BGH Urteile vom 25.04.2006 – XI ZR 219/04
XI. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Verkündet am: 25. April 2006 Weber Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja _____________________
VerbrKrG §§ 3 Abs. 2 Nr. 2, 6 Abs. 2 Satz 1, 9 (Fassung bis 30. September 2000); BGB §§ 171, 172
a) Ein Realkreditvertrag im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG liegt bei einer kreditfinanzierten Immobilienfondsbeteiligung ebenso wie bei einem finanzierten Grundstücksgeschäft auch dann vor, wenn der Erwerber ein Grundpfandrecht nicht selbst bestellt, sondern ein bestehendes (teilweise) übernimmt (Abwei- chung von BGHZ 159, 294, 307 f.; Fortsetzung von BGHZ 161, 15, 26 f.).
b) Die Anwendung der §§ 171, 172 BGB zugunsten der Kredit gebenden Bank wird bei einer kreditfinanzierten Immobilienfondsbeteiligung ebenso wie bei einem finanzierten Grundstücksgeschäft auch in den Fällen nichtiger Vollmacht des gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoßenden Treuhänders durch die Regeln über das verbundene Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG nicht ausge- schlossen oder eingeschränkt (Abweichung von BGHZ 159, 294, 300 ff.; Fort- setzung von BGHZ 161, 15, 24 ff.).
c) Für die Anwendung des § 172 BGB ist ausreichend, dass die dem Vertreter ausgehändigte Vollmachtsurkunde dem Vertragspartner vorgelegt wird. Es
kommt nicht darauf an, ob diesen der Rechtsschein des Urkundenbesitzes zum Geschäftsabschluss veranlasst hat.
d) Die Durchschrift einer vom Vollmachtgeber mittels eines Durchschreibesatzes erstellten Vollmacht kann eine Originalurkunde im Sinne des § 172 BGB sein.
e) Ein wegen fehlender Gesamtbetragsangabe nichtiger Darlehensvertrag wird gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG gültig, wenn dem Kreditnehmer die Darle- hensvaluta nicht direkt zugeflossen, sondern vertragsgemäß unmittelbar an ei- nen Treuhänder zwecks Erwerbs eines Fondsanteils ausgezahlt worden ist. Das gilt auch dann, wenn Darlehensvertrag und Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft gemäß § 9 Abs. 1 VerbrKrG darstellen (Abweichung von BGHZ 159, 294 ff., BGH, Urteile vom 14. Juni 2004 - II ZR 407/02, WM 2004, 1536 ff. und vom 21. März 2005 - II ZR 411/02, WM 2005, 843 ff.).
f) Zur Auslegung eines formularmäßigen Zeichnungsscheins.
BGH, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04 - OLG München LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 7. Februar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,
den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen sowie die Richter
Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des
19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom
17. Juni 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgeho-
ben, als die Berufung der Klägerin gegen das Urteil
des Landgerichts München I, 28. Zivilkammer, vom
23. September 2003 auch hinsichtlich der abgewiese-
nen Zahlungsklage zurückgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen
Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten
des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zu-
rückverwiesen.
Im Übrigen wird die Revision der Klägerin zurückge-
wiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin begehrt die Rückabwicklung eines Darlehens, das ihr
die beklagte Bank zur Beteiligung an einem Immobilienfonds gewährt
hat.
Die Klägerin, eine damals 46 Jahre alte Krankenpflegehelferin,
wurde im Jahr 1994 von einer Vermittlerin geworben, sich zur Steuerer-
sparnis an dem in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betriebe-
nen geschlossenen Immobilienfonds "Ä. GbR" (nach-
folgend: GbR) zu beteiligen. Am 4. März 1994 unterzeichnete sie einen
als Durchschreibesatz gestalteten formularmäßigen Zeichnungsschein,
mit dem sie die D. Treuhand- und Steuerberatungsgesellschaft
mbH (nachfolgend: Treuhänderin) beauftragte, für sie den Beitritt zu der
GbR mit einer Einlage von 50.000 DM zu bewirken, ihr den Abschluss
eines im Fondsprospekt abgedruckten Treuhandvertrages anbot und sich
verpflichtete, eine ihr mit der Unterzeichnung des Scheins überreichte
Vollmacht notariell beglaubigen zu lassen. Weiter erteilte sie in dem
Zeichnungsschein "dem Treuhänder ausdrücklich Vollmacht", sowohl für
die Gesellschaft als auch für die einzelnen Gesellschafter die erforderli-
chen Finanzierungskredite aufzunehmen, Konten zu eröffnen und über
Eigen- und Fremdmittel zu verfügen.
Die Treuhänderin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsbera-
tungsgesetz nicht verfügte, nahm das Angebot auf Abschluss des Treu-
handvertrages am 21. März 1994 an. Der Vertrag enthielt u.a. ihre Be-
vollmächtigung, für die Gesellschaft und die einzelnen Gesellschafter
alle Verträge abzuschließen, die mit dem Erwerb der Immobilie, der Fi-
nanzierung, Beratung und Betreuung des Gesellschafters und seiner Be-
teiligung sowie der Vermietung des Objekts zusammenhingen. Zusätzlich
dazu erteilte ihr die Klägerin, wie im Zeichnungsschein vorgesehen, eine
umfassende notariell beglaubigte Vollmacht.
Die Treuhänderin erklärte für die Klägerin den Beitritt zu der GbR
und schloss in ihrem Namen am 26./27. April 1994 mit der Beklagten ei-
nen Darlehensvertrag über 44.444 DM zu einem bis Ende 2003 festge-
schriebenen effektiven Jahreszins von 9,48%. Das Darlehen wurde durch
eine Grundschuld auf dem Fondsgrundstück sowie u.a. durch Abtretung
der Ansprüche aus einer von der Klägerin abzuschließenden Kapitalle-
bensversicherung abgesichert, die außerdem der - zunächst bis zum En-
de der Festzinsperiode ausgesetzten - Darlehenstilgung dienen sollte.
Die Darlehensvaluta wurde von der Beklagten, der bei Abschluss des
Vertrages die für sie vorgesehene Durchschrift des Zeichnungsscheins
vorlag, vertragsgemäß auf ein Konto der GbR ausgezahlt.
Mit Schreiben vom 23. Juni 2003 kündigte die Klägerin ihre Fonds-
beteiligung mit der Begründung, sie sei bei der Beitrittserklärung nicht
wirksam vertreten worden.
Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Rückzahlung der von
ihr auf das Darlehen geleisteten monatlichen Zinsraten in Höhe von ins-
gesamt 13.778,39 € zuzüglich Zinsen, Freigabe des an die Beklagte si-
cherungshalber abgetretenen Bausparvertrages und die Feststellung,
dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag keine Ansprüche mehr
gegen sie zustehen, hilfsweise, dass sie Zahlungen auf den Darlehens-
vertrag aufgrund ihrer Kündigung der Fondsbeteiligung verweigern kann
und dass die Beklagte verpflichtet ist, das Darlehensverhältnis unter An-
rechnung ihres Abfindungsguthabens und der von ihr geleisteten Zah-
lungen abzurechnen. Sie ist der Ansicht, sowohl bei Abschluss des Dar-
lehensvertrages als auch bei ihrem Fondsbeitritt wegen Verstoßes der
der Treuhänderin erteilten Vollmachten gegen das Rechtsberatungsge-
setz nicht wirksam vertreten worden zu sein. Jedenfalls könne sie weite-
re Zahlungen auf den Darlehensvertrag aufgrund des Einwendungs-
durchgriffs gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG verweigern.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerich-
tete Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Oberlandesgericht
zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.
Entscheidungsgründe
Die - wie auch die Revisionserwiderung nicht in Zweifel zieht - un-
beschränkt zugelassene Revision ist teilweise begründet. Sie führt hin-
sichtlich der Zahlungsklage zur Aufhebung des angefochtenen Urteils
und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
Zwischen den Parteien sei im April 1994 ein Darlehensvertrag
wirksam zustande gekommen, weil die Treuhänderin hierzu aufgrund der
Vollmacht im Zeichnungsschein befugt gewesen sei. Diese speziell auf
den Abschluss des Darlehensvertrages bezogene Vollmacht verstoße
nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz und sei - mangels ausdrückli-
chen Widerrufs - auch durch die später erteilte umfassende Vollmacht
nicht aufgehoben worden. Abgesehen davon greife bei Unwirksamkeit
der Vollmacht zugunsten der Beklagten § 172 BGB ein, da die bei Ver-
tragsabschluss vorliegende Durchschrift des Zeichnungsscheins als Ori-
ginal der Vollmachtsurkunde anzusehen sei. Auf einen Einwendungs-
durchgriff gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG könne sich die Klägerin nicht be-
rufen, weil ihr erst zweitinstanzlich erfolgter Vortrag zu angeblichen Täu-
schungen und fehlenden Informationen über den Fonds gemäß § 531
Abs. 2 ZPO nicht mehr zuzulassen sei.
II.
Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält rechtlicher Nachprü-
fung nur in einem Punkt nicht stand.
1. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die
Klägerin bei Abschluss des Darlehensvertrages am 26./27. April 1994
durch die Treuhänderin wirksam vertreten wurde.
a) Zwar sind sowohl die im Treuhandvertrag erteilte Vollmacht als
auch die zur Vertragsdurchführung erteilte notariell beglaubigte Voll-
macht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG i.V. mit § 134
BGB nichtig. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf
derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwick-
lung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines
Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1
§ 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Treuhandvertrag,
der so umfassende Befugnisse wie der hier vorliegende enthält, ist ein-
schließlich der darin enthaltenen umfassenden Vollmacht nichtig (st.
Rspr., siehe etwa Senatsurteile vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03,
WM 2005, 327, 328 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005,
828, 830 m.w.Nachw. sowie BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 - V ZR
18/04, WM 2004, 2349, 2352 und vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04,
WM 2005, 1764, 1765).
b) Das Berufungsgericht hat die Treuhänderin aber zu Recht auf-
grund der Vollmacht in dem formularmäßigen Zeichnungsschein gegen-
über der Beklagten zum Abschluss des Darlehensvertrages als befugt
angesehen.
aa) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung des for-
mularmäßigen Zeichnungsscheins ist zutreffend. Dieser enthält eine
ausdrückliche Vollmacht der Treuhänderin zum Abschluss der Finanzie-
rungsdarlehen, die nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstößt.
Da angesichts der rechtlichen Durchdringung nahezu aller Le-
bensbereiche eine Besorgung wirtschaftlicher Belange vielfach auch mit
rechtlichen Vorgängen verknüpft ist, ist für die Frage, ob eine Besorgung
fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne von Art. 1 § 1 RBerG vorliegt,
nicht allein auf die rechtliche Form einer Tätigkeit, sondern auf ihren
Kern und Schwerpunkt abzustellen, d.h. darauf, ob die Tätigkeit über-
wiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirt-
schaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der Angele-
genheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtli-
cher Verhältnisse geht (BVerfGE 97, 12, 27 f.; BGH, Urteile vom 18. Mai
1995 - III ZR 109/94, WM 1995, 1586, 1587, vom 25. Juni 1998 - I ZR
62/96, WM 1998, 2162, 2163 und vom 30. März 2000 - I ZR 289/97,
WM 2000, 1466, 1467 f. m.w.Nachw. sowie vom 11. November 2004
- I ZR 213/01, WM 2005, 412, 414). Das Berufungsgericht hat daher zu-
treffend darauf abgestellt, dass die in dem Zeichnungsschein enthaltene
Vollmacht nicht den Abschluss eines ganzen Bündels von Verträgen mit
mannigfaltigem rechtlichen Beratungsbedarf zum Gegenstand hat, son-
dern sich auf die Erklärung des Beitritts zur Fondsgesellschaft und auf
die Aufnahme der Finanzierungsdarlehen, mithin auf die Wahrnehmung
von im Wesentlichen wirtschaftlichen Belangen beschränkt. Hiergegen
wendet sich auch die Revision nicht.
bb) Sie macht jedoch geltend, die in dem Zeichnungsschein ent-
haltene Vollmacht werde von der Nichtigkeit des Treuhandvertrags er-
fasst und sei daher ihrerseits unwirksam. Dies kann offen bleiben. Ent-
gegen der Auffassung der Revision ist die in dem Zeichnungsschein ent-
deln.
(1) Die Vorschriften der §§ 171 ff. BGB sind nach inzwischen ge-
festigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann anwendbar,
wenn die einem Treuhänder erteilte umfassende Abschlussvollmacht
wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (Senats-
urteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831 und vom
21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522, jew. m.w.Nachw.).
An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie er mit Urteilen vom
26. Oktober 2004 (BGHZ 161, 15, 24 ff.) und vom 9. November 2004
(XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 ff.) im einzelnen ausgeführt hat - auch
unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats in seinen
Urteilen vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, BGHZ 159, 294, 300 ff. und
II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) fest (vgl. auch Senatsurteil vom
15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831; ebenso BGH, Urteil
vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766).
Die der Senatsrechtsprechung zugrunde liegenden Erwägungen
gelten in gleicher Weise für die Kreditfinanzierung von Immobilien wie für
kreditfinanzierte Immobilienfondsbeteiligungen (noch offen gelassen im
Urteil vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 328). Entge-
gen der vom II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes vertretenen Auffas-
sung kann auch bei letzteren die Anwendung der §§ 171 ff. BGB nicht
mit der Begründung verneint werden, der Fondsbeitritt und der finanzie-
rende Darlehensvertrag bildeten ein verbundenes Geschäft gemäß § 9
Abs. 1 VerbrKrG und der Rechtsschein einer wirksamen Vollmacht könne
dem einzelnen Anleger mangels eines Vertrauensverhältnisses zwischen
Treuhänder und Anleger nicht zugerechnet werden. § 9 Abs. 1 VerbrKrG
ist für die Rechtsscheinhaftung eines Kreditnehmers aufgrund der Ertei-
lung einer nichtigen Vollmacht rechtlich ohne Bedeutung. Weder regelt
diese Vorschrift Vertretungsfragen, noch steht sie systematisch in einem
Zusammenhang mit den Vertretungsregelungen der §§ 164 ff. BGB. Die
Rechtsscheinhaftung des Vertretenen bestimmt sich vielmehr aus-
schließlich nach §§ 171 ff. BGB sowie nach den Grundsätzen der An-
scheins- und Duldungsvollmacht, die den schutzwürdigen widerstreiten-
den Interessen des Vertretenen einerseits und des Vertragspartners an-
dererseits abschließend und angemessen Rechnung tragen (Senatsurteil
BGHZ 161, 15, 24 f.; BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04,
WM 2005, 1764, 1766).
Außerdem setzen die §§ 171 ff. BGB auch kein irgendwie gearte-
tes Vertrauensverhältnis zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen
voraus, sondern knüpfen ausschließlich an die Vorlage der vom Vertre-
tenen ausgestellten Vollmachtsurkunde und den guten Glauben des Ver-
tragspartners an die Wirksamkeit der Vollmacht an. Der Schutz des Ver-
tretenen wird vielmehr nur im Einzelfall unter den besonderen Voraus-
setzungen des Missbrauchs der Vertretungsmacht gewährleistet. Es geht
daher nicht an, ohne entsprechende - hier nicht gegebene - konkrete
Feststellungen die Regelungen der §§ 171 ff. BGB allein aufgrund der
Einschaltung eines Treuhänders generell nicht für anwendbar zu erklären
(Senatsurteile BGHZ 161, 15, 27 f. und vom 9. November 2004
- XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 74 f.; BGH, Urteil vom 17. Juni 2005
- V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766 f.).
(2) Entgegen der Auffassung der Revision erfüllt die Vorlage der
Durchschrift des Zeichnungsscheins die Voraussetzungen der §§ 171
Abs. 1, 172 BGB.
(a) Das Berufungsgericht hat zu Recht nicht in Zweifel gezogen,
dass der Zeichnungsschein hinreichend eindeutig formuliert ist, um als
Vollmachtsurkunde im Sinne von § 172 BGB verstanden zu werden (vgl.
hierzu MünchKommBGB/Schramm, 4. Aufl. § 172 Rdn. 3). Die für einen
vergleichbaren Zeichnungsschein vertretene gegenteilige Auffassung
des II. Zivilsenats (BGHZ 159, 294, 303) überzeugt nicht. Trotz der im
Zeichnungsschein enthaltenen zusätzlichen Verpflichtung des Beklagten,
noch eine notariell beglaubigte Vollmacht zu erteilen, war aus der gemäß
davon auszugehen, dass (auch) für den Abschluss der Darlehensverträ-
ge erst diese notarielle Urkunde maßgeblich sein sollte (so auch
Jork/Engel BKR 2005, 3, 9 f.; Lorenz LMK 2004, 153). Der Zeichnungs-
schein ist ausdrücklich mit „Auftrag und Vollmacht“ überschrieben. Au-
ßerdem heißt es im Text des Zeichnungsscheins in einem gesonderten
Abschnitt, der Anleger erteile "dem Treuhänder ausdrücklich Vollmacht,
sowohl für die Gesellschaft als auch für die einzelnen Gesellschafter, die
erforderlichen Zwischen- und Endfinanzierungsdarlehen einschließlich
der Eigenkapitalvorfinanzierung aufzunehmen". Die vom II. Zivilsenat
vorgenommene Auslegung berücksichtigt nicht, dass dieser eindeutigen
Vollmachtserteilung jeglicher Sinngehalt genommen würde, und dass die
notariell zu beglaubigende Vollmacht in einem anderen Kontext steht,
nämlich mit dem noch abzuschließenden Gesellschafts- und Treuhand-
vertrag, sich folglich auf die darin geregelten Aufgaben bezieht und den
Sinn hat, dem Formerfordernis des § 29 GBO bei der Eintragung des An-
legers als Miteigentümer des Fondsgrundstücks im Grundbuch Rechnung
zu tragen (Jork/Engel BKR 2005, 3, 10).
(b) Zu Recht hat das Berufungsgericht ferner die Durchschrift des
Zeichnungsscheins als Original der Vollmachtsurkunde im Sinne von
§ 172 BGB angesehen, wenn und weil der Aussteller damit eine gleich-
wertige Urschrift, nicht nur eine Abschrift herstellen wollte
(vgl.
BGHZ 47, 68 ff. ("Blaupause"); OLG Naumburg, Urteil vom 29. April 2004
- 2 U 45/03, juris-Datenbank Tz. 68).
Die Vorlage der Vollmachtsurkunde nach § 172 BGB stellt eine be-
sondere Form der Mitteilung des Vollmachtgebers an den Geschäftsgeg-
ner über die Bevollmächtigung dar. Dieser soll darauf vertrauen können,
dass die ihm vorgelegte Urkunde dem Vertreter zum Zwecke des Voll-
machtsnachweises überlassen wurde und demnach eine Bevollmächti-
gung in diesem Umfang besteht (RGZ 56, 63, 67; 88, 430, 431 f.; s. auch
RGZ 104, 358, 360). Daher reicht die Vorlage einer Abschrift nicht aus,
weil Abschriften von einem Dritten in unbeschränkter Zahl gefertigt wer-
den können, nicht der Rückgabepflicht nach § 175 BGB unterliegen und
nichts über den Verbleib der Originalurkunde sowie den Fortbestand der
Vollmacht besagen (BGHZ 102, 60, 63 m.w.Nachw.). Eine Abschrift kann
lediglich beweisen, dass der Vertreter diese Vollmacht einmal erhalten
hat, nicht aber, dass er sie aktuell noch besitzt (RGZ 88, 430, 431). Da-
gegen wird bei einem Durchschreibesatz die Durchschrift ebenso wie das
Deckblatt von dem Aussteller selbst be- und unterschrieben. Die Anzahl
der von ihm auf diese Weise gefertigten Durchschriften liegt aufgrund
des benutzten Durchschreibesatzes fest. Die nachträgliche Herstellung
einer Durchschrift durch einen Dritten oder die Herstellung mehrerer Ex-
emplare ohne Wissen des Ausstellers ist bei korrekter Ausführung des
Verfahrens - anders als bei einer Abschrift - nicht möglich. Zwar mögen
bei einer Durchschrift die individuellen Merkmale der Handschrift weniger
deutlich hervortreten als bei dem unmittelbar beschriebenen Deckblatt,
womit auch die Gefahr einer (Ver-)Fälschung größer sein mag. Je nach
Art des verwendeten Schreibgeräts ist dies aber auch bei einem unmit-
telbar gefertigten Schriftstück der Fall (vgl. BGHZ 47, 68, 72).
Den erforderlichen Willen der Klägerin, mit der Durchschrift ein
weiteres gleichwertiges Original des Zeichnungsscheins herzustellen, hat
das Berufungsgericht in rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Würdigung fest-
gestellt, indem es darauf abgestellt hat, dass mittels des benutzten
Durchschreibesatzes durch einmaliges Ausfüllen für jeden Beteiligten ein
Original mit dem für seine Interessen relevanten Inhalt erstellt werden
sollte.
kunde anknüpfende Rechtsschein ist auch nicht durch § 173 BGB aus-
geschlossen. Weder war der Beklagten der Mangel der Vertretungsmacht
bekannt, noch musste sie ihn gemäß § 173 BGB kennen. Nach dem ein-
deutigen Wortlaut des Gesetzes kommt es insoweit nicht auf die Kennt-
nis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht be-
gründenden Umstände an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennen-
müssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst (Senatsurteile vom
23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 und vom 9. No-
vember 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75, jew. m.w.Nachw.).
gemeine Überprüfungs- und Nachforschungspflicht besteht (vgl. Senats-
urteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76 und vom
15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832 m.w.Nachw.), ist be-
reits fraglich, ob die Beklagte - wie die Revision meint - überhaupt An-
lass hatte, etwaige Auswirkungen des Treuhandvertrages und der nota-
riell beglaubigten Vollmacht auf die bereits im Zeichnungsschein enthal-
tene Vollmacht in Betracht zu ziehen. Ungeachtet dessen konnten da-
mals jedenfalls alle Beteiligten den Verstoß des Treuhandvertrages und
der darauf beruhenden Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz
nicht erkennen. Zwar darf sich ein Vertragsgegner rechtlichen Bedenken,
die sich gegen die Wirksamkeit der Vollmacht ergeben, nicht verschlie-
ßen. Dabei sind an eine Bank, die über rechtlich versierte Fachkräfte
verfügt, strengere Sorgfaltsanforderungen zu stellen als an einen juris-
tisch nicht vorgebildeten Durchschnittsbürger (BGH, Urteil vom 8. No-
vember 1984 - III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11 und vom 10. Januar 1985
- III ZR 146/83, WM 1985, 596, 597). Allerdings dürfen auch im Rahmen
des § 173 BGB die Anforderungen an eine Bank nicht überspannt wer-
den (BGH, Urteil vom 8. November 1984 aaO). Der Vorwurf fahrlässigen
Verhaltens kann der Bank danach nur gemacht werden, wenn sie aus
den ihr vorgelegten Unterlagen den rechtlichen Schluss ziehen musste,
dass die Vollmacht unwirksam war (BGH, Urteil vom 10. Januar 1985
- III ZR 146/83 aaO; Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03,
WM 2005, 72, 75).
Dies war im Jahr 1994 jedoch nicht der Fall, da der Treuhandver-
trag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer damals weit
verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entsprachen (vgl.
Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832
m.w.Nachw. und BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005,
1764, 1767), damals nicht einmal ein Notar Bedenken gegen die Wirk-
samkeit der Vollmacht haben musste (BGHZ 145, 265, 275 ff.) und sich
den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des Bundesge-
richtshofs nichts entnehmen ließ, was für einen Verstoß eines umfassen-
den Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm ver-
bundenen Vollmacht des Treuhänders gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit
§ 134 BGB gesprochen hätte (st. Rspr., vgl. etwa die Nachweise in dem
Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75).
cc) Anders als die Revision meint, steht einer wirksamen Vertre-
tung hier auch nicht entgegen, dass die Klägerin in der Einleitung des
Darlehensvertrags als "durch den notariell bevollmächtigten Treuhänder
vertreten" bezeichnet wird. Dies hat entgegen der Auffassung der Revi-
sion nicht etwa zur Folge, dass nur die Vorlage einer Ausfertigung der
notariellen Vollmachtsurkunde einen entsprechenden Rechtsschein bei
der Beklagten gemäß §§ 171 ff. BGB hätte erzeugen können.
Für die Wirksamkeit des Darlehensvertrags genügt es, dass die
Treuhandgesellschaft die Klägerin im Zeitpunkt des Vertragsschlusses
wirksam vertreten konnte. Dies war im Falle der Wirksamkeit der im
Zeichnungsschein enthaltenen Vollmacht ohne weiteres möglich. Nichts
anderes gilt, wenn die im Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht der
Beklagten gegenüber nur aus Rechtsscheingesichtspunkten gemäß
§ 172 BGB als gültig zu behandeln ist. Wie die Revisionserwiderung zu
Recht ausführt, wird der Rechtsschein einer gültigen Vollmacht nach die-
ser Vorschrift nicht erst dadurch erzeugt, dass der Vollmachtsinhaber
sich auf die Vollmacht stützt. Ausreichend im Sinne des § 172 BGB ist es
vielmehr, dass die dem Vertreter ausgehändigte Vollmachtsurkunde dem
Vertragspartner - wie hier geschehen - vorgelegt wird. Dass der Ver-
tragspartner in sie tatsächlich Einsicht nimmt, ist nicht erforderlich
(BGHZ 76, 76, 78 f.; 102, 60, 63). Auf den Nachweis, dass ihn der
Rechtsschein des Urkundenbesitzes auch zum Geschäftsabschluss ver-
anlasst hat, kommt es daher nicht an.
2. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht
der Klägerin auch die Berufung auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG ohne Rechtsfeh-
ler versagt. Das gilt ungeachtet der Frage, ob einer Anwendung des § 9
VerbrKrG hier nicht ohnedies § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbKrG entgegen steht
und unabhängig davon, ob die Voraussetzungen eines verbundenen Ge-
schäfts vorliegen.
a) Das Berufungsgericht hat den Vortrag der Klägerin zu angebli-
chen Täuschungen über die Werthaltigkeit des Fonds sowie zu fehlenden
Informationen über mögliche Verluste und die Unverkäuflichkeit der An-
teile zu Recht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. Zutreffend hat
es keinen Grund gesehen, weshalb diese Behauptungen nicht bereits in
erster Instanz vorgetragen wurden. Soweit die Revision anführt, hierzu
habe erst aufgrund der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom
21. Juli 2003 (BGHZ 156, 46 ff.) Anlass bestanden, die vor Schluss der
erstinstanzlichen Verhandlung nicht bekannt gewesen sei, trifft dies nicht
zu. Die Klägerin hat sich bereits mit Schriftsatz vom 7. August 2003 vor
der erstinstanzlichen Verhandlung auf die Entscheidung berufen.
b) Entgegen der Auffassung der Revision kann sich die Klägerin
auch nicht darauf berufen, ihr Fondsbeitritt sei mangels Vertretungs-
macht der Treuhänderin nicht wirksam. Insoweit weist die Revisionserwi-
derung zutreffend darauf hin, dass die Klägerin jedenfalls nach den
Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft Gesellschafterin der GbR ge-
worden wäre (vgl. BGHZ 153, 214, 221 und BGH, Urteil vom 12. Oktober
1987 - II ZR 251/86, WM 1988, 414, 416), ihre Fondsbeteiligung daher
nur mit Wirkung für die Zukunft kündigen und damit allenfalls wegen ei-
nes etwaigen Abfindungsguthabens Einwendungen gegen künftige Zah-
lungen geltend machen könnte (vgl. BGHZ 153, 214, 221; 156, 46, 52 f.).
Selbst dies ist hier aber ausgeschlossen, weil die Klägerin bei Er-
klärung des Fondsbeitritts wirksam vertreten wurde. Abgesehen davon,
dass bereits der Zeichnungsschein eine entsprechende Bevollmächti-
gung der Treuhänderin enthielt, ist davon auszugehen, dass dem Ge-
schäftsführer der GbR bei Erklärung des Beitritts eine notarielle Ausferti-
gung der umfassenden Vollmacht vorlag. Den entsprechenden Vortrag
der Beklagten hat die Klägerin nicht substantiiert bestritten, sondern le-
diglich erwidert, auch in diesem Fall greife der Rechtsschein der §§ 172,
173 BGB nicht ein, was - wie unter II.1.b.bb. ausgeführt - unzutreffend
ist.
3. Das Berufungsgericht hat jedoch verkannt, dass der Klägerin
gegen die Beklagte ein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1
Alt. 1 BGB auf Rückzahlung eines Teils der auf das Darlehen geleisteten
monatlichen Zinsraten zustehen kann.
a) Anders als die Revision meint, ist der Darlehensvertrag aller-
dings nicht wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG (in der
bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) nichtig. Ungeachtet
möglicher Formmängel nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG ist der
Vertrag jedenfalls gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG gültig geworden.
Die Klägerin hat das Darlehen zweckbestimmt zum Erwerb der Fondsan-
teile im Sinne dieser Vorschrift empfangen, auch wenn es ihr nicht unmit-
telbar zugeflossen, sondern von der Beklagten weisungsgemäß auf ein
Konto der GbR überwiesen worden ist.
aa) Ein Empfang des Darlehens im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1
VerbrKrG ist ebenso wie im Fall des § 7 Abs. 3 VerbrKrG und des § 607
Abs. 1 BGB a.F. zu bejahen, wenn der Darlehensgegenstand aus dem
Vermögen des Darlehensgebers ausgeschieden und dem Vermögen des
Darlehensnehmers in der vereinbarten Form endgültig zugeführt wurde
(BGH, Urteil vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653). Wird die
Darlehensvaluta auf Weisung des Darlehensnehmers an einen Dritten
ausgezahlt, so hat der Darlehensnehmer regelmäßig den Darlehensbe-
trag im Sinne des § 607 BGB empfangen, wenn der von ihm als Empfän-
ger namhaft gemachte Dritte das Geld vom Darlehensgeber erhalten hat,
es sei denn, der Dritte ist nicht überwiegend im Interesse des Darle-
hensnehmers, sondern sozusagen als "verlängerter Arm" des Darle-
hensgebers tätig geworden (BGHZ 152, 331, 337; BGH, Urteile vom
17. Januar 1985 - III ZR 135/83, WM 1985, 221, 223, insoweit in
BGHZ 93, 264 nicht abgedruckt, vom 7. März 1985 - III ZR 211/83,
WM 1985, 653, vom 25. April 1985 - III ZR 27/84, WM 1985, 993, 994
und vom 12. Juni 1997 - IX ZR 110/96, WM 1997, 1658, 1659). Dement-
sprechend gilt ein Darlehen auch dann als empfangen im Sinne des § 7
VerbrKrG, wenn der Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen Drit-
ten ausgezahlt hat (§ 362 Abs. 2, § 185 BGB; Amtliche Begründung zum
VerbrKrG BT-Drucks. 11/5462 S. 22; BGHZ 152, 331, 337 m.w.Nachw.;
vgl. zum Empfang des Darlehens auch EuGH WM 2005, 2079, 2085).
bb) Entgegen der Auffassung der Revision ist es insoweit bedeu-
tungslos, ob - was das Berufungsgericht in Erwägung gezogen, aber
nicht abschließend entschieden hat - der Darlehensvertrag und der fi-
nanzierte Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft darstellen. Die wirt-
schaftliche Verbundenheit der Geschäfte bedeutet nicht, dass der Part-
ner des finanzierten Geschäfts die Valuta in erster Linie im Interesse des
Darlehensgebers und nicht überwiegend im Interesse des Darlehens-
nehmers und Anlegers erhalten hat (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 1985
- III ZR 211/83, WM 1985, 653 und Beschluss vom 22. September 1988
- III ZR 233/87, WM 1988, 1814). Dies gilt auch unter Berücksichtigung
der Ausführungen des II. Zivilsenats in seinen Urteilen vom 14. Juni
2004 (BGHZ 159, 294, 306 f. und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1540),
vom 6. Dezember 2004 (II ZR 379/02, Umdruck S. 8 und II ZR 401/02,
Umdruck S. 8 f.) und vom 21. März 2005 (II ZR 411/02, WM 2005, 843,
844). Ebenso wie das Oberlandesgericht Dresden (WM 2005, 1792,
1794 f.) und das Kammergericht (WM 2005, 2218, 2222 f.) kann auch der
erkennende XI. Zivilsenat diesen Entscheidungen nicht folgen.
Nach einhelliger Meinung der gesamten Kommentarliteratur zu § 6
Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG und § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB empfängt der Dar-
lehensnehmer das Darlehen auch bei verbundenen Verträgen durch die
weisungsgemäße Auszahlung an den Verkäufer (vgl. Möller/Wendehorst,
in: Bamberger/Roth, BGB § 494 Rdn. 7; Bülow, Verbraucherkreditrecht,
MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 494 Rdn. 21; Staudinger/Kessal-Wulf,
BGB Neubearb. 2004 § 494 Rdn. 20; Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 6
VerbrKrG Rdn. 14; Palandt/Putzo, BGB 65. Aufl. § 494 Rdn. 7; ebenso
Hadding WuB I E 2. § 9 VerbrKrG 1.05; Wallner BKR 2004, 367, 368 f.;
Schäfer DStR 2004, 1611, 1618). Weder aus dem Wortlaut noch aus der
Begründung noch aus der Systematik des Gesetzes oder dessen Sinn
ergibt sich ein Ansatz für eine Differenzierung nach dem Verbundcharak-
ter des Geschäfts. Dem Wortlaut des Gesetzes ist nichts dafür zu ent-
nehmen, dass der Empfang eines Darlehens bei verbundenen Geschäf-
ten anders zu verstehen sein könnte als bei nicht verbundenen. Nach der
Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 11/5462 S. 21) soll mit § 6 Abs. 2
VerbrKrG ein angemessener Ausgleich zwischen den Interessen des
Darlehensnehmers und -gebers erreicht und ersterer dadurch geschützt
werden, dass der formwidrige Vertrag zu für ihn günstigen Konditionen
gültig wird. Der Gesetzgeber beabsichtigte mithin gerade keinen Schutz
durch Nichtigkeit, sondern durch modifizierte Gültigkeit des Vertrages.
Auch systematisch besteht keinerlei Zusammenhang zwischen § 6
VerbrKrG und der Verbundregelung des § 9 VerbrKrG. Weder über-
schneiden sich ihre Regelungsbereiche inhaltlich, noch nehmen sie in
irgendeiner Form aufeinander Bezug, wie es z.B. bei der "Empfangsrege-
lung" des § 7 Abs. 3 VerbrKrG der Fall ist, deren Anwendung durch § 9
Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG bei Verbundgeschäften ausdrücklich ausge-
schlossen wird. Nichts spricht nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes
dafür, die Heilung eines formunwirksamen Verbraucherkreditvertrages
von dem gewählten Zahlungsweg abhängig zu machen, etwa die Heilung
bei einer Überweisung der zweckgebundenen Darlehensvaluta auf das
Konto des Darlehensnehmers zu bejahen, sie aber zu verneinen, wenn
sie zur Erfüllung des finanzierten Geschäfts direkt an den Gläubiger des
Darlehensnehmers fließt.
Die vom II. Zivilsenat in diesem Zusammenhang angeführte Recht-
sprechung des erkennenden Senats (BGHZ 133, 254, 259 ff.; 152, 331,
336 f.) ist nicht einschlägig. In den genannten Entscheidungen waren die
Darlehensverträge nicht formnichtig, sondern nach § 1 HWiG widerrufen
worden. Für diese Fälle hat der Senat eine Pflicht des Darlehensneh-
mers zur Rückzahlung der Valuta gemäß § 3 HWiG bei verbundenen Ge-
schäften nur deshalb verneint, weil andernfalls der Schutzzweck der Wi-
derrufsregelung beeinträchtigt würde, dem Darlehensnehmer innerhalb
einer angemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor finanziel-
len Nachteilen die Entscheidung zu ermöglichen, ob er an seinen Ver-
pflichtungserklärungen festhalten will. Um diese freie Entscheidung nicht
zu gefährden, ist bei verbundenen Geschäften die Unwirksamkeitsfolge
eines Widerrufs sowohl nach § 7 VerbrKrG als auch nach § 1 HWiG auf
beide Verträge zu erstrecken und der widerrufende Darlehensnehmer
keinem Rückzahlungsanspruch des Darlehensgebers auszusetzen (BGH
aaO). Anders als in diesen Fällen hängt im Fall der Formnichtigkeit nach
§§ 6 Abs. 1, 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG die Wirksamkeit des Vertrages
nicht von einer Entscheidung des Darlehensnehmers ab, sondern tritt
kraft Gesetzes ein. Die Frage der Beeinträchtigung der Entscheidungs-
freiheit und des Schutzzwecks der Widerrufsregelung stellt sich damit
nicht.
Schließlich gebieten auch europarechtliche Erwägungen keine an-
dere Beurteilung. Die Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom
22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvor-
schriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (Verbraucher-
kreditrichtlinie, ABl. EG 1987, Nr. 42, S. 48 in der Fassung der Ände-
rungsrichtlinie 90/88/EWG des Rates vom 22. Februar 1990, ABl. EG
Nr. 61, S. 14) enthält keine besonderen Vorgaben zu Rechtsfolgen von
Formverstößen (OLG Dresden WM 2005, 1792, 1795). Dem Gebot in Ar-
tikel 14 der Richtlinie, sicherzustellen, dass Kreditverträge von den zur
Anwendung der Richtlinie ergangenen oder ihr entsprechenden inner-
staatlichen Vorschriften nicht zum Nachteil des Verbrauchers abweichen,
wird durch das abgestufte Sanktionensystem des § 6 Abs. 2 Satz 1
VerbrKrG hinreichend Rechnung getragen (vgl. MünchKommBGB/Ulmer,
4. Aufl. § 494 BGB Rdn. 5).
b) Das Berufungsgericht hat jedoch übersehen, dass der Klägerin
nach dem für die Revision zu Grunde zu legenden Sachverhalt gegen die
Beklagte ein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB
auf Rückzahlung eines Teils der auf das Darlehen geleisteten monatli-
chen Zinsraten zusteht.
aa) Dies folgt allerdings nicht daraus, dass der Vertrag entgegen
§ 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f VerbrKrG nicht die Kosten der von der Klägerin
abzuschließenden Kapitallebensversicherung angibt, die nach herr-
schender Meinung Kosten einer "sonstigen Versicherung" im Sinne von
§ 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f VerbrKrG sind (vgl. Senat, BGHZ 162, 20, 27 f.
m.w.Nachw.). Zwar werden im Darlehensvertrag nicht angegebene Kos-
ten gemäß § 6 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG vom Verbraucher nicht geschul-
det. Hieraus ergibt sich aber kein Freistellungs- oder gar Erstattungsan-
spruch des Darlehensnehmers gegen den Darlehensgeber bezüglich der
an den Versicherer zu zahlenden bzw. gezahlten Versicherungsprämien
(Senat, BGHZ 162, 20, 28 f.).
bb) Ein Zahlungsanspruch der Klägerin - gerichtet auf Rückzah-
lung ihrer über dem gesetzlichen Zinssatz liegenden Zinszahlungen - er-
gibt sich nach dem für die Revision zu Grunde zu legenden Sachverhalt
aber daraus, dass der Darlehensvertrag - wie die Revision zu Recht gel-
tend macht - gegen § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG verstößt, da er den
Gesamtbetrag der von der Klägerin zu erbringenden Leistungen gemäß
§ 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG nicht angibt (vgl. Senat,
BGHZ 149, 302, 306 sowie Urteile vom 8. Juni 2004 - XI ZR 150/03,
WM 2004, 1542, 1543 ff., vom 14. September 2004 - XI ZR 11/04,
WM 2004, 2306, 2307 und vom 19. Oktober 2004 - XI ZR 337/03,
WM 2004, 2436, 2437). Gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG ermäßigt
sich in einem solchen Fall der vertraglich vereinbarte auf den gesetzli-
chen Zinssatz.
Die Angabe des Gesamtbetrags war hier nach dem im Revisions-
verfahren zu Grunde zu legenden Sachverhalt auch nicht etwa nach § 3
Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG entbehrlich, der die Anwendbarkeit des § 4 Abs. 1
Satz 4 Nr. 1 b Satz 2 VerbrKrG für Realkredite, die zu für grundpfand-
rechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt werden,
ausschließt.
(1) Allerdings ist die Anwendung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG
entgegen der Ansicht der Revision nicht schon deshalb ausgeschlossen,
weil die das Darlehen absichernde Grundschuld bereits vor dem Beitritt
der Klägerin und ohne ihre Beteiligung bestellt worden war. Wie der Se-
nat für Kreditverträge zur Finanzierung des Erwerbs von Immobilien be-
reits entschieden und im einzelnen begründet hat (BGHZ 161, 15, 26 f.
sowie Urteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 74
und vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 376), kommt
es nach dem klaren Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG lediglich dar-
auf an, ob das Darlehen nach dem Kreditvertrag von der Sicherung durch
ein Grundpfandrecht abhängig gemacht wurde. Ob der Kreditnehmer
selbst Sicherungsgeber ist, ist nach allgemeiner Meinung (vgl. statt aller
Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubearbeitung 2004 § 492 Rdn. 70;
MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 492 Rdn. 78; Bülow, Verbraucherkre-
ditrecht 5. Aufl. § 491 Rdn. 177) ohne Belang. Demnach liegt eine grund-
pfandrechtliche Absicherung des Kredits auch dann vor, wenn der
Kreditnehmer das Grundpfandrecht nicht selbst bestellt, sondern ein be-
stehendes Grundpfandrecht (teilweise) übernimmt. Überdies stellt der
eindeutige Wortlaut der Vorschrift nicht auf die tatsächliche Bestellung
des Grundpfandrechts, sondern auf die schuldrechtliche Verpflichtung
dazu ab. Anderes ergibt sich auch nicht aus der Gesetzesbegründung zu
§ 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG (BT-Drucks. 11/5462 S. 18). Danach soll durch
die Bereichsausnahme die taggenaue Refinanzierung vieler Realkredite
gesichert werden, die eine Grundlage für deren günstige Verzinsung dar-
stelle. Dieses Motiv greift ersichtlich unabhängig davon, zu welchem
Zeitpunkt und von wem das Pfandrecht bestellt wird und welchem Zweck
der gesicherte Kredit dient. Auch die in der Begründung angeführte War-
nung, die von der Sicherstellung des Kredits durch einzutragende Pfand-
rechte ausgehe, ergibt sich bereits aus der Verpflichtung zu entspre-
chenden Sicherheiten, nicht erst aus deren Bestellung.
Die Bereichsausnahme des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG rechtfertigt
sich entgegen der Ansicht des II. Zivilsenats (BGHZ 159, 294, 308) auch
nicht aus dem Umstand, dass grundpfandrechtliche Sicherungen in
Deutschland die Beurkundung durch einen Notar mit entsprechender Be-
lehrung nach § 17 BeurkG voraussetzen. Nach § 873 Abs. 1 BGB bedarf
die Bestellung von Grundpfandrechten keiner notariellen Beurkundung,
sondern ist formfrei möglich. Auch die Eintragungsbewilligung nach § 19
GBO erfordert keine Beurkundung, sondern lediglich eine notarielle Be-
glaubigung der Unterschrift des Grundstückseigentümers (§ 29 Abs. 1
Satz 1 GBO), bei der eine Belehrung durch den Notar nicht vorgesehen
ist (§ 39 BeurkG) und in der Regel auch nicht stattfindet (Senatsurteil
BGHZ 161, 15, 27).
Dies gilt nach Auffassung des erkennenden Senats - entgegen der
bisherigen Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs
(Urteile vom 14. Juni 2004, BGHZ 159, 294, 307 f. und II ZR 407/02,
WM 2004, 1536, 1540 sowie vom 21. März 2005 - II ZR 411/02,
WM 2005, 843, 844 f.) - gleichermaßen für die Kreditfinanzierung eines
Immobilienfondsbeitritts. Nach Wortlaut, Begründung und Zweck des § 3
Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG sind nicht nur die Person des Sicherungsgebers
und der Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit ohne Belang, sondern
auch, welchem Zweck der Kredit dienen soll. Ob und in welchem Maße
diese Umstände für sich genommen oder in ihrer Gesamtheit denen ei-
nes "typischen Realkredits" entsprechen oder nicht, kann angesichts der
alleinigen Anknüpfung der Vorschrift an die Verpflichtung zur Bestellung
einer bestimmten Sicherheit nicht ausschlaggebend sein und ihre Nicht-
anwendung oder teleologische Reduktion angesichts der vorgenannten
Gesetzesmotive nicht rechtfertigen. Dass der Gesetzgeber mit der Neu-
regelung des § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB für die Zukunft eine Differenzie-
rung nach dem Zweck der Kreditaufnahme vorgenommen hat, ist nach
Auffassung des erkennenden Senats nicht geeignet, das Verständnis der
zuvor geltenden, anders lautenden Vorschrift zu bestimmen (vgl. Se-
natsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223 zu
§ 492 Abs. 4 Satz 1 BGB n.F.).
Eine andere Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ist auch
nicht im Hinblick auf die Verbraucherkreditrichtlinie geboten oder auch
nur zu rechtfertigen. Gemäß Artikel 2 Abs. 3 der Richtlinie
findet
Artikel 11 der Richtlinie, der finanzierte Verbundgeschäfte betrifft, auf
Realkreditverträge keine Anwendung.
(2) Nach dem für die Revision zu Grunde zu legenden Sachverhalt
liegen die Voraussetzungen des den § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 b Satz 2
VerbrKrG ausschließenden § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG aber nicht vor, weil
das Darlehen danach nicht zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kre-
dite üblichen Bedingungen gewährt worden ist. Zu dieser zwischen den
Parteien streitigen Frage hat das Berufungsgericht - wie die Revision zu
Recht geltend macht - keine Feststellungen getroffen. Diese Feststellun-
gen vermag der Senat nicht nachzuholen. Insoweit kommt es entschei-
dend auf die Zinshöhe und die sonstigen Kreditkonditionen an, wobei die
in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen
Zinssätze einen Anhaltspunkt für die Marktüblichkeit darstellen (Senat,
Urteil vom 18. März 2003
- XI ZR 422/01, ZIP 2003, 894, 896
m.w.Nachw.). In dem hier maßgeblichen Zeitraum April 1994 betrug der
durchschnittliche effektive Jahreszins für festverzinsliche Hypothekar-
kredite auf Wohngrundstücke mit einer Laufzeit von fünf Jahren 7,12%
bei einer Streubreite von 6,7% bis 7,55% und mit einer Laufzeit von zehn
Jahren 7,81% bei einer Streubreite von 7,43% bis 8,25% (Monatsbericht
der Deutschen Bundesbank Juni 1994 S. 62). Der im Darlehensvertrag
vereinbarte effektive Jahreszins von 9,48% lag damit deutlich über der
oberen Streubreitengrenze. In einem solchen Fall bedarf es einer genau-
eren Prüfung der Marktüblichkeit der vereinbarten Bedingungen im Ein-
zelfall, ggf. unter Heranziehung geeigneter Beweismittel (Senatsurteil
vom 18. März 2003 aaO). Hierfür hat die insoweit beweisbelastete Be-
klagte Beweis durch Sachverständigengutachten angeboten.
4. Der II. Zivilsenat hat auf Anfrage mitgeteilt, dass er an seinen
insbesondere in den Urteilen vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 294 ff.;
II ZR 407/02, WM 2004, 1536 ff.) und vom 21. März 2005 (II ZR 411/02,
WM 2005, 843 ff.) dargelegten abweichenden Auffassungen nicht fest-
hält. Es bedarf daher keiner Vorlage der Sache an den Großen Senat für
Zivilsachen gemäß § 132 GVG.
III.
Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1
ZPO), soweit das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin auch ge-
gen die Abweisung der Zahlungsklage zurückgewiesen hat. Da die Sa-
che insoweit nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren
Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563
Abs. 1 Satz 1 ZPO). Soweit die Klägerin die Freigabe des sicherungshal-
ber abgetretenen Bausparguthabens, die Feststellung der Unwirksamkeit
des Darlehensvertrages und hilfsweise der Verpflichtung der Beklagten
begehrt, das Darlehensverhältnis nach Kündigung der Fondsbeteiligung
unter Anrechnung ihres Abfindungsguthabens und der von ihr geleisteten
Zahlungen abzurechnen, verbleibt es bei der Abweisung der Klage.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 23.09.2003 - 28 O 11074/03 -
OLG München, Entscheidung vom 17.06.2004 - 19 U 5236/03 -