BGH Urteile vom 25.04.2006 – XI ZR 29/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 25. April 2006 Weber Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

XI ZR 29/05

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja _____________________

VerbrKrG §§ 3 Abs. 2 Nr. 2, 6 Abs. 2 Satz 1, 9 (Fassung bis 30. September 2000); BGB §§ 171, 172

a) Ein Realkreditvertrag im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG liegt bei einer kredit- finanzierten Immobilienfondsbeteiligung ebenso wie bei einem finanzierten Grund- stücksgeschäft auch dann vor, wenn der Erwerber ein Grundpfandrecht nicht selbst bestellt, sondern ein bestehendes (teilweise) übernimmt (Abweichung von BGHZ 159, 294, 307 f.; Fortsetzung von BGHZ 161, 15, 26 f.).

b) Die Anwendung der §§ 171, 172 BGB zugunsten der Kredit gebenden Bank wird bei einer kreditfinanzierten Immobilienfondsbeteiligung ebenso wie bei einem fi- nanzierten Grundstücksgeschäft auch in den Fällen nichtiger Vollmacht des gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoßenden Treuhänders durch die Regeln über das verbundene Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG nicht ausgeschlossen oder eingeschränkt (Abweichung von BGHZ 159, 294, 300 ff.; Fortsetzung von BGHZ 161, 15, 24 ff.).

c) Ein wegen fehlender Gesamtbetragsangabe nichtiger Darlehensvertrag wird ge- mäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG gültig, wenn dem Kreditnehmer die Darlehensva-

luta nicht direkt zugeflossen, sondern vertragsgemäß unmittelbar an einen Treu- händer zwecks Erwerbs eines Fondsanteils ausgezahlt worden ist. Das gilt auch dann, wenn Darlehensvertrag und Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft gemäß § 9 Abs. 1 VerbrKrG darstellen (Abweichung von BGHZ 159, 294 ff., BGH, Urteile vom 14. Juni 2004 - II ZR 407/02, WM 2004, 1536 ff. und vom 21. März 2005 - II ZR 411/02, WM 2005, 843 ff.).

d) Zur Auslegung eines formularmäßigen Zeichnungsscheins.

BGH, Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05 - LG Hamburg AG Hamburg-Altona

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 7. Februar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe

und die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den

Richter Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden das Urteil

des Amtsgerichts Hamburg-Altona, Abt. 317, vom

27. Juni 2002 abgeändert und das Urteil des Landge-

richts Hamburg, Zivilkammer 27, vom 20. Januar 2005

aufgehoben.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.618,30 €

nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 24. Februar

2002 sowie 10,22 € vorgerichtliche Mahnkosten zu

zahlen.

Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien ein

wirksamer Darlehensvertrag

über

(ursprünglich)

45.384,23 € besteht.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.

Von Rechts wegen

Die klagende Bank verlangt von dem Beklagten die Zahlung rück-

ständiger Annuitätenraten aus einem Darlehen, das sie ihm 1991 zur Be-

teiligung an einem Immobilienfonds gewährt hat. Dem liegt folgender

Sachverhalt zu Grunde:

Der Beklagte, ein damals 34 Jahre alter Handelsvertreter, wurde

im Jahr 1990 von einer Vermittlerin geworben, sich zur Steuerersparnis

an dem in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betriebenen

"H.- fonds Nr.

.." (nachfolgend: GbR) zu beteiligen. Am

13. September 1990 unterzeichnete er einen formularmäßigen Zeich-

nungsschein, mit dem er die D. Treuhand- und Steuerberatungsge-

sellschaft mbH (nachfolgend: Treuhänderin) beauftragte, für ihn den Bei-

tritt zu der GbR mit einer Einlage von 100.000 DM zu bewirken, ihr den

Abschluss eines dem Fondsprospekt beigefügten Treuhandvertrages an-

bot und sich verpflichtete, eine ihm mit der Unterzeichnung des Scheins

überreichte Vollmacht notariell beglaubigen zu lassen. Weiter erteilte er

in dem Zeichnungsschein "dem Treuhänder ausdrücklich Vollmacht", so-

wohl für die Gesellschaft als auch für die einzelnen Gesellschafter die

erforderlichen Finanzierungskredite aufzunehmen, Konten zu eröffnen

und über Eigen- und Fremdmittel zu verfügen.

Der Beklagte unterbreitete der Treuhänderin überdies ein notariell

beglaubigtes Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages. Zugleich

erteilte er der Treuhänderin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsbe-

ratungsgesetz nicht verfügte, eine umfassende Vollmacht, ihn bei allen

Rechtsgeschäften und -handlungen zur Erreichung des Gesellschafts-

zwecks zu vertreten. Unter anderem sollte sie Finanzierungskredite auf-

nehmen, war zur Bestellung der dinglichen und persönlichen Sicherhei-

ten befugt sowie zur Abgabe von persönlichen Schuldanerkenntnissen

und Vollstreckungsunterwerfungserklärungen und sollte sowohl die ein-

zelnen Gesellschafter als auch die Gesellschaft vor Gericht vertreten

können.

Die Treuhänderin nahm die Angebote des Beklagten an, erklärte

seinen Beitritt zu der GbR und schloss in seinem Namen am 13./27. De-

zember 1991 mit der Klägerin einen Darlehensvertrag über 88.900 DM

zu einem bis Ende 1996 festgeschriebenen effektiven Jahreszins von

10,48%. An Stelle einer regelmäßigen Tilgung des Ende 2011 fälligen

Darlehens wurde die Abtretung von Ansprüchen aus Lebensversicherun-

gen vereinbart. Deren Kosten waren im Vertrag nicht angegeben. Als Si-

cherheiten dienten u.a. eine Grundschuld auf dem Fondsgrundstück und

die Abtretung von Ansprüchen aus einer Kapitallebensversicherung. Bei

Vertragsabschluss lag der Klägerin der Zeichnungsschein vom 13. Sep-

tember 1990 vor. Die Darlehensvaluta wurde zur Tilgung der

Einlagenverpflichtung des Beklagten verwendet.

Nachdem der Beklagte im Jahr 1999 in Zahlungsrückstand geraten

war, verwertete die Klägerin die an sie abgetretene Lebensversicherung.

Sie begehrt nunmehr die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung rück-

ständiger Annuitätenraten in Höhe von insgesamt 1.618,30 € nebst Zin-

sen ab Rechtshängigkeit sowie Feststellung, dass zwischen den Parteien

ein wirksamer Darlehensvertrag über (ursprünglich) 45.384,23 € besteht.

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerich-

tete Berufung hat das Berufungsgericht durch Urteil vom 5. Dezember

2002 zurückgewiesen. Nachdem der erkennende Senat dieses Urteil aus

verfahrensrechtlichen Gründen aufgehoben und die Sache an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen hat, hat dieses die Berufung erneut zu-

rückgewiesen. Mit der vom Landgericht zugelassenen Revision verfolgt

die Klägerin ihr Begehren weiter.

Die Revision ist begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

Zwischen den Parteien sei kein wirksamer Darlehensvertrag zu-

stande gekommen, weil die der Treuhänderin erteilte notariell beglaubig-

te Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz un-

wirksam sei. Gegen eine Rechtsscheinhaftung nach §§ 171 ff. BGB

spreche, dass der Beitritt zu der Fondsgesellschaft und der diesen Bei-

tritt finanzierende Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft im Sinne

des § 9 Abs. 1 VerbrKrG bildeten. Die Frage, ob die Vorlage des Zeich-

nungsscheins die Anwendung der §§ 171, 172 BGB rechtfertige, könne

dahingestellt bleiben, weil der Darlehensvertrag jedenfalls wegen eines

Formmangels gemäß §§ 6 Abs. 1, 4 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1 f VerbrKrG a.F.

nichtig sei. Da ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1

VerbrKrG vorliege, sei der Formmangel auch nicht durch Inanspruch-

nahme des Kredits geheilt worden, weil die Valuta nicht an den Kredit-

nehmer, sondern auf seine Anweisung an den Treuhänder des Immobi-

lienfonds zur Tilgung der Einlagenschuld überwiesen worden sei. Die in

§ 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG enthaltene Ausnahme für Realkredite finde im

vorliegenden Fall eines finanzierten Fondsbeitritts und einer Grund-

schuldbestellung durch die Gesellschaft vor dem Beitritt des Anlegers

keine Anwendung.

II.

Hiergegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Entgegen der Auf-

fassung des Berufungsgerichts steht der Klägerin der geltend gemachte

Anspruch auf Zahlung rückständiger Raten aus dem Darlehensvertrag

vom 13./27. Dezember 1991 zu.

1. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Ungültigkeit der

der Treuhänderin erteilten Vollmacht und der daraus folgenden Unwirk-

samkeit des Vertrags halten rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen

Punkten nicht stand.

a) Rechtsfehlerfrei ist allerdings die Ansicht des Berufungsge-

richts, die der Treuhänderin in dem notariell beglaubigten Angebot zum

Abschluss des Treuhandvertrages erteilte Vollmacht sei wegen Versto-

ßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig. Nach der Recht-

sprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich

oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs

oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwer-

ber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Er-

laubnis abgeschlossener Treuhandvertrag, der so umfassende Befugnis-

se wie der hier vorliegende enthält, ist einschließlich der darin enthalte-

nen umfassenden Vollmacht nichtig (st. Rspr., siehe etwa Senatsurteile

vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 328 und vom

15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 m.w.Nachw. sowie

BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352

und vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1765). Entgegen

der Auffassung der Revision ändert hieran auch der Umstand nichts,

dass einer der Geschäftsführer der Treuhänderin als Rechtsanwalt zuge-

lassen war (vgl. Senat, Urteil vom 22. Februar 2005 - XI ZR 41/04,

WM 2005, 786, 787).

b) Zu Recht beruft sich die Revision aber darauf, dass die Treu-

händerin aufgrund der Vollmacht in dem formularmäßigen Zeichnungs-

schein gegenüber der Klägerin zum Abschluss des Darlehensvertrages

befugt war. Die hiergegen im Anschluss an die Entscheidung des II. Zi-

vilsenats des Bundesgerichtshofs BGHZ 159, 294, 301 f. erhobenen Be-

denken des Berufungsgerichts greifen nicht durch.

aa) Der formularmäßige Zeichnungsschein enthält eine ausdrückli-

che Vollmacht zum Abschluss des Finanzierungsdarlehens, die nicht ge-

gen das Rechtsberatungsgesetz verstößt.

Da angesichts der rechtlichen Durchdringung nahezu aller Le-

bensbereiche eine Besorgung wirtschaftlicher Belange vielfach auch mit

rechtlichen Vorgängen verknüpft ist, ist für die Frage, ob eine Besorgung

fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne von Art. 1 § 1 RBerG vorliegt,

nicht allein auf die rechtliche Form einer Tätigkeit, sondern auf ihren

Kern und Schwerpunkt abzustellen, d.h. darauf, ob die Tätigkeit über-

wiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirt-

schaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der Angele-

genheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtli-

cher Verhältnisse geht (BVerfGE 97, 12, 27 f.; BGH, Urteile vom 18. Mai

1995 - III ZR 109/94, WM 1995, 1586, 1587, vom 25. Juni 1998 - I ZR

62/96, WM 1998, 2162, 2163 und vom 30. März 2000 - I ZR 289/97,

WM 2000, 1466, 1467 f. m.w.Nachw. sowie vom 11. November 2004

- I ZR 213/01, WM 2005, 412, 414). Anders als die notariell beglaubigte

Vollmacht hat die Vollmacht im Zeichnungsschein nicht den Abschluss

eines ganzen Bündels von Verträgen mit mannigfaltigem rechtlichen Be-

ratungsbedarf zum Gegenstand. Sie beschränkt sich vielmehr auf die

Erklärung des Beitritts zur Fondsgesellschaft und auf die Aufnahme der

Finanzierungsdarlehen. Hierbei handelt es sich um die Wahrnehmung

von im Wesentlichen wirtschaftlichen Belangen.

bb) Ob die Vollmacht im Zeichnungsschein von der Nichtigkeit des

Treuhandvertrages und der notariell beglaubigten Vollmacht erfasst wird,

kann offen bleiben. In diesem Fall ist sie aufgrund der nach den Feststel-

lungen des Berufungsgerichts unstreitigen Vorlage des Zeichnungs-

scheins bei Abschluss des Darlehensvertrages jedenfalls nach §§ 171,

172 BGB als gültig zu behandeln.

(1) Der formularmäßige Zeichnungsschein ist entgegen der Auffas-

sung des Berufungsgerichts hinreichend eindeutig formuliert, um als

Vollmachtsurkunde im Sinne von § 172 Abs. 1 BGB verstanden zu wer-

den (vgl. hierzu MünchKommBGB/Schramm, 4. Aufl. § 172 Rdn. 3). Die

für einen vergleichbaren Zeichnungsschein vertretene gegenteilige Auf-

fassung des II. Zivilsenats (BGHZ 159, 294, 303) überzeugt nicht. Trotz

der im Zeichnungsschein enthaltenen zusätzlichen Verpflichtung des Be-

klagten, noch eine notariell beglaubigte Vollmacht zu erteilen, war aus

der gemäß §§ 133, 157 BGB maßgeblichen Sicht eines Erklärungsemp-

fängers nicht davon auszugehen, dass (auch) für den Abschluss der Dar-

lehensverträge erst diese notarielle Urkunde maßgeblich sein sollte (da-

gegen auch Jork/Engel BKR 2005, 3, 9 f.; Lorenz LMK 2004, 153). Der

Zeichnungsschein ist ausdrücklich mit "Auftrag und Vollmacht" über-

schrieben. Außerdem heißt es im Text des Zeichnungsscheins in einem

gesonderten Abschnitt, der Anleger erteile "dem Treuhänder ausdrück-

lich Vollmacht, sowohl für die Gesellschaft als auch für die einzelnen

Gesellschafter, die erforderlichen Zwischen- und Endfinanzierungskredi-

te aufzunehmen". Die vom II. Zivilsenat vorgenommene Auslegung be-

rücksichtigt nicht, dass dieser eindeutigen Vollmachtserteilung jeglicher

Sinngehalt genommen würde, und dass die notariell zu beglaubigende

Vollmacht in einem anderen Kontext steht, nämlich mit dem noch abzu-

schließenden Gesellschafts- und Treuhandvertrag, sich folglich auf die

darin geregelten Aufgaben bezieht und den Sinn hat, dem Formerforder-

nis des § 29 GBO bei der Eintragung des Anlegers als Miteigentümer des

Fondsgrundstücks

im Grundbuch Rechnung zu

tragen (Jork/Engel

BKR 2005, 3, 10).

(2) Anders als das Berufungsgericht meint, kann die Anwendung

der §§ 171 ff. BGB auch nicht mit der Begründung verneint werden, der

Darlehensvertrag und der Fondsbeitritt bildeten ein verbundenes Ge-

schäft im Sinne von § 9 Abs. 1 VerbrKrG.

(a) Unzutreffend ist bereits der Ausgangspunkt des Berufungsge-

richts, es liege ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1

VerbrKrG vor. Die Anwendung des § 9 VerbrKrG ist hier vielmehr ange-

sichts der grundpfandrechtlichen Absicherung des Darlehens gemäß § 3

Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen.

Dem steht nicht entgegen, dass die das Darlehen absichernde

Grundschuld nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bereits vor

dem Beitritt des Beklagten und ohne seine Beteiligung bestellt worden

war. Wie der Senat für Kreditverträge zur Finanzierung des Erwerbs von

Immobilien bereits entschieden und

im einzelnen begründet hat

(BGHZ 161, 15, 26 f. sowie Urteile vom 9. November 2004 - XI ZR

315/03, WM 2005, 72, 74 und vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03,

WM 2005, 375, 376), kommt es nach dem klaren Wortlaut des § 3 Abs. 2

Nr. 2 VerbrKrG lediglich darauf an, ob das Darlehen nach dem Kreditver-

trag von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht

wurde. Ob der Kreditnehmer selbst Sicherungsgeber ist, ist nach allge-

meiner Meinung (vgl. statt aller Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubear-

beitung 2004 § 492 Rdn. 70; MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 492

Rdn. 78; Bülow, Verbraucherkreditrecht 5. Aufl. § 491 Rdn. 177) ohne

Belang. Demnach liegt eine grundpfandrechtliche Absicherung des Kre-

dits auch dann vor, wenn der Kreditnehmer das Grundpfandrecht nicht

selbst bestellt, sondern ein bestehendes Grundpfandrecht (teilweise)

übernimmt. Überdies stellt der eindeutige Wortlaut der Vorschrift nicht

auf die tatsächliche Bestellung des Grundpfandrechts, sondern auf die

schuldrechtliche Verpflichtung dazu ab. Anderes ergibt sich auch nicht

aus der Gesetzesbegründung

zu § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG

(BT-Drucks. 11/5462 S. 18). Danach soll durch die Bereichsausnahme

die taggenaue Refinanzierung vieler Realkredite - entgegen der Ansicht

des Beklagten nicht nur von Hypothekenbanken, sondern aller Kreditin-

stitute - gesichert werden, die eine Grundlage für deren günstige Verzin-

sung darstelle. Dieses Motiv greift ersichtlich unabhängig davon, zu wel-

chem Zeitpunkt und von wem das Pfandrecht bestellt wird und welchem

Zweck der gesicherte Kredit dient. Auch die in der Begründung angeführ-

te Warnung, die von der Sicherstellung des Kredits durch einzutragende

Pfandrechte ausgehe, ergibt sich bereits aus der Verpflichtung zu ent-

sprechenden Sicherheiten, nicht erst aus deren Bestellung.

Die Bereichsausnahme des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG rechtfertigt

sich entgegen der Ansicht des II. Zivilsenats (BGHZ 159, 294, 308) auch

nicht aus dem Umstand, dass grundpfandrechtliche Sicherungen in

Deutschland die Beurkundung durch einen Notar mit entsprechender Be-

lehrung nach § 17 BeurkG voraussetzen. Nach § 873 Abs. 1 BGB bedarf

die Bestellung von Grundpfandrechten keiner notariellen Beurkundung,

sondern ist formfrei möglich. Auch die Eintragungsbewilligung nach § 19

GBO erfordert keine Beurkundung, sondern lediglich eine notarielle Be-

glaubigung der Unterschrift des Grundstückseigentümers (§ 29 Abs. 1

Satz 1 GBO), bei der eine Belehrung durch den Notar nicht vorgesehen

ist (§ 39 BeurkG) und in der Regel auch nicht stattfindet (Senatsurteil

BGHZ 161, 15, 27).

Dies gilt nach Auffassung des erkennenden Senats - entgegen der

bisherigen Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs

(Urteile vom 14. Juni 2004, BGHZ 159, 294, 307 f. und II ZR 407/02,

WM 2004, 1536, 1540 sowie vom 21. März 2005 - II ZR 411/02,

WM 2005, 843, 844 f.) - gleichermaßen für die Kreditfinanzierung eines

Immobilienfondsbeitritts. Nach Wortlaut, Begründung und Zweck des § 3

Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG sind nicht nur die Person des Sicherungsgebers

und der Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit ohne Belang, sondern

auch, welchem Zweck der Kredit dienen soll. Ob und in welchem Maße

diese Umstände für sich genommen oder in ihrer Gesamtheit denen ei-

nes "typischen Realkredits" entsprechen oder nicht, kann angesichts der

alleinigen Anknüpfung der Vorschrift an die Verpflichtung zur Bestellung

einer bestimmten Sicherheit nicht ausschlaggebend sein und ihre Nicht-

anwendung oder teleologische Reduktion angesichts der vorgenannten

Gesetzesmotive nicht rechtfertigen. Dass der Gesetzgeber mit der Neu-

regelung des § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB für die Zukunft eine Differenzie-

rung nach dem Zweck der Kreditaufnahme vorgenommen hat, ist nach

Auffassung des erkennenden Senats nicht geeignet, das Verständnis der

zuvor geltenden, anders lautenden Vorschrift zu bestimmen (vgl. Se-

natsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223 zu

§ 492 Abs. 4 Satz 1 BGB n.F.).

Eine andere Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ist auch

nicht

im Hinblick auf die Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom

22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvor-

schriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (Verbraucher-

kreditrichtlinie, ABl. EG 1987, Nr. 42, S. 48 in der Fassung der Ände-

rungsrichtlinie 90/88/EWG des Rates vom 22. Februar 1990, ABl. EG

Nr. 61, S. 14) geboten oder auch nur zu rechtfertigen. Gemäß Art. 2

Abs. 3 der Richtlinie findet Artikel 11 der Richtlinie, der finanzierte Ver-

bundgeschäfte betrifft, auf Realkreditverträge keine Anwendung.

(b) Selbst bei Annahme eines verbundenen Geschäfts im Sinne

des § 9 Abs. 1 VerbrKrG erweist sich die Auffassung des Berufungsge-

richts, §§ 171, 172 BGB fänden in diesem Fall keine Anwendung, als un-

zutreffend.

Die Vorschriften sind nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung

des Bundesgerichtshofs auch dann anwendbar, wenn die einem Treu-

händer erteilte umfassende Abschlussvollmacht wegen Verstoßes gegen

das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (Senatsurteile vom 15. März 2005

- XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR

88/04, WM 2005, 1520, 1522, jew. m.w.Nachw.). An dieser Rechtspre-

chung hält der Senat - wie er mit Urteilen vom 26. Oktober 2004

(BGHZ 161, 15, 24 ff.) und vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03,

WM 2005, 72, 73 ff.) im einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berück-

sichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats in seinen Urteilen vom

14. Juni 2004 (II ZR 393/02, BGHZ 159, 294, 300 ff. und II ZR 407/02,

WM 2004, 1536, 1538) - fest (vgl. auch Senatsurteil vom 15. März 2005

- XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831; ebenso BGH, Urteil vom 17. Juni

2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766).

Die der Senatsrechtsprechung zugrunde liegenden Erwägungen

gelten in gleicher Weise für die Kreditfinanzierung von Immobilien wie für

kreditfinanzierte Immobilienfondsbeteiligungen (noch offen gelassen im

Urteil vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 328). Entge-

gen der vom II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes vertretenen Auffas-

sung kann auch bei letzteren die Anwendung der §§ 171 ff. BGB nicht

mit der Begründung verneint werden, der Fondsbeitritt und der finanzie-

rende Darlehensvertrag bildeten ein verbundenes Geschäft gemäß § 9

Abs. 1 VerbrKrG und der Rechtsschein einer wirksamen Vollmacht könne

dem einzelnen Anleger mangels eines Vertrauensverhältnisses zwischen

Treuhänder und Anleger nicht zugerechnet werden. § 9 Abs. 1 VerbrKrG

ist für die Rechtsscheinhaftung eines Kreditnehmers aufgrund der Ertei-

lung einer nichtigen Vollmacht rechtlich ohne Bedeutung. Weder regelt

diese Vorschrift Vertretungsfragen, noch steht sie systematisch in einem

Zusammenhang mit den Vertretungsregelungen der §§ 164 ff. BGB. Die

Rechtsscheinhaftung des Vertretenen bestimmt sich vielmehr aus-

schließlich nach §§ 171 ff. BGB sowie nach den Grundsätzen der An-

scheins- und Duldungsvollmacht, die den schutzwürdigen widerstreiten-

den Interessen des Vertretenen einerseits und des Vertragspartners an-

dererseits abschließend und angemessen Rechnung tragen (Senatsurteil

BGHZ 161, 15, 24 f.; BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04,

WM 2005, 1764, 1766).

Außerdem setzen die §§ 171 ff. BGB auch kein irgendwie gearte-

tes Vertrauensverhältnis zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen

voraus, sondern knüpfen ausschließlich an die Vorlage der vom Vertre-

tenen ausgestellten Vollmachtsurkunde und den guten Glauben des Ver-

tragspartners an die Wirksamkeit der Vollmacht an. Der Schutz des Ver-

tretenen wird vielmehr nur im Einzelfall unter den besonderen Voraus-

setzungen des Missbrauchs der Vertretungsmacht gewährleistet. Es geht

daher nicht an, ohne entsprechende - hier nicht gegebene - konkrete

Feststellungen die Regelungen der §§ 171 ff. BGB allein aufgrund der

Einschaltung eines Treuhänders generell nicht für anwendbar zu erklären

(Senatsurteile BGHZ 161, 15, 27 f. und vom 9. November 2004 - XI ZR

315/03, WM 2005, 72, 74 f.; BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04,

WM 2005, 1764, 1766 f.).

(3) Der gemäß §§ 171, 172 BGB an die Vorlage der Vollmachtsur-

kunde anknüpfende Rechtsschein ist nicht durch § 173 BGB ausge-

schlossen. Weder war der Klägerin der Mangel der Vertretungsmacht

bekannt, noch musste sie ihn gemäß § 173 BGB kennen. Nach dem ein-

deutigen Wortlaut des Gesetzes kommt es insoweit nicht auf die Kennt-

nis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht be-

gründenden Umstände an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennen-

müssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst (Senatsurteile vom

23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 und vom 9. No-

vember 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75, jew. m.w.Nachw.).

Daran fehlt es hier. Da im Rahmen von §§ 172, 173 BGB keine all-

gemeine Überprüfungs- und Nachforschungspflicht besteht (vgl. Senats-

urteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76 und vom

15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832 m.w.Nachw.), ist be-

reits fraglich, ob die Klägerin überhaupt Anlass hatte, etwaige Auswir-

kungen des Treuhandvertrages und der notariell beglaubigten Vollmacht

auf die im Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht in Betracht zu ziehen.

Ungeachtet dessen konnten damals jedenfalls alle Beteiligten den Ver-

stoß des Treuhandvertrages und der darauf beruhenden Vollmacht ge-

gen das Rechtsberatungsgesetz nicht erkennen. Zwar darf sich ein Ver-

tragsgegner rechtlichen Bedenken, die sich gegen die Wirksamkeit der

Vollmacht ergeben, nicht verschließen. Dabei sind an eine Bank, die

über rechtlich versierte Fachkräfte verfügt, strengere Sorgfaltsanforde-

rungen zu stellen als an einen juristisch nicht vorgebildeten Durch-

schnittsbürger (BGH, Urteil vom 8. November 1984 - III ZR 132/83,

WM 1985, 10, 11 und vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83, WM 1985,

596, 597). Allerdings dürfen auch im Rahmen des § 173 BGB die Anfor-

derungen an eine Bank nicht überspannt werden (BGH, Urteil vom

8. November 1984 aaO). Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann der

Bank danach nur gemacht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten Un-

terlagen den rechtlichen Schluss ziehen musste, dass die Vollmacht un-

wirksam war (BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83 aaO; Se-

natsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75).

Dies war im Jahr 1991 jedoch nicht der Fall, da der Treuhandver-

trag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer damals weit

verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entsprachen (vgl.

Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832

m.w.Nachw. und BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005,

1764, 1767), damals nicht einmal ein Notar Bedenken gegen die Wirk-

samkeit der Vollmacht haben musste (BGHZ 145, 265, 275 ff.) und sich

den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des Bundesge-

richtshofs nichts entnehmen ließ, was für einen Verstoß eines umfassen-

den Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm ver-

bundenen Vollmacht des Treuhänders gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit

§ 134 BGB gesprochen hätte (st. Rspr., vgl. etwa die Nachweise in dem

Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75).

2. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist der Darle-

hensvertrag vom 13./27. Dezember 1991 auch nicht wegen Verstoßes

gegen Formvorschriften des Verbraucherkreditgesetzes gemäß §§ 6

Abs. 1, 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000

geltenden Fassung) nichtig.

a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings einen Formman-

gel angenommen, da der Darlehensvertrag die Kosten der vom Beklag-

ten abzuschließenden Kapitallebensversicherung nicht angibt und hiermit

gegen § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f VerbrKrG verstößt (vgl. BGHZ 162, 20,

27 f. m.w.Nachw).

b) Trotz dieses Formmangels ist der Darlehensvertrag aber nicht

gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig. Er ist vielmehr gemäß § 6 Abs. 2

Satz 1 VerbrKrG gültig geworden, weil der Beklagte das Darlehen zweck-

bestimmt zum Erwerb der Fondsanteile im Sinne dieser Vorschrift emp-

fangen hat. Die Auffassung des Berufungsgerichts, eine Heilung im

Sinne des § 6 Abs. 2 VerbrKrG scheide aus, weil der Darlehensvertrag

und der Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft gemäß § 9 Abs. 1

VerbrKrG darstellten und der Darlehensnehmer das Darlehen in einem

solchen Fall nicht empfangen habe, wenn ihm die Valuta - wie hier -

nicht unmittelbar zugeflossen, sondern von der Darlehensgeberin zur

Tilgung seiner Beitragsschuld an den Treuhänder des Fonds überwiesen

worden sei, ist aus mehreren Gründen nicht haltbar.

aa) § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG schließt - wie oben dargelegt - die

Annahme eines verbundenen Geschäfts im Sinne des § 9 VerbrKrG hier

von vornherein aus.

bb) Außerdem ist es im Rahmen von § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG

unerheblich, ob ein verbundenes Geschäft vorliegt.

(1) Ein Empfang des Darlehens im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1

VerbrKrG ist ebenso wie im Fall des § 7 Abs. 3 VerbrKrG und des § 607

Abs. 1 BGB a.F. zu bejahen, wenn der Darlehensgegenstand aus dem

Vermögen des Darlehensgebers ausgeschieden und dem Vermögen des

Darlehensnehmers in der vereinbarten Form endgültig zugeführt wurde

(vgl. BGH, Urteil vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653). Wird

die Darlehensvaluta auf Weisung des Darlehensnehmers an einen Drit-

ten ausgezahlt, so hat der Darlehensnehmer regelmäßig den Darlehens-

betrag im Sinne des § 607 BGB empfangen, wenn der von ihm als Emp-

fänger namhaft gemachte Dritte das Geld vom Darlehensgeber erhalten

hat, es sei denn, der Dritte ist nicht überwiegend im Interesse des Darle-

hensnehmers, sondern sozusagen als "verlängerter Arm" des Darle-

hensgebers tätig geworden (BGHZ 152, 331, 337; BGH, Urteile vom

17. Januar 1985 - III ZR 135/83, WM 1985, 221, 223,

insoweit

in

BGHZ 93, 264 nicht abgedruckt, vom 7. März 1985 - III ZR 211/83,

WM 1985, 653, vom 25. April 1985 - III ZR 27/84, WM 1985, 993, 994

und vom 12. Juni 1997 - IX ZR 110/96, WM 1997, 1658, 1659). Dement-

sprechend gilt ein Darlehen auch dann als empfangen im Sinne des § 7

VerbrKrG, wenn der Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen Drit-

ten ausgezahlt hat (§ 362 Abs. 2, § 185 BGB; Amtliche Begründung zum

VerbrKrG BT-Drucks. 11/5462 S. 22; BGHZ 152, 331, 337 m.w.Nachw.;

vgl. zum Empfang des Darlehens auch EuGH WM 2005, 2079, 2085).

(2) Die wirtschaftliche Verbundenheit der Geschäfte bedeutet

nicht, dass der Partner des finanzierten Geschäfts die Valuta in erster

Linie im Interesse des Darlehensgebers und nicht überwiegend im Inte-

resse des Darlehensnehmers und Anlegers erhalten hat (vgl. BGH, Urteil

vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653 und Beschluss vom

22. September 1988 - III ZR 233/87, WM 1988, 1814). Dies gilt auch un-

ter Berücksichtigung der Ausführungen des II. Zivilsenats in seinen Urtei-

len vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 294, 306 f. und II ZR 407/02,

WM 2004, 1536, 1540), vom 6. Dezember 2004 (II ZR 379/02, Umdruck

S. 8 und II ZR 401/02, Umdruck S. 8 f.) und vom 21. März 2005 (II ZR

411/02, WM 2005, 843, 844). Ebenso wie das Oberlandesgericht Dres-

den (WM 2005, 1792, 1794 f.) und das Kammergericht (WM 2005, 2218,

2222 f.) kann auch der erkennende XI. Zivilsenat diesen Entscheidungen

nicht folgen.

Nach einhelliger Meinung der Kommentarliteratur zu § 6 Abs. 2

Satz 1 VerbrKrG und § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB empfängt der Darlehens-

nehmer das Darlehen auch bei verbundenen Verträgen durch die wei-

sungsgemäße Auszahlung an den Verkäufer (vgl. Möller/Wendehorst, in:

Bamberger/Roth, BGB § 494 Rdn. 7; Bülow, Verbraucherkreditrecht,

5. Aufl. § 494 Rdn. 48; Erman/Saenger, BGB 11. Aufl. § 494 Rdn. 4;

MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 494 Rdn. 21; Staudinger/Kessal-Wulf,

BGB Neubearb. 2004 § 494 Rdn. 20; Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 6

VerbrKrG Rdn. 14; Palandt/Putzo, BGB 65. Aufl. § 494 Rdn. 7; ebenso

Hadding WuB I E 2. § 9 VerbrKrG 1.05; Wallner BKR 2004, 367, 368 f.;

Schäfer DStR 2004, 1611, 1618). Weder aus dem Wortlaut noch aus der

Begründung noch aus der Systematik des Gesetzes oder dessen Sinn

ergibt sich ein Ansatz für eine Differenzierung nach dem Verbundcharak-

ter des Geschäfts. Dem Wortlaut des Gesetzes ist nichts dafür zu ent-

nehmen, dass der Empfang eines Darlehens bei verbundenen Geschäf-

ten anders zu verstehen sein könnte als bei nicht verbundenen. Nach der

Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 11/5462 S. 21) soll mit § 6 Abs. 2

VerbrKrG ein angemessener Ausgleich zwischen den Interessen des

Darlehensnehmers und -gebers erreicht und ersterer dadurch geschützt

werden, dass der formwidrige Vertrag zu für ihn günstigen Konditionen

gültig wird. Der Gesetzgeber beabsichtigte mithin gerade keinen Schutz

durch Nichtigkeit, sondern durch modifizierte Gültigkeit des Vertrages.

Auch systematisch besteht keinerlei Zusammenhang zwischen § 6

VerbrKrG und der Verbundregelung des § 9 VerbrKrG. Weder über-

schneiden sich ihre Regelungsbereiche inhaltlich, noch nehmen sie in

irgendeiner Form aufeinander Bezug, wie es z.B. bei der "Empfangsrege-

lung" des § 7 Abs. 3 VerbrKrG der Fall ist, deren Anwendung durch § 9

Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG bei Verbundgeschäften ausdrücklich ausge-

schlossen wird. Nichts spricht nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes

dafür, die Heilung eines formunwirksamen Verbraucherkreditvertrages

von dem gewählten Zahlungsweg abhängig zu machen, etwa die Heilung

bei einer Überweisung der zweckgebundenen Darlehensvaluta auf das

Konto des Darlehensnehmers zu bejahen, sie aber zu verneinen, wenn

sie zur Erfüllung des finanzierten Geschäfts direkt an den Gläubiger des

Darlehensnehmers fließt.

Die vom II. Zivilsenat in diesem Zusammenhang angeführte Recht-

sprechung des erkennenden Senats (BGHZ 133, 254, 259 ff.; 152, 331,

336 f.) ist nicht einschlägig. In den genannten Entscheidungen waren die

Darlehensverträge nicht formnichtig, sondern nach § 1 HWiG widerrufen

worden. Für diese Fälle hat der Senat eine Pflicht des Darlehensneh-

mers zur Rückzahlung der Valuta gemäß § 3 HWiG bei verbundenen Ge-

schäften nur deshalb verneint, weil andernfalls der Schutzzweck der Wi-

derrufsregelung beeinträchtigt würde, dem Darlehensnehmer innerhalb

einer angemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor finanziel-

len Nachteilen die Entscheidung zu ermöglichen, ob er an seinen Ver-

pflichtungserklärungen festhalten will. Um diese freie Entscheidung nicht

zu gefährden, ist bei verbundenen Geschäften die Unwirksamkeitsfolge

eines Widerrufs sowohl nach § 7 VerbrKrG als auch nach § 1 HWiG auf

beide Verträge zu erstrecken und der widerrufende Darlehensnehmer

keinem Rückzahlungsanspruch des Darlehensgebers auszusetzen (BGH

aaO). Anders als in diesen Fällen hängt im Fall der Formnichtigkeit nach

§§ 6 Abs. 1, 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG die Wirksamkeit des Vertrages

nicht von einer Entscheidung des Darlehensnehmers ab, sondern tritt

kraft Gesetzes ein. Die Frage der Beeinträchtigung der Entscheidungs-

freiheit und des Schutzzwecks der Widerrufsregelung stellt sich damit

nicht.

Schließlich gebieten auch europarechtliche Erwägungen keine an-

dere Beurteilung. Die Verbraucherkreditrichtlinie enthält keine besonde-

ren Vorgaben zu Rechtsfolgen von Formverstößen (OLG Dresden

WM 2005, 1792, 1795). Dem Gebot in Artikel 14 der Richtlinie, sicherzu-

stellen, dass Kreditverträge von den zur Anwendung der Richtlinie er-

gangenen oder ihr entsprechenden innerstaatlichen Vorschriften nicht

zum Nachteil des Verbrauchers abweichen, wird durch das abgestufte

Sanktionensystem des § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG hinreichend Rech-

nung getragen (vgl. MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 494 BGB Rdn. 5).

3. Der II. Zivilsenat hat auf Anfrage mitgeteilt, dass er an seinen

insbesondere in den Urteilen vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 294 ff.;

II ZR 407/02, WM 2004, 1536 ff.) und vom 21. März 2005 (II ZR 411/02,

WM 2005, 843 ff.) dargelegten abweichenden Auffassungen nicht fest-

hält. Es bedarf daher keiner Vorlage der Sache an den Großen Senat für

Zivilsachen gemäß § 132 GVG.

III.

Das angefochtene Urteil war daher in vollem Umfang aufzuheben

(§ 562 Abs. 1 ZPO). Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind,

war in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und der Be-

klagte antragsgemäß zur Zahlung rückständiger Raten sowie Mahnkos-

ten zu verurteilen. Außerdem war dem Antrag auf Feststellung, dass zwi-

schen den Parteien ein wirksamer Darlehensvertrag über (ursprünglich)

45.384,23 € besteht, zu entsprechen.

Nobbe Müller Joeres

Mayen Schmitt

Vorinstanzen: AG Hamburg-Altona, Entscheidung vom 27.06.2002 - 317 C 90/02 - LG Hamburg, Entscheidung vom 20.01.2005 - 327 S 112/02 -