BGH Senatsurteile vom 19.12.2006 – XI ZR 192/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 192/04

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 19. Dezember 2006 Weber, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 19. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter

Nobbe, die Richter Dr. Müller und Dr. Joeres, die Richterin Mayen und

den Richter Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des

3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom

26. Mai 2004 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer

vollstreckbaren notariellen Urkunde. Die Beklagte verlangt im Wege der

Hilfswiderklage Rückzahlung ausgereichter Darlehen. Dem liegt folgen-

der Sachverhalt zugrunde:

Der damals 40-jährige Kläger wurde im Jahr 1998 von einem Ver-

mittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital 1/4 Mitei-

gentumsanteil an einer Eigentumswohnung in W. zu erwerben.

Der Vermittler war für die H. GmbH tätig, die seit 1990 in

großem Umfang Anlageobjekte vertrieb, die die Beklagte finanzierte.

Nachdem der Kläger durch schriftliche Erklärung der für das zu erwer-

bende Objekt bestehenden Mieteinnahmegesellschaft beigetreten war,

unterbreitete er mit notarieller Erklärung vom 2. Februar 1998 der LU.

Verwaltungsgesellschaft mbH ein ent-

sprechendes Kaufangebot, an das er drei Monate gebunden war. Zur Fi-

nanzierung des Kaufpreises von 35.672 DM unterschrieb der Kläger am

6. Februar 1998 einen Darlehensvertrag über 41.000 DM mit der Lan-

deskreditbank (im Folgenden: L-Bank), vertreten

durch die beklagte Bausparkasse. Dieser sollte als tilgungsfreies "Vor-

ausdarlehen" bis zur Zuteilungsreife zweier bei der Beklagten abge-

schlossener Bausparverträge über 21.000 DM bzw. 20.000 DM dienen.

Der Darlehensvertrag vom 30. Januar/6. Februar 1998, dem eine

Widerrufsbelehrung nach dem Verbraucherkreditgesetz, nicht aber eine

solche nach dem Haustürwiderrufsgesetz beigefügt war, enthält unter

anderem folgende Bedingungen:

㤠2 Kreditsicherheiten

Die in § 1 genannten Darlehen werden gesichert durch:

…

Grundschuldeintragung zugunsten der Bausparkasse über 41.000 DM mit mindestens 12 v.H. Jahreszinsen.

…

Die Bausparkasse ist berechtigt, die ihr für das be- antragte Darlehen eingeräumten Sicherheiten für die Gläubigerin treuhänderisch zu verwalten oder auf sie zu übertragen.

…

§ 5 besondere Bedingungen für Vorfinanzierungen

…

Die Bausparkasse kann das Darlehen der L-Bank vor Zuteilung des/der Bausparvertrages/verträge ablösen, sobald Umstände eintreten, die in der Schuldurkunde Ziffer 4 a bis e ge- regelt sind mit der Folge, dass die Bausparkasse in das bestehende Vertragsverhältnis eintritt. …“

Die in dem Darlehensvertrag in Bezug genommene vorformulierte

Schuldurkunde der Beklagten enthält in Nr. 11 b) folgende Regelung:

„die Grundschuld dient der Sicherung aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen der Gläubigerin gegen den Darlehensneh- mer aus jedem Rechtsgrund, auch soweit sie nur gegen einen Dar- lehensnehmer begründet sind; …“

Mit notariellen Urkunden vom 20. Februar 1998 wurde das Kaufan-

gebot von der Verkäuferin angenommen und zugunsten der Beklagten an

dem Kaufgegenstand eine Grundschuld über 41.000 DM zuzüglich 12%

Jahreszinsen bestellt. Gemäß Ziffer V. der Urkunde übernahm der Kläger

die persönliche Haftung für die Zahlung des Grundschuldbetrages samt

Zinsen und Nebenleistungen und unterwarf sich wegen dieser Zahlungs-

verpflichtung der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Ver-

mögen.

Nachdem der Kläger seinen Zahlungsverpflichtungen in der Folge

nicht mehr nachkam, kündigte die L-Bank den Darlehensvertrag am

22. Februar 2002 und trat in der Folge ihre Ansprüche an die Beklagte

ab, die die Zwangsvollstreckung betreibt. Der Kläger widerrief seine auf

den Abschluss des vertragsgemäß ausgezahlten Vorausdarlehens ge-

richtete Willenserklärung mit Schreiben vom 21. Mai 2002 unter Hinweis

auf § 1 HWiG. Mit der Vollstreckungsgegenklage wendet er sich gegen

seine persönliche Inanspruchnahme aus der notariellen Urkunde vom

20. Februar 1998. Die Beklagte verlangt hilfswiderklagend die Rückzah-

lung des offenen Darlehensbetrages in Höhe von 20.962,97 € zuzüglich

Zinsen.

Die Klage ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der

- vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger

sein Klagebegehren weiter.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-

tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-

richt.

I.

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

Es könne dahinstehen, ob der Kläger durch eine Haustürsituation

zum Vertragsschluss bestimmt worden und daher zum Widerruf des Dar-

lehensvertrags berechtigt sei, da der bei wirksamem Widerruf bestehen-

de Rückzahlungsanspruch der Beklagten nach § 3 HWiG ebenfalls von

der Grundschuld mit persönlicher Schuldübernahme gesichert werde. Ein

verbundenes Geschäft nach § 9 VerbrKrG scheide schon mit Rücksicht

darauf aus, dass es sich bei dem Darlehen um einen Realkredit im Sinne

des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG handele. Für Ansprüche aus vorvertragli-

chem Aufklärungsverschulden fehle es an ausreichendem Vortrag des

Klägers. Mit ihrer Forderung nach einem Beitritt zum Mietpool habe die

Beklagte keinen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen. Der

Beitritt zum Mietpool habe vielmehr das Risiko des einzelnen Anlegers

für den Fall der Nichtvermietbarkeit der Wohnung reduziert. Soweit der

Kläger behaupte, die Beklagte habe in verschiedenen Fällen Mietpool-

gemeinschaften, die überhöhte Ausschüttungen vorgenommen hätten,

Darlehen gewährt, begründe auch das keine Hinweispflicht der Beklag-

ten. Insoweit fehle es schon an konkretem Vortrag des Klägers, dass die

Beklagte dem Mietpool in W. Darlehen gewährt habe.

II.

Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in einem ent-

scheidenden Punkt nicht stand.

1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings davon aus-

gegangen, dass der Kläger die persönliche Haftung für den Grund-

schuldbetrag übernommen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvoll-

streckung unterworfen hat. Entgegen der Auffassung der Revision ist

§ 10 Abs. 2 VerbrKrG a.F. (jetzt: § 496 Abs. 2 BGB) auf das abstrakte

Schuldanerkenntnis des Klägers nicht analog anwendbar. Nach gefestig-

ter Rechtsprechung des erkennenden Senats fehlt es bereits an einer

planwidrigen Regelungslücke, die eine analoge Anwendung rechtfertigen

könnte (BGH, Senatsurteile vom 15. März 2005 – XI ZR 135/04, WM

2005, 828, 831, vom 5. April 2005 – XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078

m.w.Nachw. und vom 16. Mai 2006 – XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196

Tz. 17, für BGHZ vorgesehen).

2. Entgegen der Auffassung der Revision sichert die Grundschuld nebst

persönlicher Haftungsübernahme und Vollstreckungsunterwerfungserklä-

rung des Darlehensnehmers nicht nur die erst nach Zuteilungsreife der

Bausparverträge auszureichenden Darlehen der Beklagten, sondern

auch die durch Abtretung erworbenen Ansprüche aus dem „Vorausdarle-

hen“ der L-Bank. Dies hat der erkennende Senat bereits in mehreren

ebenfalls die Beklagte betreffenden Fällen, denen dieselbe Finanzie-

rungskonstruktion und identische Vertragsbedingungen zugrunde lagen,

entschieden und im Einzelnen begründet (BGH, Senatsurteile vom

5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078, vom 20. Dezember

2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 7 f. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR

6/04, WM 2006, 1194, 1195 f. Tz. 14 ff., für BGHZ vorgesehen).

Die dortigen Ausführungen gelten im vorliegenden Fall entspre-

chend. Auch hier liegt der Grundschuldbestellung vom 20. Februar 1998

eine entsprechende Sicherungsvereinbarung der Prozessparteien

zugrunde. Aus dem vom Kläger mit der L-Bank geschlossenen Darle-

hensvertrag geht hervor, dass die zugunsten der Beklagten zu bestellen-

de Grundschuld alle aus den beiden Kreditverhältnissen resultierenden

Ansprüche sichern sollte. Diese ursprüngliche Sicherungsabrede wird

durch den am 10. März 2003 geschlossenen Abtretungsvertrag (§ 398

BGB), durch den die Beklagte selbst Darlehensgläubigerin und wegen

der damit verbundenen Beendigung des Treuhandvertrages auch wirt-

schaftlich Inhaberin der Grundschuld und der haftungserweiternden per-

sönlichen Sicherheiten wurde, nicht berührt. Dass die Grundschuld auch

die abgetretene Forderung aus dem Vorausdarlehen sichert, folgt auch

hier aus Nr. 11 b) der Schuldurkunde. Die in der Kreditpraxis, auch bei

Bausparkassen, übliche Erstreckung des Grundschuldsicherungszwecks

auf künftige Forderungen ist für den Vertragsgegner weder überraschend

noch unangemessen (§§ 3, 9 AGBG), sofern es sich um Forderungen

aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung handelt. Dass grundsätzlich

nicht nur originäre, sondern auch durch eine Abtretung erworbene Forde-

rungen Dritter nach der allgemeinen Verkehrsanschauung der bankmä-

ßigen Geschäftsverbindung zugerechnet werden können, ist höchstrich-

terlich seit langem anerkannt (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005

- XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 m.w.Nachw., vom 20. Dezember

2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 8 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04,

WM 2006, 1194, 1195 f. Tz. 15, für BGHZ vorgesehen).

Für die von den Parteien in Ziffer V. der Grundschuldbestellungs-

urkunde vereinbarte persönliche Haftung nebst Vollstreckungsunterwer-

fung gilt nichts Abweichendes. Vielmehr teilen in Fällen der vorliegenden

Art das abstrakte Schuldversprechen und die diesbezügliche Unterwer-

fung des Darlehensnehmers unter die sofortige Zwangsvollstreckung den

Sicherungszweck der Grundschuld (BGH, Senatsurteile vom 5. April

2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078, vom 20. Dezember 2005

- XI ZR 119/04, Umdruck S. 8 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04,

WM 2006, 1194, 1196 Tz. 16, für BGHZ vorgesehen).

3. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass

sich die Haftungsübernahme im Falle eines wirksamen Widerrufs des

Darlehens auch auf Rückzahlungsansprüche der Beklagten erstreckt, die

in diesem Fall gemäß § 3 Abs. 1 HWiG entstehen.

a) Bei wirksamem Widerruf hat der Darlehensgeber gegen den

Darlehensnehmer gemäß § 3 Abs. 1 HWiG einen Anspruch auf Erstat-

tung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübli-

che Verzinsung (Senat, BGHZ 152, 331, 336, 338; Senatsurteile vom

26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 15. Juli 2003

- XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR

263/02, WM 2003, 2410, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01,

WM 2004, 172, 176, vom 21. März 2006 - XI ZR 204/03, ZIP 2006, 846,

847 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 20,

für BGHZ vorgesehen). Dieser Rückgewähranspruch wird angesichts der

weiten Sicherungszweckerklärung ebenfalls durch die persönliche Haf-

tungsübernahme mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung gesichert (BGH,

Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66,

vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, jew.

m.w.Nachw. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196

Tz. 20, für BGHZ vorgesehen).

b) Richtig ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts,

dass der Darlehensnehmer im Falle des wirksamen Widerrufs eines Re-

alkreditvertrages zur Finanzierung des Kaufs einer Immobilie zur Rück-

zahlung des Kapitals gemäß § 3 HWiG verpflichtet ist und die finanzie-

rende Bank nicht unter Hinweis auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG auf die Immobi-

lie mit der Begründung verweisen kann, bei dem Darlehensvertrag und

dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes

Geschäft (Senat, BGHZ 152, 331, 337, Urteile vom 26. November 2002

- XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04,

WM 2006, 1194, 1196 Tz. 21, für BGHZ vorgesehen). § 9 VerbrKrG fin-

det nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf

Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite

üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat,

BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; Senatsurteile vom 26. November 2002

- XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02,

WM 2003, 2410, 2411, vom 18. November 2003

- XI ZR 322/01,

WM 2004, 172, 175, vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005,

375, 376, vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 504

und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 21, für

BGHZ vorgesehen).

Um einen solchen Kredit handelt es sich bei dem im Streit stehen-

den Darlehen. Dass entgegen der Auffassung des Klägers die treuhän-

derisch gehaltene Grundschuld nebst persönlicher Vollstreckungsunter-

werfung eine grundpfandrechtliche Sicherheit im Sinne des § 3 Abs. 2

Nr. 2 VerbrKrG ist, und dass dies auch für die vorliegenden Fälle von

Zwischenfinanzierungen gilt, hat der Senat für einen die selbe Finanzie-

rungskonstruktion und die selbe Beklagte betreffenden Fall mittlerweile

entschieden und im Einzelnen begründet (Senatsurteil vom 16. Mai 2006

- XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 23 f., für BGHZ vorgesehen).

Zutreffend ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, dass

diese Rechtsprechung keinen Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht dar-

stellt. Wie der erkennende Senat bereits in dem Senatsurteil vom 16. Mai

2006 (XI ZR 6/04 aaO S. 1197 f. Tz. 26 ff., für BGHZ vorgesehen) im

Einzelnen ausgeführt hat, ergibt sich eine andere rechtliche Beurteilung

auch nicht unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs der Euro-

päischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff.

Schulte und WM 2005, 2086 ff. Crailsheimer Volksbank).

Der Gerichtshof hat darin in Beantwortung der ihm vorgelegten

Fragen ausdrücklich betont, dass die Richtlinie 85/577/EWG des Rates

vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle au-

ßerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG

Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985, "Haustürgeschäfterichtlinie") es

nicht verbietet, den Verbraucher nach Widerruf eines Darlehensvertrages

zur sofortigen Rückzahlung der Darlehensvaluta zuzüglich marktüblicher

Zinsen zu verpflichten, obwohl die Valuta nach dem für die Kapitalanlage

entwickelten Konzept ausschließlich der Finanzierung des Erwerbs der

Immobilie diente und unmittelbar an deren Verkäufer ausgezahlt wurde.

Die Rechtsprechung des erkennenden Senats ist damit bestätigt worden.

Wie der Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 entschieden und im

Einzelnen begründet hat, steht dem aus § 3 HWiG folgenden Rückzah-

lungsanspruch auch nicht entgegen, dass der Verbraucher nach Ansicht

des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden:

EuGH) durch die Haustürgeschäfterichtlinie vor den Folgen der in den

Entscheidungen des EuGH angesprochenen Risiken von Kapitalanlagen

der vorliegenden Art zu schützen ist, die er im Falle einer ordnungsge-

mäßen Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank hätte vermeiden

können (hierzu im Einzelnen: Urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO

S. 1197 f. Tz. 28 ff., für BGHZ vorgesehen).

4. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung aber nicht

stand, soweit das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch des

Klägers aus Verschulden bei Vertragsschluss verneint hat, den der Klä-

ger ggf. dem Anspruch der Beklagten entgegen halten könnte.

a) Zu Recht hat sich das Berufungsgericht allerdings nicht mit der

Frage befasst, ob dem Kläger für den Fall, dass er den Darlehensvertrag

auf Grund einer Haustürsituation abgeschlossen haben sollte, ein Scha-

densersatzanspruch zusteht, weil ihm lediglich eine Widerrufsbelehrung

nach dem Verbraucherkreditgesetz und damit keine solche im Sinne des

§ 2 HWiG erteilt worden ist (vgl. Senatsurteil vom 12. November 2002

- XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63). Nach der Rechtsprechung des erken-

nenden Senats kommt ein Schadensersatzanspruch des Darlehensneh-

mers wegen einer unterbliebenen, dem Haustürwiderrufsgesetz entspre-

chenden, Widerrufsbelehrung von vornherein nur in Fällen in Betracht, in

denen der Darlehensnehmer - anders als hier - zum Zeitpunkt des Ab-

schlusses des Darlehensvertrages noch nicht an den Kaufvertrag gebun-

den war (Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194,

1199 Tz. 38, für BGHZ vorgesehen und vom 19. September 2006 - XI ZR

204/04, WM 2006, 2343, 2347 Tz. 43, für BGHZ vorgesehen).

b) Eine Haftung der Beklagten wegen Verletzung einer eigenen

Aufklärungspflicht lässt sich nicht mit der vom Berufungsgericht gegebe-

nen Begründung ablehnen.

aa) Dabei erweist sich das Berufungsurteil allerdings als rechtsfeh-

lerfrei, soweit das Berufungsgericht auf der Grundlage der bisherigen

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Aufklärungsverschulden der

Beklagten verneint hat.

(1) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist

eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger-

und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Ge-

schäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf

regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die not-

wendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der

Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten

bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den be-

sonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der

Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durch-

führung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin

hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken

hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand

für den Kunden

schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusam-

menhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an

einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder

wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten

Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erken-

nen kann (vgl. etwa Senat, BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Se-

natsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76 und

vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830).

(2) Ein solches Aufklärungsverschulden hat das Berufungsgericht

bei den von ihm geprüften möglicherweise verletzten Aufklärungspflich-

ten nicht festgestellt, ohne dass ihm insoweit Rechtsfehler unterlaufen

wären.

Insbesondere geht das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei davon

aus, dass die Beklagte durch die in § 3 des Darlehensvertrages vorgese-

hene Bedingung, nach der die Auszahlung der Darlehensvaluta von ei-

nem Beitritt des Darlehensnehmers in einen Mietpool abhängig war, kei-

nen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen hat, der sie zur Auf-

klärung über die damit verbundenen Risiken verpflichtet hätte. Es fehlt

schon an substantiiertem Vortrag des Klägers, dass der Beitritt zum

Mietpool, durch den sein Risiko, bei einem Leerstand der Wohnung keine

Miete zu erzielen, auf alle Mietpoolteilnehmer verteilt wurde, für ihn

nachteilig war. Wie das Berufungsgericht zudem zutreffend ausgeführt

hat, ist auch für eine der Beklagten bekannte Verschuldung des Miet-

pools W. nichts vorgetragen. Außerdem ist dem Vorbringen des

Klägers nicht zu entnehmen, dass er sich von dem Mietpool, dem er be-

reits vor Abschluss des Darlehensvertrages beigetreten war, im Falle ei-

ner Aufklärung über die angebliche Verschuldung des Mietpools noch

hätte lösen können. Hiergegen erhebt auch die Revision keine Einwän-

de.

bb) Sie macht jedoch im Anschluss an das Urteil des erkennenden

Senats vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 50 ff.,

für BGHZ vorgesehen) zu Recht geltend, dass sich mit diesen Ausfüh-

rungen eine Haftung der Beklagten für eigenes Aufklärungsverschulden

nicht abschließend verneinen lässt. Mit diesem Urteil hat der erkennende

Senat seine Rechtsprechung zum Bestehen von Aufklärungspflichten der

kreditgebenden Bank ergänzt.

(1) Danach können sich die Anleger in Fällen des institutionalisier-

ten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder

Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen

mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wis-

sensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer

arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Ver-

mittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über

das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arg-

listigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder

Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzie-

rende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch

die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es

auch nur über einen von ihm benannten Finanzierungsvermittler, ange-

boten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fonds-

initiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder

Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass

sich aufdrängt, die Bank habe sich der arglistigen Täuschung geradezu

verschlossen (Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006,

1194, 1200 f. Tz. 51 ff. und vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04,

WM 2006, 2343, 2345 Tz. 23, jeweils für BGHZ vorgesehen).

(2) Diese Voraussetzungen liegen hier nach dem für die Revision

maßgeblichen Sachverhalt vor.

(a) Von einer evidenten Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers,

Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs-

oder Fondsprospekts ist dann auszugehen, wenn sie sich objektiv als

grob falsch dargestellt haben, so dass sich aufdrängt, die kreditgebende

Bank habe sich der Kenntnis der Unrichtigkeit und der arglistigen Täu-

schung geradezu verschlossen (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR

6/04, WM 2006, 1194, 1201 Tz. 55, für BGHZ vorgesehen). Das ist nach

dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt der Fall,

weil - wie die Revision zu Recht geltend macht - die Kenntnis der Be-

klagten von den grob falschen Angaben des Vermittlers über die angebli-

chen monatlichen Mieteinnahmen widerleglich vermutet wird und die Be-

klagte damit gegenüber dem Kläger einen für sie - die Beklagte - er-

kennbaren konkreten Wissensvorsprung hatte.

Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vortrag des

Klägers wusste die Beklagte, dass er vom Vermittler arglistig getäuscht

worden war, der ihm eine angebliche monatliche Nettomiete "verkaufte",

die bei 11,09 DM/qm lag, obwohl die tatsächlich erzielbare Miete ledig-

lich 7,33 DM/qm betrug. Die Unrichtigkeit dieser Angabe des Vermittlers

war angesichts einer gegenüber dem erzielten Mieterlös um 51% über-

höhten Kalkulation der dem Kläger "verkauften" monatlichen Mietein-

nahme evident und konnte von der Beklagten nicht übersehen werden,

wenn sie sich der Erkenntnis nicht verschloss. Soweit die Revisionserwi-

derung hiergegen einwendet, der Vortrag des Klägers zu der ihm nach

seiner Behauptung vorgespiegelten Miete finde in den schriftlichen Un-

terlagen keine Stütze, wird dies - nachdem beide Parteien Gelegenheit

zu ergänzendem Vortrag hatten - vom Tatrichter zu klären sein.

(b) Für die Revisionsinstanz ist davon auszugehen, dass die

Kenntnis der Beklagten von den behaupteten fehlerhaften Angaben zur

Miethöhe widerlegbar vermutet wird, weil auch die für die Annahme die-

ser Beweiserleichterung erforderlichen weiteren Indizien, insbesondere

das institutionalisierte Zusammenwirken der Beklagten mit dem Vermitt-

ler bzw. dem Verkäufer des Kaufobjekts gegeben sind. Für ein institutio-

nalisiertes Zusammenwirken ist erforderlich, dass zwischen Verkäufer

oder Fondsinitiator, den von ihnen beauftragten Vermittlern und der fi-

nanzierenden Bank ständige Geschäftsbeziehungen bestanden. Diese

können etwa in Form einer Vertriebsvereinbarung, eines Rahmenvertra-

ges oder konkreter Vertriebsabsprachen bestanden haben, oder sich

daraus ergeben, dass den vom Verkäufer oder Fondsinitiator eingeschal-

teten Vermittlern von der Bank Büroräume überlassen oder von ihnen

- von der Bank unbeanstandet - Formulare des Kreditgebers benutzt

wurden oder etwa daraus, dass der Verkäufer oder die Vermittler dem

finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von Eigentumswoh-

nungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objektes vermittelt haben

(Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f.

Tz. 53 m.w.Nachw., für BGHZ vorgesehen). Ein institutionalisiertes Zu-

sammenwirken der Beklagten mit der Vermittlerin H. GmbH

ist nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vortrag des

Klägers - wie die Revision zu Recht geltend macht und die Revisionser-

widerung nicht in Abrede stellt - gegeben.

(3) Ihre danach bestehende Aufklärungspflicht wegen eines objek-

tiven Wissensvorsprungs über die speziellen Risiken der zu finanzieren-

den Kapitalanlage hat die Beklagte, für die dieser Wissensvorsprung an-

gesichts ihrer institutionalisierten Zusammenarbeit mit der Verkäuferin

und den eingeschalteten Vermittlern sowie der evidenten Unrichtigkeit

der Angaben zur Miethöhe auch erkennbar war, auf der Grundlage des

im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalts verletzt. Sie hat den

Kläger nach dem Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Satz 1 BGB) so

zu stellen, wie er ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung der

Beklagten gestanden hätte. Dabei ist nach der Lebenserfahrung, die im

konkreten Fall zu widerlegen der Darlehensgeberin obliegt, davon aus-

zugehen, dass der Kläger bei einer Aufklärung über die Unrichtigkeit der

deutlich überhöht angegebenen Mieteinnahmen den Miteigentumsanteil

an der Eigentumswohnung mangels Rentabilität nicht erworben bzw. den

Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten und deshalb we-

der das Vorausdarlehen bei der L-Bank und die beiden Bausparverträge

bei der Beklagten abgeschlossen noch die Grundschuldbestellung und

die Übernahme der persönlichen Haftung nebst Vollstreckungsunterwer-

fung notariell erklärt hätte. Diesen Schadensersatzanspruch kann der

Kläger seiner Inanspruchnahme aus der notariellen Vollstreckungsunter-

werfungserklärung wegen der von ihm übernommenen persönlichen Haf-

tung gemäß § 242 BGB entgegen halten (Senatsurteil vom 16. Mai 2006

- XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1201 f. Tz. 61, für BGHZ vorgesehen).

III.

Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562

Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie

zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverwei-

sen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird - nachdem die Parteien im

Hinblick auf die Modifikation der Rechtsprechung zum konkreten Wis-

sensvorsprung der finanzierenden Bank Gelegenheit zum ergänzenden

Sachvortrag hatten - die erforderlichen weiteren Feststellungen zu den

Voraussetzungen eines möglichen Schadensersatzanspruchs des Klä-

gers aus Aufklärungsverschulden zu treffen haben.

Nobbe Müller Joeres

Mayen Schmitt

Vorinstanzen:

LG Hannover, Entscheidung vom 09.12.2003 - 7 O 40/03 -

OLG Celle, Entscheidung vom 26.05.2004 - 3 U 18/04 -