BGH Versäumnisurteil vom 10.10.2006 – XI ZR 265/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNIS- URTEIL

XI ZR 265/05

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 10. Oktober 2006 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja _____________________

BGB § 139

Ob die wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtige, umfassende Vollmacht zum Abschluss aller mit dem Erwerb oder der Finan- zierung eines Immobilienfondsanteils zusammenhängenden Verträge und die in einem Zeichnungsschein erteilte Vollmacht zur Aufnahme von Zwischen- und Endfinanzierungskrediten ein einheitliches Rechtsgeschäft bilden, ist Tat- frage und durch Ermittlung und Auslegung des Parteiwillens festzustellen.

BGH, Versäumnisurteil vom 10. Oktober 2006 - XI ZR 265/05 - OLG Celle LG Hildesheim

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 10. Oktober 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,

die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den Richter

Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des

3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom

14. September 2005 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von Rechts wegen

Die klagende Bank und der Beklagte streiten im Zusammenhang

mit dessen Beteiligung an einem Immobilienfonds über Ansprüche aus

Darlehensverträgen und ungerechtfertigter Bereicherung.

Der Beklagte, ein damals 36-jähriger Arzt, wurde 1993 von einer

Vermittlerin geworben, sich zur Steuerersparnis an dem in Form einer

Gesellschaft bürgerlichen Rechts betriebenen "...fonds "

(im Folgenden: GbR) zu beteiligen. Am 27. Oktober 1993 unterzeichnete

er einen formularmäßigen Zeichnungsschein, mit dem er die D.

mbH (im Folgenden: Treuhände-

rin), die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, beauf-

tragte, für ihn den Beitritt zu der GbR mit einer Einlage von 200.000 DM

zu bewirken, ihr den Abschluss eines dem Fondsprospekt beigefügten

Treuhandvertrages anbot und sich verpflichtete, eine ihm mit der Unter-

zeichnung des Scheins überreichte Vollmacht notariell beglaubigen zu

lassen. Weiter erteilte er im Zeichnungsschein "dem Treuhänder aus-

drücklich Vollmacht", sowohl für die Gesellschaft als auch für die einzel-

nen Gesellschafter die erforderlichen Finanzierungskredite aufzuneh-

men, Konten zu eröffnen und über Eigen- und Fremdmittel zu verfügen.

Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Beklagte der Treuhänderin ein

notariell beglaubigtes Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages

unterbreitet und ihr zugleich eine umfassende Vollmacht zum Abschluss

aller für den Erwerb und die Finanzierung des Fondsanteils erforderli-

chen Rechtsgeschäfte erteilt hat.

Die Treuhänderin nahm das Angebot des Beklagten auf Abschluss

eines Treuhandvertrages an und erklärte seinen Beitritt zur GbR. Am

30. Dezember 1994 schloss sie namens der Gesellschafter des Fonds

zur Ablösung einer Zwischenfinanzierung mehrere Darlehensverträge mit

der Klägerin. Diese hat dazu vorgetragen, die Treuhänderin habe Gesell-

schafter, die die gleichen Kreditkonditionen wünschten, jeweils in einem

Vertrag zusammengefasst, ohne die Gesellschafter namentlich zu be-

nennen. Die Einlage des Beklagten sei in Höhe von 177.800 DM durch

Teilbeträge zweier dieser Darlehensverträge über 11.227.500 DM und

1.962.940 DM zu bis zur Tilgung am 30. Dezember 1999 festgeschriebe-

nen effektiven Jahreszinsen von 9,37% finanziert worden. Bei dem Dar-

lehen über 11.227.500 DM wurde als Tilgungsersatz die Abtretung einer

Kapitallebensversicherung vereinbart, deren Kosten nicht angegeben

waren. Als Sicherheiten beider Darlehen dienten u.a. eine Gesamtgrund-

schuld auf dem Fondsgrundstück und die Abtretung von Ansprüchen aus

Kapital- bzw. Risikolebensversicherungen. Die Darlehensvaluta wurde

zur Tilgung der Einlageverpflichtung des Beklagten verwendet.

Nachdem die GbR 1998 in Konkurs gefallen ist und der Beklagte

2002 seine Zinszahlungen eingestellt hat, begehrt die Klägerin die Zah-

lung der bis zum 30. September 2004 rückständigen Zinsen in Höhe von

insgesamt 8.819,13 € nebst Zinsen sowie die zukünftige Zahlung monat-

licher Zinsraten in Höhe von 377,27 €, hilfsweise die Feststellung, dass

der Beklagte verpflichtet ist, die auf ihn entfallenden Zinsen aufgrund

seiner anteiligen Verpflichtung aus den Darlehensverträgen vom 30. De-

zember 1994 über 5.731.737,82 € und 1.002.098,19 € zu bezahlen, wei-

ter hilfsweise die Feststellung, dass zwischen den Parteien Darlehens-

verträge in Höhe von 76.693,78 € und 14.213,91 € aufgrund der anteili-

gen Verpflichtung des Beklagten aus den genannten Darlehensverträgen

bestehen, weiter hilfsweise die Rückzahlung der Darlehensvaluta zuzüg-

lich aufgelaufener Zinsen in Höhe von insgesamt 99.726,82 € nebst Zin-

sen.

Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom

erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Be-

gehren weiter.

Da der Beklagte in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger

Ladung zum Termin nicht vertreten war, war über die Revision der Kläge-

rin durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil ist jedoch keine

Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl.

BGHZ 37, 79, 81 f.).

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-

tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-

richt.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im

Wesentlichen ausgeführt:

Die Darlehensverträge vom 30. Dezember 1994 seien, soweit sie

den Kläger beträfen, unwirksam. Ob diese Verträge mit den einzelnen

Anlegern persönlich geschlossen worden seien, könne offen bleiben. Je-

denfalls sei der Beklagte durch die Treuhänderin nicht wirksam vertreten

worden, weil der Treuhandvertrag und die der Treuhänderin erteilte um-

fassende Vollmacht gemäß § 134 BGB i.V. mit Art. 1 § 1 RBerG nichtig

seien. Dass der Geschäftsführer der Treuhänderin Rechtsanwalt sei, er-

setze nicht die der Treuhänderin selbst fehlende Erlaubnis nach dem

Rechtsberatungsgesetz. Die Klägerin könne sich nicht auf §§ 171, 172

BGB berufen, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht fest-

stellt werden könne, dass die Klägerin, der bei Abschluss der Darlehens-

verträge eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde nicht vorgelegen ha-

be, zuvor durch einen Mitarbeiter die Originalurkunde bei der Treuhände-

rin habe einsehen lassen. Für eine Duldungsvollmacht fehlten hinrei-

chende Anhaltspunkte, da der Beklagte nach der Unterzeichnung des

Treuhandvertrages nicht mehr an den für die Fondsbeteiligung erforderli-

chen Handlungen beteiligt gewesen sei. Der Beklagte habe das voll-

machtlose Handeln der Treuhänderin auch nicht genehmigt; nichts spre-

che dafür, dass ihm die Unwirksamkeit der Vollmacht bekannt gewesen

sei.

Die Klägerin habe auch nicht davon ausgehen können, der Zeich-

nungsschein stelle eine Vollmachtsurkunde im Sinne des § 172 BGB dar.

Dessen Inhalt deute vielmehr darauf hin, dass erst die gesonderte, mit

notariell beglaubigter Unterschrift versehene Urkunde maßgeblich sein

solle, die Parteien sich also eine besondere Form des Rechtsgeschäfts

im Sinne des § 125 Satz 2 BGB vorbehalten hätten. Die Berufung des

Beklagten auf die Unwirksamkeit der Vollmacht verstoße nicht gegen

Treu und Glauben (§ 242 BGB).

Der Klägerin stehe kein Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung

der Darlehensvaluta zu, weil der Beklagte das Darlehen nicht empfangen

habe. Die Unwirksamkeit der Vollmacht ziehe die Unwirksamkeit der An-

weisung zur Auszahlung an andere Beteiligte nach sich.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in einem we-

sentlichen Punkt nicht stand.

1. Rechtsfehlerfrei ist allerdings die Auffassung des Berufungsge-

richts, die Treuhänderin habe den Beklagten bei Abschluss der Darle-

hensverträge nicht aufgrund einer bei Abschluss eines Treuhandvertra-

ges erteilten umfassenden Vollmacht wirksam vertreten können.

a) Das Berufungsgericht hat diese Vollmacht in rechtlich nicht zu

beanstandender Weise wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit

§ 134 BGB als nichtig angesehen. Nach der Rechtsprechung des Bun-

desgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich

die rechtliche Abwicklung eines Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuer-

sparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1

RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Treuhandvertrag und

eine umfassende Vollmacht zum Abschluss aller mit dem Erwerb oder

der Finanzierung des Fondsanteils zusammenhängenden Verträge sind

nichtig (st.Rspr., vgl. BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senat, Urteil vom 25. April

2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1061 m.w.Nachw.). Entgegen der

Auffassung der Revision ändert hieran auch der Umstand nichts, dass

einer der Geschäftsführer der Treuhänderin als Rechtsanwalt zugelassen

war (vgl. Senat, Urteil vom 22. Februar 2005 - XI ZR 41/04, WM 2005,

786, 787).

b) Die Treuhänderin war aufgrund einer vom Beklagten erteilten

umfassenden Vollmacht auch nicht gemäß §§ 171, 172 zur Vertretung

des Beklagten gegenüber der Klägerin befugt. Die Begründung, mit der

das Berufungsgericht angenommen hat, aufgrund der Beweisaufnahme

sei nicht feststellbar, dass der Klägerin bei Abschluss der Darlehensver-

träge eine Ausfertigung einer Vollmachtsurkunde vorgelegen habe, oder

dass sie zuvor die Originalurkunde durch einen Mitarbeiter habe einse-

hen lassen, ist rechtsfehlerfrei. Hierfür spricht entgegen der von der Re-

vision unter Berufung auf Hertel (WuB VIII D. Art. 1 § 1 RBerG 3.03) ver-

tretenen Auffassung nicht der Beweis des ersten Anscheins. Wenn der

Kreditgeber das Original oder die notarielle Ausfertigung der Vollmachts-

urkunde in Besitz hat, soll nach Hertel (aaO) der Beweis des ersten An-

scheins dafür sprechen, dass ihm die Urkunde bereits bei Abschluss des

Darlehensvertrages vorgelegen hat. Soweit nach bankinternen Anwei-

sungen Darlehensverträge nur bei Vorlage des Originals oder einer nota-

riellen Ausfertigung der Vollmachtsurkunde geschlossen werden dürfen,

soll sogar von einer Beweislastumkehr auszugehen sein. Ob dem zu fol-

gen ist, bedarf keiner Entscheidung. Im vorliegenden Fall ist unstreitig,

dass der Klägerin die Vollmachtsurkunde weder bei Abschluss der Dar-

lehensverträge noch zu einem späteren Zeitpunkt vorlag. Das Beru-

fungsgericht hat auch keine generelle schriftliche Anweisung über die vor

einer Kreditbewilligung zu prüfenden Voraussetzungen feststellen kön-

nen.

Die Revision verweist auch ohne Erfolg darauf, dass im Arzthaf-

tungsrecht eine generelle Praxis eines Arztes bei der Patientenaufklä-

rung Bedeutung für die Feststellung der Aufklärung in einem konkreten

Einzelfall haben kann (vgl. BGH, Urteile vom 8. Januar 1985 - VI ZR

15/83, NJW 1985, 1399 und vom 14. Juni 1994

- VI ZR 178/93,

NJW 1994, 3009, 3010). Dies bedeutet indes nicht, dass der Schluss von

der allgemeinen Handhabung auf das Vorgehen in einem Einzelfall recht-

lich geboten ist. Deshalb ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass dem

Berufungsgericht die Bekundungen des Zeugen M. über die generel-

le Handhabung der Klägerin, das Original der Vollmachtsurkunde durch

einen Mitarbeiter einsehen zu lassen, nicht ausgereicht haben, um die

Einsicht in die Originalurkunde im vorliegenden Einzelfall festzustellen.

c) Die Wirksamkeit der Darlehensverträge aufgrund einer Dul-

dungsvollmacht oder einer Genehmigung hat das Berufungsgericht eben-

falls rechtsfehlerfrei und von der Revision unangegriffen verneint.

2. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Auffassung des Berufungsge-

richts, der vom Beklagten unterschriebene Zeichnungsschein enthalte

keine Vollmacht.

a) Der Zeichnungsschein enthält, wie der Senat (Urteil vom

25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1010, für BGHZ vorgese-

hen) für einen gleich lautenden Schein bereits entschieden hat, aus-

drücklich die Vollmacht zum Abschluss von Darlehensverträgen. Trotz

der im Zeichnungsschein enthaltenen zusätzlichen Verpflichtung des Be-

klagten, noch eine notariell beglaubigte Vollmacht zu erteilen, war aus

der gemäß §§ 133, 157 BGB maßgeblichen Sicht eines Erklärungsemp-

fängers nicht davon auszugehen, dass (auch) für den Abschluss der Dar-

lehensverträge erst diese notarielle Urkunde maßgeblich sein sollte. Der

Zeichnungsschein ist ausdrücklich mit "Auftrag und Vollmacht" über-

schrieben. Außerdem heißt es im Text des Zeichnungsscheins in einem

gesonderten Abschnitt, der Anleger erteile "dem Treuhänder ausdrück-

lich Vollmacht, sowohl für die Gesellschaft als auch für die einzelnen

Gesellschafter die erforderlichen Zwischen- und Endfinanzierungskredite

aufzunehmen". Demgegenüber bezieht sich die notariell zu beglaubigen-

de Vollmacht auf den noch abzuschließenden Gesellschafts- und Treu-

handvertrag sowie die darin geregelten Aufgaben und hat den Sinn, dem

Formerfordernis des § 29 GBO bei der Eintragung des Anlegers als Mit-

eigentümer des Fondsgrundstücks im Grundbuch Rechnung zu tragen

(vgl. Senat, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008,

1010 m.w.Nachw., für BGHZ vorgesehen).

b) Die im Zeichnungsschein erteilte Vollmacht verstößt, wie der

Senat (Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1010,

für BGHZ vorgesehen) ebenfalls bereits entschieden hat, nicht gegen

das Rechtsberatungsgesetz. Da angesichts der rechtlichen Durchdrin-

gung nahezu aller Lebensbereiche eine Besorgung wirtschaftlicher Be-

lange vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist, ist für die

Frage, ob eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne von

Art. 1 § 1 RBerG vorliegt, nicht allein auf die rechtliche Form einer Tätig-

keit, sondern auf ihren Kern und Schwerpunkt abzustellen, d.h. darauf,

ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die

Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche

Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die

Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (BVerfGE 97, 12, 27 f.; BGH, Urtei-

le vom 18. Mai 1995 - III ZR 109/94, WM 1995, 1586, 1587, vom 25. Juni

1998 - I ZR 62/96, WM 1998, 2162, 2163, vom 30. März 2000 - I ZR

289/97, WM 2000, 1466, 1467 f. und vom 11. November 2004 - I ZR

213/01, WM 2005, 412, 414). Anders als die notariell beglaubigte Voll-

macht hat die Vollmacht im Zeichnungsschein nicht den Abschluss eines

ganzen Bündels von Verträgen mit mannigfaltigem rechtlichem Bera-

tungsbedarf zum Gegenstand. Sie beschränkt sich vielmehr auf die Er-

klärung des Beitritts zur Fondsgesellschaft und auf die Aufnahme der

Finanzierungsdarlehen. Hierbei handelt es sich um die Wahrnehmung

von im Wesentlichen wirtschaftlichen Belangen.

III.

Das Berufungsurteil stellt sich nicht teilweise aus anderen Gründen

im Ergebnis als richtig dar (§ 561 ZPO).

Der Darlehensvertrag über 11.227.500 DM ist nicht wegen fehlen-

der Angabe der Kosten der vom Beklagten abzuschließenden Kapitalle-

bensversicherung gemäß § 6 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f VerbrKrG

nichtig. Er ist gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG gültig geworden, weil

der Beklagte das Darlehen zweckbestimmt zum Erwerb des Fondsanteils

im Sinne dieser Vorschrift empfangen hat (vgl. Senat, Urteil vom

25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1012 f., für BGHZ vorge-

sehen).

IV.

Das Berufungsurteil war demnach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO)

und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru-

fungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Beru-

fungsgericht wird weitere Feststellungen zum wirksamen Abschluss der

Darlehensverträge aufgrund der im Zeichnungsschein enthaltenen Voll-

macht zu treffen haben.

1. Zu klären ist zunächst die Frage, ob die Nichtigkeit einer nota-

riell beurkundeten Vollmacht und eines Treuhandvertrages gemäß § 139

BGB auch die im Zeichnungsschein erteilte Vollmacht erfasst (vgl. hierzu

OLG München WM 2005, 1986, 1987). Ob es sich insoweit aufgrund ei-

nes Einheitlichkeitswillens der Vertragsparteien (vgl. Palandt/Heinrichs,

BGB 65. Aufl. § 139 Rdn. 5 m.w.Nachw.) um ein einheitliches Rechtsge-

schäft handelt, ist Tatfrage und durch Ermittlung und Auslegung des Par-

teiwillens festzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 1976 - V ZR

140/74, WM 1976, 848, 849).

2. Sollte sich auch die Vollmacht im Zeichnungsschein als unwirk-

sam erweisen, sind Feststellungen dazu erforderlich, ob die Treuhände-

rin gemäß §§ 171, 172 BGB zur Vertretung des Beklagten befugt war,

d.h. ob der Klägerin bei Abschluss der Darlehensverträge eine Durch-

schrift des Zeichnungsscheins (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 25. April

2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062 f.) vorlag.

3. Schließlich sind Feststellungen dazu zu treffen, ob die Darle-

hensverträge auch für den Beklagten abgeschlossen worden sind. Die

Zurückverweisung gibt den Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Sach-

vortrag, insbesondere zur Einführung der erst nach Schluss der mündli-

chen Verhandlung vor dem Berufungsgericht mit Schriftsatz vom

7. September 2005 überreichten Unterlagen.

Nobbe Müller Joeres

Mayen Schmitt

Vorinstanzen:

LG Hildesheim, Entscheidung vom 03.02.2005 - 8 O 147/04 -

OLG Celle, Entscheidung vom 14.09.2005 - 3 U 38/05 -