalls unberücksichtigt gelassener Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofs auch künftige Forderungen Gegenstand von Unterwerfungser-

klärungen sein können

(BGHZ 88, 62, 65; BGH, Urteile vom

23. November 1979 - V ZR 123/76, WM 1980, 316, 317, vom 25. Juni

1981 - III ZR 179/79, WM 1981, 1140, 1141 und vom 2. November 1989

- III ZR 143/88, WM 1990, 8, 9). Der erhöhten Haftungsgefahr wird - was

das Berufungsgericht übersieht - dadurch Rechnung getragen, daß der

Schuldner, wenn der materielle Anspruch noch nicht besteht, nach

§§ 795, 769 bzw. 732 Abs. 2 ZPO Eilmaßnahmen erwirken kann (Münz-

berg, in: Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 794 Rdn. 128). Die vom Beru-

fungsgericht weiter vertretene Ansicht, die Situation sei insoweit ähnlich

wie in Fällen, in denen ein Dritter formularmäßig zum persönlichen

Schuldner erklärt wird, entbehrt jeder Grundlage.

(2) Eine persönliche Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung

bei der Bestellung einer Grundschuld verstößt auch nicht gegen § 10

Abs. 2 VerbrKrG. Verboten ist danach nur die Entgegennahme eines

Wechsels oder eines Schecks zur Sicherung eines Verbraucherkredits.

Auf (vollstreckbare) abstrakte Schuldanerkenntnisse ist § 10 Abs. 2

VerbrKrG nicht analog anwendbar. Die in der Literatur vertretene Ge-

genansicht (vgl. MünchKomm/Habersack, BGB 4. Aufl. § 496 Rdn. 8,

Staudinger/Kessal-Wulf, BGB Neubearb. 2004 § 496 Rdn. 28, Vollkom-

mer NJW 2004, 818 ff., jew. m.w.Nachw.) übersieht, daß es schon an

einer planwidrigen Regelungslücke fehlt. Die Erstreckung des Verbots

des § 10 Abs. 2 VerbrKrG auf vollstreckbare notarielle Schuldanerkennt-

nisse ist im Rechtsausschuß des Bundestages beraten worden. Die

Mehrheit

des Ausschusses

hat

sie

ausdrücklich

abgelehnt

(BT-Drucks. 11/8274 S. 22). Angesichts dessen spricht unter Berücksich-

tigung der dem Gesetzgeber bekannten jahrzehntelangen Praxis, daß

sich Realkreditnehmer regelmäßig der Zwangsvollstreckung in ihr ge-

samtes Vermögen unterwerfen müssen, nichts dafür, daß der Gesetzge-

ber diese Praxis unterbinden wollte. Er hat § 10 Abs. 2 VerbrKrG viel-

mehr bewußt auf Wechsel und Schecks beschränkt (Senatsbeschluß

vom 23. November 2004 - XI ZR 27/04, Umdruck S. 3).

(3) Die Entscheidung des Berufungsgerichts, es fehle an einer

wirksamen Verpflichtung des Klägers, sich hinsichtlich der Darlehensan-

sprüche der Beklagten der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwer-

fen, erweist sich im Ergebnis dennoch als richtig. Der notarielle Kauf-

und Werklieferungsvertrag vom 24. Mai 1993 enthält entgegen der Auf-

fassung der Revision keine entsprechende Verpflichtung des Klägers.

(a) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, fehlt ei-

ne ausdrückliche Verpflichtung im Vertrag. Die Auslegung des Beru-

fungsgerichts ist angesichts des Wortlauts des Vertrages, der zwar die

entsprechenden Erklärungen des Klägers enthält, in dem aber von des-

sen Verpflichtung, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwer-

fen, keine Rede ist, nicht zu beanstanden.

(b) Entgegen der Auffassung der Revision liegt auch nicht in jeder

abstrakten Vollstreckungsunterwerfung grundsätzlich zugleich eine Kau-

salvereinbarung, daß der Schuldner sich der sofortigen Zwangsvollstrek-

kung zu unterwerfen habe (so allerdings MünchKomm/Wolfsteiner, ZPO

2. Aufl. § 794 Rdn. 131). Personalsicherheiten tragen vielmehr ihren

Rechtsgrund in sich selbst. Eines besonderen Sicherungsvertrages be-

darf es insoweit nicht; Gläubiger und Schuldner können allerdings einen

solchen schließen mit dem Inhalt, daß der Schuldner eine Personalsi-

cherheit stellen muß (Ganter, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bank-

rechts-Handbuch 2. Aufl. § 90 Rdn. 21; Bülow, Recht der Kreditsicherhei-

ten 6. Aufl. Rdn. 52).

Nichts spricht dafür, daß hier eine derartige Vereinbarung getrof-

fen worden ist, mit der sich der Kläger und seine Ehefrau gegenüber der

Beklagten verpflichtet hätten, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu

unterwerfen. Das Berufungsurteil enthält, anders als die Revision meint,

keine Feststellungen zur Begründung einer Verpflichtung über den Wort-

laut des Kauf- und Werklieferungsvertrages hinaus. Auch sonst ist eine

solche nicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere angesichts des für die

Feststellung des übereinstimmenden Willens zu berücksichtigenden

nachvertraglichen Verhaltens der Parteien (vgl. Senatsurteil vom 2. März

2004 - XI ZR 288/02, WM 2004, 828, 829 m.w.Nachw.). Die beiden

- später abgeschlossenen - Darlehensverträge enthalten keinerlei Hin-

weis darauf, daß die Darlehen durch vollstreckbare Schuldanerkenntnis-

se in Höhe des Grundschuldbetrages zu besichern seien oder besichert

würden. Ausdrücklich Bezug genommen wird allein auf die bestellte

Grundschuld.

(c) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht daher auch ei-

ne am wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Vertragsparteien orien-

tierte Umdeutung der unwirksamen Unterwerfungserklärung in eine Ver-

pflichtung des Klägers, sich hinsichtlich der Darlehensverbindlichkeit der

sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, abgelehnt.

4. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht die von der Be-

klagten für den Fall der teilweisen Erfolglosigkeit ihres Klageabwei-

sungsantrags erhobene Hilfswiderklage auf Darlehensrückzahlung für

nicht begründet erachtet hat, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind nach dem für die

Revision zugrundezulegenden Sachverhalt die Darlehensverträge wirk-

sam zustande gekommen.

a) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, sind die §§ 171

und 172 BGB nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundes-

gerichtshofs auf die einem Geschäftsbesorger erteilte Abschlußvollmacht

auch dann anwendbar, wenn dessen umfassende Bevollmächtigung - wie

hier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und nach § 134 BGB

nichtig ist (siehe etwa BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03,

WM 2003, 2375, 2379, vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004,

922, 924, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223 f.,

vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 und XI ZR

171/03, WM 2004, 1230, 1232 sowie vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04,

WM 2004, 2349, 2352). An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie

er mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 (XI ZR 255/03, WM 2005, 127,

130 f.,

zur Veröffentlichung

in BGHZ

vorgesehen) und

vom

9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 ff.) im einzelnen

ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des

II. Zivilsenats vom 14. Juni 2004 und zwar auch unter Berücksichtigung

der dort erörterten Frage der Schutzwürdigkeit der finanzierenden Ban-

ken (II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004,

1536, 1538) jedenfalls für den Bereich kreditfinanzierter Grundstücksge-

schäfte fest. Der Einwand der Revisionserwiderung, das Vertrauen der

Bank auf eine wirksame Bevollmächtigung sei nur bei Vorliegen eines

Verkehrsgeschäfts schützenswert, rechtfertigt schon deshalb kein ande-

res Ergebnis, weil es an einem Verkehrsgeschäft nur fehlt, wenn die Ver-

tragspartner - anders als hier - persönlich oder wirtschaftlich identisch

sind (vgl. RGZ 143, 202, 206 f.; BGH, Urteile vom 2. April 1998 - IX ZR

232/96, WM 1998, 1037, 1040 und vom 21. Oktober 2002 - II ZR 118/02,

WM 2003, 25, 26; Senatsurteil vom 21. April 1998 - XI ZR 239/97,

WM 1998, 1277, 1278).

b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, ein gemäß §§ 171, 172

BGB an die Vorlage einer Vollmachtsausfertigung anknüpfender Rechts-

schein scheide mit Rücksicht auf § 173 BGB aus, da der Beklagten der

Verstoß der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz bei Anwen-

dung pflichtgemäßer Sorgfalt hätte bekannt sein müssen, hält rechtlicher

Prüfung nicht stand.

Wie die Revision zu Recht geltend macht, war der Beklagten der

Mangel der Vertretungsmacht hier weder bekannt noch mußte sie ihn

gemäß § 173 BGB kennen. Für die Frage, ob der Vertragspartner den

Mangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts

gemäß § 173 BGB kennt oder kennen muß, kommt es nach dem eindeu-

tigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennen-

müssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände

an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der

Vertretungsmacht selbst (Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02,

WM 2003, 1710, 1712, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004,

417, 421, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1128, vom

23. März 2004

- XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 und vom

9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75).

Daran fehlt es hier. Daß die Beklagte positive Kenntnis von der

Unwirksamkeit der Vollmacht hatte, ist nicht festgestellt. Entgegen der

Auffassung des Berufungsgerichts konnten damals alle Beteiligten den

Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht gegen

das Rechtsberatungsgesetz auch nicht erkennen. Zwar darf sich ein Ver-

tragsgegner rechtlichen Bedenken, die sich gegen die Wirksamkeit der

Vollmacht ergeben, nicht verschließen. Dabei sind an eine Bank, die

über rechtlich versierte Fachkräfte verfügt, strengere Sorgfaltsanforde-

rungen zu stellen, als an einen juristisch nicht vorgebildeten Durch-

schnittsbürger (BGH, Urteile vom 8. November 1984 - III ZR 132/83,

WM 1985, 10, 11 und vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83, WM 1985,

596, 597). Allerdings dürfen auch im Rahmen des § 173 BGB die Anfor-

derungen an eine Bank nicht überspannt werden (BGH, Urteil vom

8. November 1984 aaO). Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann der

Bank danach nur gemacht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten Un-

terlagen den rechtlichen Schluß ziehen mußte, daß die Vollmacht un-

wirksam war (BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83 aaO; Se-

natsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75).

Davon kann - anders als das Berufungsgericht meint - im Jahr

1993 keine Rede sein, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu

seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer damals weit verbreiteten

und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entsprachen (vgl. BGH, Urteil

vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2353), die Voll-

macht notariell beurkundet war (BGH, Urteil vom 8. November 1984

- III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11) und 1994 nicht einmal ein Notar Be-

denken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben mußte (BGHZ 145,

265, 275 ff.). Den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des

Bundesgerichtshofes ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß

eines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und

der mit ihm verbundenen Vollmacht des Treuhänders/Geschäftsbe-

sorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte

(st.Rspr., vgl. etwa die Nachweise in dem Senatsurteil vom 9. November

2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75). Dies gilt entgegen der Auffas-

sung des Berufungsgerichts nicht nur nach der Rechtsprechung des er-

kennenden Senats, sondern nach der Rechtsprechung aller damit befaß-

ten Senate des Bundesgerichtshofs auch bei umfassenden Treuhand-

vollmachten, die - wie hier - einer Steuerberatungsgesellschaft erteilt

wurden. Sowohl die vor Erlaß des Berufungsurteils ergangenen Urteile

des Bundesgerichtshofs vom 18. September 2001

(XI ZR 321/00,

WM 2001, 2113, 2115), vom 18. März 2003 (XI ZR 188/02, WM 2003,

919, 920), vom 2. Dezember 2003 (XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 f.)

und vom 22. Oktober 2003 (IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379) als auch

die nach Erlaß des Berufungsurteils veröffentlichten Urteile vom

10. März 2004 (IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924), vom 8. Oktober

2004 (V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 f.), vom 26. Oktober 2004

(XI ZR 255/03, WM 2005, 127, 132), vom 9. November 2004 (XI ZR

315/03, WM 2005, 72, 75) und vom 11. Januar 2005 (XI ZR 272/03,

WM 2005, 327, 329) betreffen umfassende Vollmachten für Steuerbera-

tungsgesellschaften. Keiner der Senate hat - zu Recht - auch nur in Er-

wägung gezogen, für die Gutgläubigkeit der kreditgebenden Bank könn-

ten bei der Vorlage einer Ausfertigung einer einer Steuerberatungsge-

sellschaft erteilten umfassenden notariellen Vollmacht besondere Anfor-

derungen zu stellen sein. Die abweichende Ansicht des Berufungsge-

richts entbehrt jeder Grundlage. Die in diesem Zusammenhang vom Be-

rufungsgericht erörterte Rechtsprechung zur unerlaubten Rechtsberatung

und Rechtsbesorgung durch Steuerberater rechtfertigt keine andere Be-

urteilung. Sie befaßt sich nicht einmal mit der Frage, ob die im Rahmen

von Steuersparmodellen durch Steuerberater ausgeführte treuhänderi-

sche Geschäftsbesorgung eine erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung dar-

stellt.

Die Beklagte war entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts

auch nicht etwa zu einer eingehenden Prüfung der Vereinbarkeit der

Vollmacht der Geschäftsbesorgerin mit dem Rechtsberatungsgesetz ver-

pflichtet. Da im Rahmen der §§ 172, 173 BGB keine allgemeine Überprü-

fungs- und Nachforschungspflicht besteht (Senat BGHZ 144, 223, 230

und Urteile vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, WM 2000, 1247, 1250 sowie

vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115), mußte

die Beklagte nicht nach bis dahin in Rechtsprechung und Literatur un-

entdeckten

rechtlichen Problemen

suchen

(Senatsurteil

vom

9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 f.).

c) Der danach anwendbare § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, daß

der Beklagten entweder spätestens bei Abschluß der Darlehensverträge

eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin des Klä-

gers ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (st.Rspr., vgl.

BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 255/03,

WM 2005, 127, 131, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, und vom

9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75, jew. m.w.Nachw.)

oder daß die Vollmacht dem Notar bei der Beurkundung des notariellen

Kauf- und Werklieferungsvertrags vorlag, dieser das Vorliegen der Voll-

macht ausdrücklich in seine Verhandlungsniederschrift aufgenommen

und deren Ausfertigung zusammen mit einer Abschrift der Vollmacht der

Beklagten zugeleitet hat (vgl. BGHZ 102, 60, 65). Hierzu hat das Beru-

fungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - bislang keine

Feststellungen getroffen.

d) Nach dem für die Revision zugrundezulegenden Sachverhalt

erweist sich auch die weitere Ansicht des Berufungsgerichts als rechts-

fehlerhaft, der Kläger hafte nicht aus ungerechtfertigter Bereicherung auf

Rückzahlung der Darlehensvaluta, da er durch die Auszahlung zum

Zwecke der Kaufpreiszahlung von keiner Verbindlichkeit frei geworden

sei. Ein Darlehen gilt als empfangen, wenn der Kreditgeber es vereinba-

rungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt hat (Senat BGHZ 152, 331,

336 f.). Sofern die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht der Be-

klagten gegenüber als gültig zu behandeln ist, haben der Kläger und sei-

ne Ehefrau daher die Darlehenssumme empfangen, da die Darlehensva-

luta in diesem Fall auf ihre Weisung ausgezahlt worden ist. War die Ab-

schlußvollmacht unwirksam, scheidet ein Anspruch der Beklagten gegen

den Kläger aus ungerechtfertigter Bereicherung von vornherein aus. Die

Darlehenssumme ist in diesem Fall aufgrund der - unwirksamen - Anwei-

sungen der Geschäftsbesorgerin nicht an den Kläger und seine Ehefrau,

sondern letztlich an andere Beteiligte ausgezahlt worden. Nur diese Zu-

wendungsempfänger kann die Beklagte auf Rückerstattung der Darle-

hensvaluta in Anspruch nehmen (vgl. Senatsurteile vom 20. April 2004

- XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1233 und vom 11. Januar 2005 - XI ZR

272/03, WM 2005, 327, 329, jew. m.w.Nachw.).

III.

Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben, soweit es

die Vollstreckungsgegenklage und die Hilfswiderklage betrifft (§ 562

Abs. 1 ZPO). Die Vollstreckungsgegenklage war abzuweisen. Da die

Hilfswiderklage nicht zur Endentscheidung reif ist, war die Sache inso-

weit zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuver-

weisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die weitergehende Revision war zu-

rückzuweisen.

Nobbe Müller Joeres

Wassermann Mayen