BGH Urteil vom 17.01.2007 – XII ZR 104/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XII ZR 104/03

in der Familiensache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 17. Januar 2007 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB §§ 1361 Abs. 1, 1615 l Abs. 2 Satz 2, 1606 Abs. 3 Satz 1

Der Unterhaltsbedarf einer verheirateten oder geschiedenen Mutter, die ein

nichteheliches Kind betreut, bestimmt sich nach ihrer Lebensstellung nach

Maßgabe der ehelichen Lebensverhältnisse, auch wenn diese unter den Min-

destbedarfssätzen liegen. Für den betreuungsbedingten Unterhaltsbedarf der

Mutter haften mehrere unterhaltspflichtige Väter in entsprechender Anwendung

des § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB anteilig (im Anschluss an Senatsurteile vom

21. Januar 1998 - XII ZR 85/96 - FamRZ 1998, 541 ff. und vom 15. Dezember

2004 - XII ZR 26/03 - FamRZ 2005, 357 ff.).

BGH, Urteil vom 17. Januar 2007 - XII ZR 104/03 - OLG Bamberg

AG Obernburg

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 17. Januar 2007 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter

Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats

- Familiensenat - des Oberlandesgerichts Bamberg vom 24. April

2003 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte

für die Zeit ab Januar 2003 zur Zahlung höheren Unterhalts als

monatlich 266 DM (136 €) verurteilt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsver-

fahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Die Revision der Klägerin gegen das vorgenannte Urteil wird zu-

rückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung von Trennungsunterhalt

in Anspruch.

Die Parteien heirateten am 4. März 1994 und trennten sich im Dezember

1999. Aus der Ehe ist das am 16. August 1994 geborene Kind Marcel hervor-

gegangen, das seit August 2000 (nicht: 1999) bei der Klägerin lebt. Diese hat

am 6. Januar 2001 das Kind Pascal (nicht: Michelle) geboren, das von ihrem

neuen Partner S. abstammt. Bis Ende 2002 führte die Klägerin mit ihrem neuen

Partner einen gemeinsamen Haushalt. Wegen der in der Beziehung aufgetrete-

nen Schwierigkeiten bestanden um die Jahreswende 2001/2002 sowie in der

Zeit von April bis Juni 2002 - abgesehen von der Nutzung der Wohnung - aber

keine Gemeinsamkeiten. Seit Anfang Januar 2003 lebt die Klägerin innerhalb

der Wohnung von S. getrennt. Anfang April 2003 bezog dieser eine eigene

Wohnung. S. erzielte durch seine Erwerbstätigkeit ab Mai 2002 ein durch-

schnittliches monatliches Nettoeinkommen von 1.630 €.

Der Beklagte ist Vater des am 27. März 2002 geborenen Kindes Mi-

chelle. Er lebt mit der Mutter und diesem Kind in einem Haushalt. Sein Er-

werbseinkommen betrug im Jahr 2002 im Durchschnitt monatlich 1.838,27 €

netto.

Die Klägerin, die nach ihrem Vorbringen abgesehen von Erziehungsgeld

über kein Einkommen verfügt, hat die Zahlung von Trennungsunterhalt in unter-

schiedlicher Höhe, für die Zeit ab Juli 2001 in Höhe von monatlich 932 DM

(= 476,52 €) verlangt.

Das Amtsgericht hat der Klage teilweise stattgegeben; für die Zeit ab Juli

2001 hat es der Klägerin Unterhalt von monatlich 266 DM (136 €) zuerkannt.

Mit ihrer Berufung hat die Klägerin weitergehende Unterhaltsansprüche geltend

gemacht; für die Zeit ab Mai 2002 hat sie monatlichen Unterhalt von 458 € be-

gehrt. Das Berufungsgericht hat das angefochtene Urteil teilweise geändert und

der Klägerin neben einem höheren Unterhaltsrückstand für die Vergangenheit

für die Zeit ab Januar 2003 monatlich 370 € zuerkannt. Dagegen richten sich

die - für die Zeit ab Januar 2003 zugelassenen - Revisionen beider Parteien.

Die Klägerin verfolgt insoweit ihr Unterhaltsbegehren weiter, während der Be-

klagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung erstrebt.

Die Revision der Klägerin ist nicht begründet. Auf die Revision des Be-

klagten ist das angefochtene Urteil in dem aus der Entscheidungsformel ersicht-

lichen Umfang aufzuheben und die Sache insoweit an das Berufungsgericht

zurückzuverweisen.

1. Das Oberlandesgericht hat zu dem Unterhaltsanspruch der Klägerin

für die Zeit ab Januar 2003 ausgeführt: Die Klägerin habe von dem genannten

Zeitpunkt an von ihrem Lebensgefährten getrennt gelebt und diesem nicht mehr

den Haushalt geführt. Deshalb sei insofern kein fiktives Einkommen mehr anzu-

setzen. Über sonstige unterhaltsrechtlich relevante Einkünfte verfüge die Kläge-

rin nicht, so dass sich ihr Bedarf allein aus dem für Unterhaltszwecke zur Verfü-

gung stehenden Einkommen des Beklagten ergebe. Dieses betrage ohne den

Vorteil aus dem begrenzten Realsplitting wie bereits im Jahr 2002 monatlich

3.595,34 DM netto, wovon ein bereinigtes Einkommen von 3.295,44 DM

(1.684,93 €) verbleibe. Hiervon sei der Tabellenunterhalt für das Kind Marcel in

Höhe von monatlich 260 € und für das Kind Michelle in Höhe von monatlich

215 € (jeweils nach Einkommensgruppe 3 der Düsseldorfer Tabelle) in Abzug

zu bringen. Von dem verbleibenden Einkommen sei ein Erwerbstätigenbonus

von 10 % abzusetzen, so dass sich das bedarfsbestimmende Einkommen auf

1.088,94 € belaufe. Die Hälfte dieses Betrages, also 544,47 €, stelle den e-

heangemessenen Bedarf der Klägerin dar. Zur Zahlung dieses Unterhalts sei

der Beklagte unter Berücksichtigung des ihm zu belassenden notwendigen

Selbstbehalt von 840 € indessen nicht in der Lage. Für Unterhaltszwecke stün-

den nur 844,93 € zur Verfügung, während die Unterhaltsansprüche insgesamt

den Betrag von 1.019,47 € ausmachten. Die deshalb durchzuführende Mangel-

verteilung, bei der für die Klägerin ein Mindestbedarf von 730 € und für die Kin-

der jeweils 135 % des Regelbetrages als Einsatzbeträge anzusetzen seien, er-

gebe eine Deckungsquote von 65,4 %, so dass der Beklagte Trennungsunter-

halt von monatlich 477,40 € schulden würde. Da die Klägerin nur 458 € verlan-

ge, erübrigten sich Ausführungen über die Auswirkungen des begrenzten Real-

splittings.

Ab Januar 2003 stehe der Klägerin allerdings auch ein Unterhaltsan-

spruch gemäß § 1615 l Abs. 2 BGB gegen S. zu, weil sie auch wegen der

Betreuung des von diesem abstammenden Kindes Pascal nicht erwerbstätig

sein könne. Auch dieser Unterhaltsanspruch orientiere sich an dem eheange-

messenen Bedarf. Da letzterer aber unter dem notwendigen Eigenbedarf liege,

sei der Bedarf im Rahmen des § 1615 l BGB mit mindestens 730 € zu veran-

schlagen (Süddeutsche Leitlinien, Stand: 1. Januar 2001, Nr. 22). Hierfür hafte-

ten der Beklagte und S. anteilig in entsprechender Anwendung des § 1606

Abs. 3 Satz 1 BGB. Da die Klägerin in gleicher Weise wegen der Betreuung von

Marcel und derjenigen von Pascal an der Ausübung einer Erwerbstätigkeit ge-

hindert sei und sich die Einkommensverhältnisse des Beklagten und von S. in

etwa gleich darstellten, sei es angemessen, dass die beiden Väter jeweils hälf-

tig für den Mindestbedarf von 730 € aufzukommen hätten. Da S. von seinem

Einkommen von 1.630 € netto monatlich nach Abzug der berufsbedingten Auf-

wendungen (5 %) und des Kindesunterhalts für Pascal (188 €) nur 1.360,50 €

verblieben, ihm im Verhältnis zur Klägerin jedoch der angemessene Selbstbe-

halt von 1.000 € belassen werden müsse, stünden für Unterhaltszwecke nur

360,50 € zur Verfügung. Der Anteil des Beklagten sei deshalb auf 369,50 €,

gerundet 370 €, zu erhöhen.

Die Klägerin habe ihren Unterhaltsanspruch nicht gemäß § 1579 Nr. 7

BGB dadurch verwirkt, dass sie mit S. bis Ende Dezember 2002 zusammenge-

lebt habe. Dabei könne dahinstehen, ob es sich bei der seit Ende 1999 beste-

henden Wohngemeinschaft bereits um eine Lebensgemeinschaft gehandelt

habe, wie der Beklagte behaupte, oder ob die Lebensgemeinschaft erst von

März 2000 an bestanden habe. Unstreitig sei es zwischen der Klägerin und ih-

rem Lebensgefährten schon im September bis Ende 2001 und dann erneut von

April bis Juni 2002 zu erheblichen Differenzen gekommen, die dazu geführt hät-

ten, dass sie innerhalb der gemeinsamen Wohnung von ihrem Lebensgefährten

getrennt gelebt habe. Beide hätten wegen ihrer Beziehungsprobleme bis März

2002 mehrere Monate lang eine "Eheberatung" besucht. Seit Anfang des Jah-

res 2003 sei die Beziehung beendet. S. habe sich von der Klägerin innerhalb

der gemeinsamen Wohnung getrennt und sei zum 1. April 2003 ausgezogen.

Von einer verfestigten Beziehung könne deshalb auch in der Zeit vor der end-

gültigen Trennung nicht ausgegangen werden, zumal die dafür erforderliche

Zeitspanne von ca. zwei Jahren im Hinblick auf die mehrfachen Trennungen

nicht erreicht worden sei.

Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten der rechtlichen Nach-

prüfung stand.

2. Nach § 1361 Abs. 1 BGB schuldet der Beklagte der Klägerin den nach

den Lebensverhältnissen und den Erwerbs- und Vermögensverhältnissen der

Ehegatten angemessenen Unterhalt. Den danach maßgebenden Bedarf hat

das Berufungsgericht ausgehend von dem u.a. um den Kindesunterhalt berei-

nigten Einkommen des Beklagten bemessen. Das ist rechtlich nicht zu bean-

standen, da die Klägerin nach den getroffenen Feststellungen nicht über unter-

haltsrelevante Einkünfte verfügt. Allerdings hat das Berufungsgericht auf Seiten

des Beklagten einen Vorteil aus der Durchführung des begrenzten Realsplit-

tings unberücksichtigt gelassen. Die dafür gegebene Begründung, der sich

nach der Mangelverteilung ergebende Bedarf der Klägerin von 477,40 € über-

steige den von ihr beantragten Unterhalt, rechtfertigt diese Vorgehensweise

nicht. Da - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - der Beklagte

und S. für den Unterhaltsbedarf der Klägerin grundsätzlich entsprechend ihren

Einkommensverhältnissen anteilig aufzukommen haben, wirkt sich eine erziel-

bare Einkommensverbesserung auf die Aufteilung zwischen den beiden Unter-

haltsschuldnern aus und kann schon deshalb nicht außer Betracht bleiben.

Eine Obliegenheit zur Geltendmachung des begrenzten Realsplittings

trifft den Unterhaltsschuldner, weil er gehalten ist, alle Einkommensmöglichkei-

ten in zumutbarer Weise auszuschöpfen, um seine Leistungsfähigkeit zu erhö-

hen (Senatsurteil vom 12. Januar 1983 - IVb ZR 348/81 - FamRZ 1983, 670,

673; Kalthoener/Büttner/Niepmann Die Rechtsprechung zur Höhe des Unter-

halts 9. Aufl. Rdn. 890; Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrich-

terlichen Praxis 6. Aufl. § 1 Rdn. 562 b). Da der Beklagte im Umfang der Ent-

scheidung des Amtsgerichts rechtskräftig zur Zahlung von Trennungsunterhalt

verurteilt worden ist, hätte er - wie die Revision der Klägerin zu Recht geltend

macht - seine steuerliche Belastung vermindern können, wenn er insoweit von

dem begrenzten Realsplitting Gebrauch gemacht hätte (vgl. Senatsurteile vom

29. April 1998 - XII ZR 266/96 - FamRZ 1998, 953, vom 28. Februar 2007

- XII ZR 37/05 - FamRZ 2007, 793, 797 und vom 14. März 2007 - XII ZR

158/04 - FamRZ 2007, 882, 885). Der entsprechende Vorteil ist seinem Ein-

kommen deshalb fiktiv zuzurechnen.

Wie das Berufungsgericht in der seinem Urteil als Anlage beigefügten

Berechnung ausgewiesen hat, beläuft sich das unterhaltsrelevante Einkommen

des Beklagten unter Berücksichtigung der Vorteile aus dem begrenzten Real-

splitting auf monatlich 1.777,21 €; der Bedarf der Klägerin beträgt dann

572,95 €. Von welchem im Rahmen des Realsplittings zu berücksichtigenden

Unterhaltsbetrag das Berufungsgericht dabei ausgegangen ist, lässt sich nicht

erkennen. Da gegen die Berechnung indessen keine Einwendungen erhoben

worden sind, sind die vorgenannten Beträge für das Revisionsverfahren

zugrunde zu legen.

3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Bedarf der

Klägerin nicht im Wege einer Mangelverteilung herabzusetzen. Zwar betrüge

die Summe der Unterhaltsansprüche der beiden Kinder und der Klägerin (falls

der Beklagte letzterer alleine unterhaltspflichtig wäre) - unter Berücksichtigung

seines durch das begrenzte Realsplitting erhöhten Einkommens - 1.076,95 €,

während ihm nur eine Verteilungsmasse von 937,21 € zur Verfügung steht. Da

der Beklagte für den Unterhalt der Klägerin aber nur anteilig neben S. aufzu-

kommen braucht, erübrigt sich angesichts einer Differenz von nur rund 100 €

zwischen Anspruchs- und Verteilungsmasse eine Mangelverteilung. Denn es

liegt auf der Hand, dass der Erzeuger des Kindes Pascal jedenfalls in einer die-

sen Betrag übersteigenden Höhe zum Unterhalt der Klägerin beizutragen ha-

ben, der Beklagte also insofern entlastet wird.

4. Im Ansatz zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen,

dass die Klägerin in der allein noch maßgeblichen Zeit ab 1. Januar 2003 nach

§ 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB auch einen Unterhaltsanspruch gegen S. hat, da

wegen der Pflege und Erziehung des von diesem abstammenden Kindes Pas-

cal von ihr eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann. Mehrere unter-

haltspflichtige Väter haften nach der Rechtsprechung des Senats in entspre-

chender Anwendung des § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB anteilig für den betreu-

ungsbedingten Unterhaltsbedarf der Mutter (Senatsurteile vom 21. Januar 1998

- XII ZR 85/96 - FamRZ 1998, 541, 543 f. und vom 15. Dezember 2004 - XII ZR

26/03 - FamRZ 2005, 357, 358).

Das Maß des nach § 1615 l Abs. 2 BGB zu gewährenden Unterhalts be-

stimmt sich nach der Lebensstellung des Anspruchsberechtigten. Denn nach

§ 1615 l Abs. 3 Satz 1 BGB sind auf den Unterhaltsanspruch der nicht verheira-

teten Mutter die Vorschriften über die Unterhaltspflicht zwischen Verwandten

und somit auch § 1610 Abs. 1 BGB entsprechend anzuwenden. Anders als

beim Trennungs- oder dem nachehelichen Unterhalt, bei dem der Bedarf von

den ehelichen Lebensverhältnissen bestimmt wird, sind daher die wirtschaftli-

chen Verhältnisse des Vaters für die Bedarfsbemessung grundsätzlich nicht

maßgebend. Ausschlaggebend ist vielmehr, in welchen wirtschaftlichen Ver-

hältnissen die Mutter bisher gelebt hat. Deshalb ergeben sich unterschiedliche

Ergebnisse je nach dem, ob sie über eigenes Einkommen verfügte oder ob sie

Unterhalt bezogen oder staatliche Hilfe, etwa in Form von Sozialhilfeleistungen,

in Anspruch genommen hat.

a) War die Mutter vor der Geburt des Kindes erwerbstätig, ist ihre Le-

bensstellung durch das nachhaltig erzielte Einkommen geprägt. Ihr Unterhalts-

bedarf ist deshalb hieran auszurichten, soweit dies nicht dazu führt, dass der

Mutter aus eigenen Einkünften und Unterhaltszahlungen insgesamt mehr zur

Verfügung steht, als dem unterhaltspflichtigen Vater verbleibt. Ist das der Fall,

so ist der Unterhaltsbedarf der Mutter zusätzlich durch den Grundsatz der Halb-

teilung beschränkt (Senatsurteil vom 15. Dezember 2004 - XII ZR 121/03 -

FamRZ 2005, 442, 443 f.).

b) Falls die Mutter bisher Sozialhilfe bezogen hat, ist nach einer in

Rechtsprechung und Schrifttum vertretenen Auffassung von einer Lebensstel-

lung auf dem Niveau des Sozialhilfebezugs auszugehen, weshalb es für ge-

rechtfertigt gehalten wird, einen Bedarf in Höhe der dem Existenzminimum in

etwa entsprechenden jeweiligen Mindestbedarfssätze zugrunde zu legen (OLG

Hamm FF 2000, 137, 138; Fischer FamRZ 2002, 634; Wever/Schilling FamRZ

2002, 581, 584; Büttner FamRZ 2000, 781, 784; FA-FamR/Gerhardt 4. Aufl.

6. Kap. Rdn. 210; Ehinger FPR 2001, 25, 27; Wellenhofer-Klein FuR 1999, 448,

451; Schwolow in Weinreich/Klein Familienrecht 2. Aufl. § 1615 l Rdn. 13; a.A.

OLG Köln FamRZ 2001, 1322; OLG Zweibrücken FuR 2000, 286, 288).

Dabei wird die Frage, ob der Mutter generell ein Mindestbedarf zuzubilli-

gen ist, in Rechtsprechung und Schrifttum nicht einheitlich beantwortet. Zum

Teil wird dies mit der Begründung abgelehnt, die nichteheliche Mutter sei sonst

besser gestellt als die eheliche Mutter, die nach der Rechtsprechung des Se-

nats keinen pauschalen Mindestbedarf verlangen könne (OLG Köln und OLG

Zweibrücken, jeweils aaO). Überwiegend wird allerdings die Auffassung vertre-

ten, für den Regelfall sei ein Mindestbedarf anzunehmen, da der angemessene

Unterhalt im Sinne des § 1610 Abs. 1 BGB das Existenzminimum nicht unter-

schreiten könne. Zu einer Besserstellung der ein eheliches Kind betreuenden

Mutter führe dies letztlich nicht, denn wenn der trennungsbedingte Mehrbedarf

berücksichtigt werde, liege deren Bedarf kaum unter den Mindestbedarfssätzen

(OLG Karlsruhe FamRZ 2004, 974; Wever in Münchner Anwaltshandbuch § 11

Rdn. 59; Wendl/Scholz aaO § 6 Rdn. 764; Schwab/Borth Handbuch des Schei-

dungsrechts 5. Aufl. IV Rdn. 1418; Büttner aaO S. 784). Auch die meisten Un-

terhaltstabellen sehen als Bedarf der Mutter oder des Vaters eines nichteheli-

chen Kindes einen Mindestbedarf vor (vgl. in diesem Sinne auch die Empfeh-

lungen des 13. Deutschen Familiengerichtstags FamRZ 2000, 273, 274).

Welcher dieser Auffassungen zu folgen ist, bedarf im vorliegenden Fall

indessen keiner Entscheidung.

c) Ist die Mutter - wie hier - verheiratet oder geschieden, so ergibt sich ihr

Bedarf aus den ehelichen Lebensverhältnissen, die mithin auch den Maßstab

für den Unterhaltsanspruch aus § 1615 l BGB gegen den Vater des nicht von

dem Ehemann abstammenden Kindes bilden (Senatsurteil vom 21. Januar

1998 aaO S. 544).

Maßgeblich für den Unterhaltsbedarf der verheirateten oder geschiede-

nen Mutter, die ein nichteheliches Kind betreut, ist deshalb jedenfalls ihre Le-

bensstellung nach Maßgabe der ehelichen Lebensverhältnisse, auch wenn die-

se unter den Mindestbedarfssätzen liegen. Trennungsbedingter Mehraufwand

kann insoweit grundsätzlich nicht zu einer Erhöhung des Bedarfs führen. Denn

er ist nicht in den ehelichen Lebensverhältnissen angelegt und kann deshalb

nicht neben dem nach der Differenzmethode ermittelten Quotenunterhalt be-

rücksichtigt werden (Senatsurteil vom 9. Juni 2004 - XII ZR 308/01 - FamRZ

2004, 1357, 1359). Der nichteheliche Elternteil braucht den anderen Elternteil

aber nur so zu stellen, wie es dessen innegehabter Lebensstellung entspricht.

d) Mit Rücksicht darauf ist es nicht gerechtfertigt, für die Klägerin einen

Mindestbedarf von 730 € zugrunde zu legen. Ihr Bedarf nach Maßgabe der ehe-

lichen Lebensverhältnisse beträgt unter Berücksichtigung des für das Revisi-

onsverfahren zugrunde zu legenden Realsplittingvorteils nur 572,95 € und hat

während des Zusammenlebens mit S. keine Verbesserung erfahren. Die Auf-

fassung des Berufungsgerichts würde demgegenüber dazu führen, dass die

Klägerin insgesamt den Mindestbedarf (730 €) erhielte, den sie weder vom Be-

klagten noch von S. allein beanspruchen könnte. Sie würde sich also allein des-

halb besser stehen, weil sie Kinder von zwei verschiedenen Vätern betreut.

Hätte sie dagegen zwei eheliche Kinder oder zwei nichteheliche Kinder von S.,

müsste sie sich mit einem geringeren Unterhalt begnügen. Eine derartige Bes-

serstellung der Klägerin wäre nicht gerechtfertigt.

5. a) Hinsichtlich der Aufteilung des Unterhaltsbedarfs in entsprechender

Anwendung des § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB führt es in einer Vielzahl von Fällen

zu angemessenen Lösungen, wenn als Maßstab die jeweiligen Einkommens-

und Vermögensverhältnisse zugrunde gelegt werden. Allerdings ist die Anknüp-

fung an diesen eher schematischen Maßstab nicht in jedem Fall zwingend. Da

§ 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB nur entsprechend anzuwenden ist, lässt er auch

Raum für die Berücksichtigung anderer Umstände, insbesondere der Anzahl,

des Alters, der Entwicklung und der Betreuungsbedürftigkeit der jeweiligen Kin-

der. So kann im Einzelfall von Bedeutung sein, dass die Mutter durch die ver-

mehrte Betreuungsbedürftigkeit eines jüngeren Kindes von jeglicher Erwerbstä-

tigkeit abgehalten wird, obwohl ihr das fortgeschrittene Alter eines anderen Kin-

des an sich eine Voll- oder zumindest Teiltzeiterwerbstätigkeit erlauben würde.

In einem solchen Falle wäre die schematische Aufteilung der Haftungsquote

nach den jeweiligen Erwerbs- und Vermögensverhältnissen des Ehemannes

und des Vaters unbefriedigend. Vielmehr muss der Erzeuger des vermehrt

betreuungsbedürftigen Kindes entsprechend höher, gegebenenfalls auch allein

zum Unterhalt

für die Mutter herangezogen werden (Senatsurteil vom

21. Januar 1998 aaO S. 544).

Für die Ermittlung der Haftungsquoten sind danach zunächst die Ein-

kommens- und Vermögensverhältnisse zu berücksichtigen. Im Anschluss daran

kann - je nach den Umständen des Einzelfalls - der Haftungsanteil des Ver-

pflichteten nach oben oder nach unten korrigiert werden (vgl. hierzu auch OLG

Bremen FamRZ 2006, 1207, 1208).

b) S. hat nach den getroffenen Feststellungen in dem hier maßgeblichen

Zeitraum ein monatliches Nettoeinkommen von 1.630 € erzielt. Davon sind be-

rufsbedingte Aufwendungen in Höhe von 5 % sowie der Kindesunterhalt für

Pascal in Höhe von 188 € in Abzug zu bringen. Weitere Abzugspositionen hat

das Berufungsgericht nicht berücksichtigt. Die Revision der Klägerin rügt inso-

fern zu Recht, das Berufungsgericht sei verfahrensfehlerhaft dem Vortrag der

Klägerin nicht nachgegangen, S. müsse auf Verbindlichkeiten aus der Zeit vor

der Entstehung des Unterhaltsanspruchs Raten an die T. und an den Kreis B. in

Höhe von monatlich jeweils 25,56 € zahlen. Solche Verbindlichkeiten sind ge-

eignet, die finanzielle Leistungsmöglichkeit zu vermindern. Da Feststellungen

hierzu nicht getroffen worden sind, ist für das Revisionsverfahren von einer ent-

sprechenden Zahlungsverpflichtung des S. auszugehen.

Ohne Erfolg macht die Revision der Klägerin dagegen geltend, das Ein-

kommen des S. sei auch um einen Erwerbstätigenbonus von 10 % zu bereini-

gen. Diese Rüge verkennt, dass der Abzug eines solchen Bonus maßgeblich

der Bedarfsbemessung dient und zur Folge hat, dass dem Erwerbstätigen als

Bedarf eine höhere Quote des zur Verfügung stehenden Einkommens zugebil-

ligt wird. Da sich der Bedarf der Klägerin aber nicht aus dem Einkommen des S.

ableitet, hat im vorliegenden Fall ein derartiger Abzug nicht zu erfolgen.

c) Das Berufungsgericht hat S. weiterhin einen Selbstbehalt von 1.000 €

zugebilligt. Wie der Senat nach Erlass des angefochtenen Urteils entschieden

hat, ist es aus Rechtsgründen nicht hinnehmbar, wenn der Selbstbehalt im

Rahmen eines Unterhaltsanspruchs nach § 1615 l BGB grundsätzlich abwei-

chend von demjenigen Selbstbehalt bemessen wird, der für Unterhaltsansprü-

che nach den §§ 1361, 1570 BGB zugrunde zu legen ist (Senatsurteil vom

1. Dezember 2004 - XII ZR 3/03 - FamRZ 2005, 354, 356). Es ist Aufgabe des

Tatrichters, insoweit einen Betrag festzulegen, der nicht unter dem notwendi-

gen, aber auch nicht über dem angemessenen Selbstbehalt liegt. Dabei wird es

nicht zu beanstanden sein, wenn der Tatrichter im Regelfall von einem etwa

hälftig zwischen diesen beiden Werten liegenden Betrag ausgeht.

6. Danach kann das angefochtene Urteil nicht bestehen bleiben, soweit

zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist. Denn dessen Inanspruchnah-

me ist nach den getroffenen Feststellungen nicht nach § 1579 Nr. 7 BGB aus-

zuschließen oder herabzusetzen.

Nach der Rechtsprechung des Senats kann das Zusammenleben des

Unterhaltsberechtigten mit einem neuen Partner dann zur Annahme eines Här-

tegrundes im Sinne von § 1579 Nr. 7 BGB - mit der Folge der Unzumutbarkeit

einer weiteren (uneingeschränkten) Unterhaltsbelastung für den Verpflichteten -

führen, wenn sich diese Beziehung in einem solchen Maße verfestigt, dass da-

mit gleichsam ein nichteheliches Zusammenleben an die Stelle einer Ehe getre-

ten ist. Nach welchem Zeitablauf - und unter welchen weiteren Umständen -

dies angenommen werden kann, lässt sich nicht allgemein verbindlich festle-

gen. Vor Ablauf einer gewissen Mindestdauer, die im Einzelfall kaum unter zwei

bis drei Jahren liegen dürfte, wird sich in der Regel nicht verlässlich beurteilen

lassen, ob die Partner nur "probeweise" zusammenleben oder ob sie auf Dauer

in einer gefestigten Gemeinschaft leben (Senatsurteil vom 12. März 1997

- XII ZR 153/95 - FamRZ 1997, 671, 672). Dabei obliegt es letztlich der verant-

wortlichen Beurteilung des Tatrichters, ob er den Tatbestand des nichtehelichen

Zusammenlebens aus tatsächlichen Gründen für gegeben erachtet oder nicht

(Senatsurteil vom 25. Mai 1994 - XII ZR 17/93 - FamRZ 1995, 540, 543).

Gegen die tatrichterliche Beurteilung, das Zusammenleben habe - auf-

grund der erheblichen Differenzen zwischen der Klägerin und S. - weder von

der Qualität der Beziehung noch - aufgrund der erheblichen Zeiten des Ge-

trenntlebens - von deren Dauer her den Charakter einer verfestigten Beziehung

in dem vorgenannten Sinne, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

7. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben, soweit für die Zeit ab

Januar 2003 zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist. Die Revision der

Klägerin erweist sich dagegen als unbegründet, da ein höherer Unterhalt, als ihr

mit monatlich 370 € zuerkannt worden ist, auch dann nicht in Betracht kommt,

wenn die Leistungsfähigkeit des S. aufgrund der bestehenden Verbindlichkeiten

vermindert ist. Denn diesem ist - entgegen der Auffassung des Oberlandesge-

richts - kein angemessener Selbstbehalt (von damals 1.000 €) zuzubilligen,

sondern nur ein solcher, der zwischen dem angemessenen und dem notwendi-

gen Selbstbehalt liegt (vgl. Senatsurteil vom 1. Dezember 2004 - XII ZR 3/03 -

FamRZ 2005, 354, 356 f.). Abgesehen davon ist der der Unterhaltsberechnung

zugrunde gelegte Bedarf der Klägerin übersetzt.

Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden, da hierfür

weitere Feststellungen erforderlich sind, die das Berufungsgericht nachzuholen

haben wird.

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: Da das e-

heliche Kind Marcel zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Beru-

fungsgericht bereits das achte Lebensjahr vollendet hatte, dürfte die Klägerin

allein wegen dessen Betreuung nicht mehr uneingeschränkt an einer Erwerbs-

tätigkeit gehindert sein. Diesem Gesichtspunkt ist bei der wertenden Festlegung

der jeweiligen Haftungsanteile Rechnung zu tragen.

Der Beklagte wird im weiteren Verfahren Gelegenheit haben, seinen Vor-

trag, die Klägerin habe im Juli 2004 ein weiteres Kind von S. geboren, wieder

aufzugreifen.

Hahne

Sprick

Weber-Monecke

Wagenitz

Dose

Vorinstanzen:

AG Obernburg, Entscheidung vom 04.12.2001 - 2 F 465/00 -

OLG Bamberg, Entscheidung vom 24.04.2003 - 2 UF 6/02 -